| 피청구인은 ○○시 ○○동 18번지 ○○○○○○상가에 담배소매인을 지정하기 위하여 담배사업법 제7조의 2에 의거 그 신청에 관한 공고(○○시 공고 제2007-1096호, 이하 “공고”라 한다)를 하였고, 위 공고에 따라 담배소매인 지정 신청은 청구인을 포함하여 모두 5명이 하였고, 피청구인은 설치대상자를 선정하기 위하여 위 신청자 5명에 대하여 담배와 관련된 비영리법인 한국담배판매인○○조합에 사실조사를 의뢰하여, 위 신청자 5명 중에서 ○○○○상회(○○상가 108호, □□□), ○○○○○(○○상가 108호, △△△)은 “점포구분 없음”이라는 조합장의 사실조사 결과(○○조-104호, 2007. 9. 11)에 의해 담배소매인 지정불가처분을 하였고, 청구인 및 ○○○외 1명, ○○○○마트의 ◇◇◇은 위 공고의 신청 기준에 적합하였으나, 신청자 중 우선지정 대상자인 장애인 및 국가유공자가 있어 담배사업법 제7조제6항 및 위 공고의 지정대상자 선정방법에 의거 추첨의 방법으로 담배소매인 지정대상자를 결정하기로 하고 추첨을 실시하여 당첨자인 ○○○외 1명을 담배소매인으로 지정하였으므로 피청구인이 담배사업법 제7조제6항 및 위 공고의 선정방법에 따라 청구인에 대하여 담배소매인 지정불가처분을 하고 위 ○○○외 1명에게 담배소매인 지정처분을 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다.
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| 이 유 (2007-243)
1. 청구인 주장
가. 청구취지
피청구인이 2007. 9. 17. ○○시 ○○동 18번지 ○○○○아파트 ○○상가 108호(○○○)의 담배소매인 지정 처분은 이를 취소한다는 재결을 구한다.
나. 청구이유
(1) 청구인은 ○○시 ○○동 18번지 소재 신축 상가인 ○○○○아파트 ○○상가 담배소매인 지정 시 청구인이 장애인이기에 우선권을 받게 되었으나 경쟁 상대 또한 국가유공자로 우선권이 있어 동시 추첨을 한 후 청구인은 추첨 순위가 밀려 담배소매인 지정을 받지 못하였다.
(2) 청구인은 2007. 8. 31. ○○시 ○○동 18번지 신축상가인 ○○○○아파트 ○○상가 101호에서 ○○○○○○를 운영 중에 있었고, 피청구인이 상기 ○○○○아파트 ○○상가에 신축상가 담배소매인 신청 공고를 게시하여 이를 확인한 후 피청구인에게 담배소매인 지정 신청을 하면서 청구인의 가게와 같은 상가 1층에 있으면서 이격 거리가 50m도 안되는 ○○○ ○○○○트(○○○ 108호)에서 사업자등록증을 세 개나 만들어 국가유공자, 장애인명의로 각각 3명이 담배소매인 지정 신청을 한 것을 알게 되었으며, 이에 대하여 청구인은 피청구인에게 하나의 점포에 별도의 점포 구분 없이 3개의 사업자등록을 하고 담배소매인 지정 시 우선권을 받으려는 ○○○ ○○○○의 부당한 행위에 대하여 피청구인에게 구두로 1차 이의를 제기한 바 있다.
(3) 청구인은 2007. 9. 10. 상기 ○○○○아파트 ○○상가 담배소매인 지정 신청 점포 현장조사를 나온 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합 담배소매인 지정조사원에게도 하나의 점포를 구분 없이 임의로 분할하여 장애인과 국가유공자 명의로 사업자 등록을 내고 담배소매인 신청을 하는 것은 부당한 행위이기에 담배소매인 신청 자격을 주어서는 안된다고 하였고, 동년 동일 지정 조사원은 현장에서 108호에 사업자등록을 한 ○○○○○○○와 ○○○, ○○가게 사진을 찍었으며 현장 상황에 대한 최종결정은 피청구인이 하게 된다고 하였다.
