| 1. 청구인 주장
가. 청구 취지
피청구인이 2007. 6. 21. 청구인에 대하여 한 업무(공인중개사)정지처분은 이를 취소한다는 재결을 구한다.
나. 청구 이유
(1) 청구인은 1988년도에 공인중개사 자격증을 취득하여 중개업을 10년 이상 계속하고 있으며 한번도 법을 어기는 일 없이 성실하게 근무하고 있다. 현재 경상남도 ○○○○○○○ ○○○○으로 위촉되어 있다.
(2) 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 ‘공인중개사법’이라 한다.) 제25제1항의 위반에 대하여 이 매매건은 물건매도의뢰인은 ○○공인중개사에 매도의뢰를 하였고, 매수의뢰인은(권리를 취득하고자 하는 자) ○○공인중개사에 의뢰하였으므로 사실상 공동중개이며 제1항의 경우 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인은 ○○공인중개사에서 중개하였기 때문에 ○○공인중개사만의 책임이라고 볼 수 없다. 사실상 같은 법 제25조제1항의 의무를 다하였으며 매도인과 매수인이 이를 확인하고 있다.
(3) 같은 법 제25조제3항, 제26조제1항의 경우 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 그 사본을 보존해야 한다라고 규정되어 있으나 “거래가 완성된 시점은 통상적으로 잔금을 지급하고 등기이전을 완료한 때”로 보며, 본 사건은 계약만 체결하였지 주택 명도상 문제 등으로 중도에 계약이 파기 되었고 중개가 완성되었다고 볼 수 없다. 매도인과 매수인은 중개사를 제외시킨 채 거래신고 및 잔금을 지급하고 이전등기를 마쳤는데도 피청구인이 청구인에 한 업무정지 처분은 부당하다고 생각됨으로 같은 법 제25조제3항, 제26조제1항에 대하여 행정심판위원회의 심판을 청구하는 바이다.
다. 보충서면
(1) 청구인은 1988년에 공인중개사 자격을 취득한 이후 현재까지 한 번도 관련법령을 어김이 없이 성실하게 중개사 업무를 수행하고 있으며, 본 건 대지의 중개에 있어서도 아무런 법령위반이 없음에도 불구하고 부당한 행정처분으로 인해 생계에 막대한 지장을 초래하여 행정심판을 청구하게 되었다.
(2) 본 건 매매계약의 완전한 이행여부는 ○○시 ○○동 713대지를 매매함에 있어 동 대지위에 건물을 지어 살고 있는 고발인이 건물을 명도해 줄 수 있는지 여부가 관건이었다. 그래서 매매계약 체결시 건물명도 문제는 매도인, 매수인, 중개인이 협의하여 처리한다는 조건을 명기한 것이다. 그런데 계약이행과정에서 고발인이 이사비 명목으로 과도한 금액을 요구하여 건물명도 문제가 원활히 해결되지 않았고, 이에 매도인과 매수인은 합의하여 적법하게 계약을 해제하였고, 이 사실을 청구인에게도 통지하였다. 따라서 청구인은 이 건 매매에서 완전히 손을 뗀 상황이었다. 그 후 매도인과 매수인은 다시 청구인의 중개 없이 당사자들끼리 원 계약을 이행하기로 합의하여 청구인 모르게 대금지급 및 소유권이전등기를 완료한 것이다. 즉 전혀 새로운 계약이 청구인의 중개 없이 체결되고 이행된 것이다.
그러나 여전히 위 대지상에 있는 고발인의 건물명도 문제가 해결되지 않아 매수인이 건물명도청구소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하였고, 이에 고발인이 자신 모르게 대지에 대한 소유권이전등기가 이루어졌음에 분개하여 이 건 소유권이전과 아무런 관계가 없는 청구인에게도 앙심을 품고 청구인이 「공인중개사법」을 위반하였다고 ○○시에 민원을 제기하게 된 것이다. 이는 그야말로 막무가내식 고발권의 남용이라 아니 할 수 없을 것이다. 사정이 이러함에도 ○○시에서는 관련사실에 대한 충분한 조사와 공인중개사법에 대해 엄격한 해석 없이 청구인이 본 건 계약 관련 사본을 보관하고 있지 않다는 이유만으로 업무정지처분을 하게 된 것이다.
(가) 「공인중개사법」 제25조제1항 및 제3항 위반의 점에 대하여
같은 법 제25조제1항과 제3항은 중개사의 중개대상물 확인·설명의무와 중개가 “완성”되어 거래계약서를 작성할 경우 중개대상물에 대한 확인·설명사항을 기재한 서면의 사본을 보관할 의무를 규정하고 있다. 과연 청구인이 위 의무를 위반하였는지 여부는 본 건 매매계약의 당사자가 아닌 고발인이 알 수 있는 내용이 아니다. 그리고 중개대상물 확인·설명서를 보관하지 않고 있다고 해서 위 의무를 다하지 않았다고 단정할 수도 없는 것이다. ○○시에서는 청구인이 설명의무를 다했음을 입증할 수 있는 서류인 중개대상물 확인·설명서를 보관하고 있지 않고, 매수인이 건물과 관련한 분쟁으로 화가 난 상태에서 아무렇게나 한 진술을 토대로 청구인이 동 규정을 위반했다고 판단한 것으로 보인다. 그러나 청구인이 동 규정을 준수했다는 사실은 청구인이 이미 제출한 매도인과 매수인의 확인서로 충분히 입증되는 사실이므로 동 규정을 위반하였다는 ○○시의 결정은 잘못된 것이다.
뿐만 아니라 중개대상물 확인·설명의무는 중개인이 “중개의뢰인에 대하여” 지는 의무이다. 본 건 매매계약과 관련하여 매도인은 청구인에게, 매수인은 청구인이 아닌 ○○공인중사에 중개를 의뢰하였다. 따라서 청구인이 1차적으로 확인·설명의무를 지는 중개의뢰인은 매도인이지 매수인이 아니며 매수인에 대한 설명의무는 ○○공인중개사가 지는 것이 타당하다. ○○시에서 매수인에게 관련 사실을 조사했을 때 매수인은 청구인을 잘 알지 못하고, 계약이 제대로 이행되지 않아 짜증이 나 있는 상태에서 청구인이 중개대상물 확인·설명의무를 다 하지 않았다고 진술하였고, 자신이 홧김에 한 잘못된 진술로 인해 청구인이 생계에 막대한 지장을 입게 되자 이를 후회하여 진술을 바로잡은 것이다. ○○시로서는 설령 매수인이 청구인에게 불리한 진술을 하였더라도 청구인에 대한 중개의뢰인인 매도인에게 중개대상물 확인·설명의무를 다한 이상 같은 법 제25조제1항 위반의 점은 인정하지 않았어야 할 것이다.
한편 같은 조 제3항 위반의 점에 대해서는, 같은 법 제26조제1항 위반의 점과 마찬가지로 중개가 “완성”되었다고 볼 수 있는지 여부가 핵심이라 할 것이다. 결론부터 말씀드리면 본 건 매매에 있어 중개는 완성되지 않았으므로 청구인의 관련 서류 보관의무는 없고 따라서 같은 법 제25조제3항 위반의 점은 인정되지 않는다고 할 것이다.
(나) 「공인중개사법」 제26조제1항 위반의 점에 대하여
같은 법 제26조제1항은 중개대상물에 관하여 중개가 “완성”된 때에 중개인이 거래계약서 사본을 보관할 의무를 규정하고 있다. 같은 조 위반여부를 가리기 위해서는 과연 본 건 매매계약에 있어 중개가 “완성”되었는지 여부가 핵심이라 할 것이다. 공인중개사법에 의할 때 “중개\"란 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고(제2조제1호), ”알선“이란 각 관련법마다 다른 의미로 사용되나 통상 계약의 성립을 매개하는 주선의 의미로 사용되고 있다. 이렇게만 본다면 중개대상물에 대해 계약이 성립된 이상 그 후 계약의 무효, 취소, 해제 등과는 무관하게 중개는 완성된 것이고 따라서 거래계약서 사본 보관의무가 있다고 볼 수도 있을 것이다.