(4) 2007. 9. 13. 피청구인이 ○○시청에 오라고 하여 갔더니 상기 ○○○○아파트 ○○상가 담배소매인 지정 신청자 중 108호에 사업자등록을 한 두 명은 점포가 형성되어 있지 않아 신청 자격이 없고, ○○○○○○○(○○○, 108호)만 자격이 있으며 신청자인 ○○○가 국가유공자이기에 우선권을 가진 사람이 청구인을 포함하여 두 명이므로 추첨을 하였으나 결국 순위가 밀려 지정을 받지 못하게 되었다.
(5) 청구인은 피청구인이 실시한 2007. 9. 13. 담배소매인 지정 추첨에 앞서 피청구인에게 상기 ○○○○아파트 ○○상가 담배소매인 지정신청자 중 108호에 국가유공자와 장애인 각각의 명의로 사업자등록을 세 개나 만들고 담배소매인 지정 신청을 한 것은 위와 같은 당첨 확률을 높이기 위한 매우 부당한 방법임을 강조하고 108호에 사업자등록을 한 세 명은 추첨자격을 박탈하여야 한다고 주장하였다.
(6) 청구인은 피청구인이 상기 ○○○○아파트 ○○상가 ○○○○○○○(○○○, 108호)에 행한 담배소매인 지정처분이 잘못된 행정처분이며 피청구인의 처분은 담배사업법 제17조제1항제1호에 반하는 결정이라 생각한다. 따라서 피청구인의 상기 ○○○○아파트 ○○상가 ○○○○○○○(○○○, 108호)에 대한 담배소매인 지정처분은 취소되어야 한다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
(1) 피청구인은 신축된 ○○시 ○○동 18번지 소재 ○○○○아파트 ○○상가에 담배소매인을 지정하기 위하여 담배사업법시행규칙 제7조의2의 규정에 의거, 2007. 8. 31. ～ 2007. 9. 7.(7일간, 공휴일 제외)을 신청기간으로 하여 2007. 8. 31. 담배소매인 지정신청 공고를 한 후 신청기간 내 5개 업소가 지정신청을 하였고,
(2) 담배사업법시행규칙 제7조 제4항의 규정에 의거하여 2007. 9. 10. 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합에 담배소매인 지정에 관한 사실조사를 의뢰하였으며,
(3) 이에 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합은 2007. 9. 10. 사실조사를 실시하여 그 결과를 2007. 9. 11. 제출하였고 피청구인이 이를 검토한 결과 3개의 업소만이 기준을 충족하였으며, 담배사업법시행규칙 제7조 제1항 별표2(소매인의 지정기준 등) 제1호 가목에 의한 거리 제한에 따라 이 중에서 1개의 업소만을 선정해야 했던 바, 담배사업법시행규칙 제7조 제6항의 규정에 의거하여 우선권을 가진 2개의 업소를 대상으로 추첨을 실시하여 1개의 업소를 담배소매인으로 지정하기로 하였으며,
(4) 이에 피청구인은 2007. 9. 13. 담배소매인 지정 결정을 위한 추첨을 실시한 결과 이 사건 점포 내에 소재한 ○○○○○○○ 공동사업자인 ○○○ 외 1명으로 결정되어 담배사업법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조의 규정에 의거, 2007. 9. 13. 담배소매인으로 지정하기에 이른 것이다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
청구인이 이 사건 청구서에서 담배소매인으로 지정된 ○○○ 외 1인이 하나의 점포를 구분 없이 임의로 분할하여 장애인과 국가유공자 명의로 3개 업소의 사업자등록을 내고 담배소매인 지정신청을 하였으므로 그가 담배소매인으로 지정받은 것은 부정한 방법에 의하여 지정받은 것이라고 주장하지만,
이 사건 점포 내에 사업자등록이 된 각각의 업소가 담배소매인 지정신청을 접수하는 것을 거부할 수는 없는 것이고, 피청구인이 신청을 접수한 업소들에 대한 사실조사를 실시하여 ○○○○상회, ○○○○○ 등 이 사건 점포 내 2개의 업소에 대해서 이 사건 점포 내의 다른 업소(○○○○○○○)와 외관 및 시설이 분리되어 독립성을 갖춘 점포로 인정하지 아니하여 2007. 9. 12. 담배소매인 지정불가처분을 하였으며, 이 사건 점포 내의 1개의 업소(○○○○○○○)만을 담배소매인 지정기준에 적합한 점포로 인정하여 담배소매인 지정을 위한 추첨에 참가하도록 하였고, 2007. 9. 13. 관계법령에 의한 적법한 지정자격 및 우선권을 갖춘 2개의 업소만을 대상으로 담배사업법시행규칙 제7조 제6항에 따른 추첨을 실시하고 그에 의한 당첨자를 담배소매인으로 지정한 이상 당첨자가 담배사업법 제17조제1항제1호에 위반하여 부정한 방법으로 소매인 지정을 받았다거나 피청구인의 처분이 담배사업법 제17조제1항제1호에 위반되는 위법·부당한 처분이라는 청구인의 주장을 받아들일 수 없다.