그러나 이러한 해석은 통상적인 부동산 중개 및 거래관행에 어긋나는 부당한 해석이다. 상관행상 하다못해 원룸에 대한 임대차계약을 중개하더라도 계약서 작성만으로 중개가 완성되어 중개인의 의무는 더 이상 없는 것으로는 보지 않는다. 계약체결 후에도 중개인은 중도금과 잔금이 정해진 기일에 제대로 지급되었는지 여부를 수시로 확인하며, 매매의 경우 소유권이전등기가 경로되었는지 여부도 확인하며 계약이행이 완료되었을 경우 중개행위도 완성된 것으로 간주하여 중개수수료를 지급하는 것이 통상이다. 즉 계약체결 전 단계부터 계약 성립 및 계약이행완료시까지 전 과정에서 중개인이 성실하게 중개의무를 다할 것을 기대하는 것이다. 만약 거래의 성립만으로 중개가 완성된다면 중개업자가 ”거래계약의 이행이 완료될 때까지“ 계약금 등을 금융기관 등에 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있다고 규정한 법 제31조는 있을 수가 없을 것이다.
한편 계약의 성립만으로 중개가 완성된다면 중개수수료도 계약이행여부와는 무관하게 계약 성립과 동시에 지급되어야 할 것이다. 중개수수료 지급시기에 대해서는 「공인중개사법」에 특별한 규정이 없이 중개수수료의 한도 등에 관해 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 안에서 지자체의 조례로 정하도록 하고 있고(제32조제3항), 「경상남도 주택의 중개수수료 등에 관한 조례」 제2조제2항은 “수수료의 지불시기에 대하여는 중개의뢰인과 중개업자가 협의하여 약정한 바에 따르되 다른 약정이 없으면 거래계약서 작성을 완료한 때에 지불한다.”고 규정하고 있다. 본 건 계약 이전 전국부동산중개업협회에서 사용한 부동산매매계약서서에서는 중개수수료 지급시기에 대해 그 반은 계약체결시에, 나머지는 잔금 지급시에 지불하도록 정하고 있었다. 그러나 실제로는 거의 대부분 잔금지급과 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 혹은 그 직후 중개수수료를 지불하는 것이 일반적인 관행이었다. 본 건 계약서상 중개수수료는 계약체결과 동시에 지불하도록 기재되어 이전 계약서보다 중개인에게 유리하게 작성되어 있다.
그러나 이는 이른 바 표준계약서로서 중개업자에게 유리하게 작성되어 있고 실제 ○○시에서의 상관행은 계약체결시 절반을, 잔금지급 완료시 나머지를 지급하는 것으로 하고 있고, 이는 본 건 계약에 있어서도 마찬가지였다. 따라서 본 건 계약체결시 매도인으로부터는 중개수수료를 지급받았으나 매수인으로부터는 중개수수료를 지급받지 않았고, 매도인으로부터 받은 중개수수료는 계약이 해제됨으로써 반환하였다. 본 건 계약서에는 중개업자의 고의·과실 없이 계약이 무효·취소된 경우 중개수수료를 반환하지 않도록 하고 있고, 「공인중개사법」 제32조에서도 같은 내용을 규정하고 있다. 따라서 청구인으로서는 이미 지급받은 중개수수료를 반납할 의무가 없음은 물론 아직 받지 못한 중개수수료도 지급받을 권리가 있다. 그러나 일반적으로 계약이행이 완료되지 않는 한 중개수수료를 지급받지 않는 상관행과 계약 해제에 대한 도의적 책임으로 이를 포기한 것일 뿐이다.