다. 결 론
위와 같은 내용을 종합하여 볼 때 피청구인이 2007. 9. 13. ○○○ 외 1인(○○○○아파트 ○○상가 108호 소재 ○○○○○○○의 업주)을 담배사업법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조에 의거한 담배소매인으로 지정한 것은 적법한 처분이고 청구인의 주장은 모두 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 관계 법령
(1) 담배사업법 제16조제1항, 제4항, 제17조제1항제1호
(2) 담배사업법 시행규칙 제7조제1항 별표2, 제7조제4항, 제7조제6항
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 등을 종합하여 보면, 피청구인이 ○○시 ○○동 18번지 소재 ○○○○아파트 ○○상가에 담배소매인을 지정하기 위하여 2007. 8. 31. 담배소매인 지정신청 공고를 하자, 청구인을 포함하여 5개 업소가 담배소매인 지정신청을 하였고, 2007. 9. 10. 사단법인 한국담배판매인회 ○○조합에 사실조사를 의뢰하였으며, 2007. 9. 11. 제출된 결과를 검토한 결과 3개의 업소만이 기준을 충족하였으나, 거리 제한에 따라 이 중에서 1개의 업소만을 선정하기 위하여 청구인을 포함한 우선권을 가진 2개의 업소를 대상으로 추첨을 실시하여 ○○○○○○○의 ○○○ 외 1명을 담배소매인으로 지정하였다.
(2) 이에 대하여 청구인은 담배소매인으로 지정된 ○○○○○○○가 하나의 점포를 구분 없이 임의로 분할하여 장애인과 국가유공자 명의로 3개 업소(○○○○○○○, ○○○○상회, ○○○○○)의 사업자등록증을 발급하여 담배소매인 지정신청을 하였는 바, 이는 부정한 방법에 의하여 담배소매인으로 지정받은 것이므로 이 건 처분을 취소해 줄 것을 청구하였다.
다. 판단하건대,
(1) 본안 판단에 앞서 이 건 심판청구가 적법한 심판청구인지에 대하여 살펴보면,
(가) 행정심판법 제9조제1항은 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는 바, 인‧허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때(일정지역에 있어서의 영업허가 등에 관하여 거리제한규정이나 업소개수제한규정 등이 있는 경우를 그 예로 들 수 있다.) 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 청구인적격이 있다 할 것인 바,
(나) 담배소매인 지정기준을 정한 피청구인의 담배소매인 지정신청 공고에 의하여 ○○시 ○○동 18번지 ○○상가에는 당시 1개소에 한하여 담배소매인 지정이 가능하였는데, 청구인이 한 허가신청은 관계 법령과 공고에서 정한 담배소매인 우선지정자의 자격을 갖춘 것이고, ○○○ 외 1명의 담배소매인 신청 또한 관계 법령과 공고에서 정한 기준에 적법한 것이라면 청구인과 ○○○ 외 1명은 경원관계에 있다할 것이므로 청구인에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 청구인적격이 있다고 하여야 함은 물론 나아가 이 사건 처분이 취소된다면 청구인이 허가를 받을 수 있는 지위에 있음에 籌上?처분의 취소를 구할 정당한 이익도 있다고 하여야 할 것이다.
(2) 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면, 피청구인은 2007. 8. 31. ○○시 ○○동 18번지 ○○○○○○상가에 담배소매인을 지정하기 위하여 담배사업법 제7조의 2에 의거 그 신청에 관한 공고(○○시 공고 제2007-1096호, 이하 “공고”라 한다)를 하였고, 위 공고에 따라 담배소매인 지정 신청은 청구인을 포함하여 모두 5명이 하였고, 피청구인은 2007. 9. 10. 설치대상자를 선정하기 위하여 위 신청자 5명에 대하여 담배와 관련된 비영리법인 한국담배판매인○○조합에 사실조사를 의뢰하여, 2007. 9. 11. 위 신청자 5명 중에서 ○○○○상회(○○상가 108호, ○○○), ○○○○○(○○상가 108호, ○○○)은 “점포구분 없음”이라는 조합장의 사실조사 결과(○○조-104호, 2007. 9. 11)에 의해 2007. 9. 12. 담배소매인 지정불가처분을 하였고, 청구인 및 ○○○○○○○의 ○○○외 1명, ○○○○마트의 ◇◇◇은 위 공고의 신청 기준에 적합하였으나, 신청자 중 우선지정 대상자인 장애인 및 국가유공자가 있어 담배사업법 제7조제6항 및 위 공고의 지정대상자 선정방법에 의거 추첨의 방법으로 담배소매인 지정대상자를 결정하기로 하고 2007. 9. 13. 추첨을 실시하여 당첨자인 ○○○○○○○의 ○○○외 1명을 담배소매인으로 지정하였으므로 피청구인이 담배사업법 제7조제6항 및 위 공고의 선정방법에 따라 청구인에 대하여 담배소매인 지정불가처분을 하고 위 ○○○외 1명에게 담배소매인 지정처분을 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다.
(3) 한편, 청구인은 담배소매인으로 지정된 ○○○외 1명이 하나의 점포를 구분 없이 임의로 분할하여 3개 업소(○○○○○○○, ○○○○상회, ○○○○○)의 사업자등록증을 발급하여 담배소매인 지정신청을 하였으므로 부정한 방법에 의하여 지정받은 것으로 취소되어야 한다고 주장하나,
(가) 2007. 9. 11.자로 통보된 사단법인한국담배판매인회 ○○조합장의 “소매인 지정에 관한 사실조사서”에 따르면 3개 업소 중 ○○○○상회는 ‘○○○○○○○ 내에 마트와 별도 구분 없이 판매시설 설치’, ‘독립적인 계산대 없음’으로 기재되어 있고, ○○○○○의 경우 ‘○○○ ○○○○와 점포 구분용 격벽 불완전함’ 등으로 기재되어 있어 피청구인이 위 조합장의 사실조사 의견을 토대로 검토를 거쳐 2007. 9. 12. 위 ○○○○상회 및 ○○○○○에 대하여 담배소매인 지정불가 통보를 하였고, ○○○ 외 1명의 ○○○○○○○에 대하여는 신청자격과 관련하여 달리 적시된 바가 없어 ○○○ 외 1명에 대하여 한 담배소매인 지정신청은 관계 법령과 위 공고에서 정한 신청요건을 갖춘 것으로 보이므로 이에 대한 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.
(나) 또한, 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결, 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 등 참조)인 바, 이 사건 처분은 그 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단할 때 적법하다고 할 것이고, 이 사건 처분 이후의 사실상태의 변동으로 인하여 처분 당시 적법하였던 이 사건 처분이 다시 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이며, 담배사업법 제17조제1항에 의하면, 시장·군수·구청장은 소매인이 부정한 방법으로 소매인지정을 받은 때 그 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로 우선지정대상자가 일반인과 공동명의로 소매인 지정을 받은 이후 우선지정대상자가 실질적으로 영업에 참여하지 않는 경우 위 부정한 방법으로 소매인 지정을 받은 때에 해당하여 지정권자가 사실조사 후 소매인 지정을 취소할 수 있음은 별론으로 한다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 주장은 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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