이 건 매매가 청구인의 중개 없이 이루어졌다는 것은 청구인이 부동산거래신고를 하지 않았다는 사실로도 명백히 입증되는 사실이다. 「공인중개사법」 제27조제2항은 중개업자가 거래계약서를 작성한 때에는 계약 “체결일”로부터 60일내에 중개업자가 부동산거래신고를 하도록 규정하고 있다. 그러나 본 건 매매는 청구인의 중개 없이 이루어졌으므로 거래신고 역시 거래당사자인 매도인과 매수인이 하였다. 이는 계약체결 자체도 청구인의 중개 없이 이루어졌음을 뜻하는 것이라 할 것이다. 만약 청구인의 중개행위가 완성되었다면 당연히 거래신고도 청구인이 해야 하고, ○○시는 청구인이 같은 법 제27조제2항을 위반하였다는 결정을 했어야 하는 것이다. 그러나 청구인은 본 건 매매와 무관하므로 거래신고의무 위반이 문제될 소지가 없었던 것이다.
(3) 결론
(가) 이처럼 본 행정처분의 원인이 된 고발인의 고발은 자신의 분한 마음을 풀어보려는 막무가내식 고발권의 남용에서 비롯된 것이므로 그로 인해 선량한 피해자가 발생하지 않도록 충분한 주의를 기울여야 할 것이다.
(나) 그리고 청구인은 중개의뢰인인 매도인뿐만 아니라 매수인에 대하여도 중개대상물 확인·설명의무를 다하였고, 중개인으로서 요구되는 의무를 성실히 이행하였다. 그럼에도 불구하고 청구인의 고의·과실 없이 계약이 해제되어 청구인의 중개는 완성되지 않았으므로 중개와 관련한 서류의 사본을 보관할 의무가 없는 것이다. 따라서 청구인이 공인중개사법을 위반했다는 ○○시의 결정은 위법하므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 처분 경위
(1) 청구인은 1993. 1. 8. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 488-8번지에서 “○○공인중개사사무소”라는 상호의 중개사무소 개설등록을 받아 현재까지 운영하고 있으며, 2007. 3. 27. ○○시청 홈페이지 부동산불법중개행위신고에 민원(진정인 ○○○)이 접수되어, 청구인, 매도인(○○○, ○○○), 매수인(○○○)을 조사한 결과 중개업 위반으로 판정된다.
(2) 피청구인은 행정처분에 앞서 「행정절차법」 제21조의 규정에 의거 청구인에게 의견제출 기회를 부여하였고, 「공인중개사법」 제25조, 제26조의 규정을 위반한 사항에 대하여 같은 법 제39조의 규정에 따라 청구인에게 행정처분을 하였다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변
(1) 공동중개행위로 청구인만의 책임이 아니라는 주장하고 있으나, 청구인이 주장하는 매수인(○○○)으로부터 의뢰받은 ○○부동산중개는 중개인이 2007. 4. 27. 사망하여 폐업된 중개사무소로 행정처분을 할 수 없다.
(2) 중개물건 근거자료(건축물대장) 제시 및 중개대상물의 확인·설명서 작성, 교부하였다고 주장하고 있으나, 2007. 5. 15 매수인(○○○)이 작성한 사실 확인 문답서 상에는 중개물건 근거자료(건축물대장)를 제시받지 못했으며, 중개 대상물의 확인·설명서를 작성한 사실이 없다고 하므로 청구인의 주장은 설득력이 없다.
(3) 중개가 완성되지 않았으므로 인한 중개대상물 확인·설명서 및 거래계약서를 보존 할 의무가 없다고 주장하고 있으나, 중개라 함은 「공인중개사법」 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 말하는 것으로 거래계약서 작성 완료 시점이 중개의 완성된 때이며, 중개의뢰인 쌍방간의 합의로 계약이 취소, 해제된 경우에도 중개업자는 같은 법 제25조제3항, 제26조제1항에 의해 중개대상물의 확인·설명서 및 거래계약서사본을 일정기간(5년) 동안 보존하여야 하므로 청구인의 주장은 이유 없다고 할 수 있다.
(4) 중개대상물 확인·설명의무는 중개인이 중개의뢰인에 대한 의무는 본 건 매매계약과 관련하여 매도인은 청구인에게, 매수인은 청구인이 아닌 ○○부동산중개에 중개를 의뢰하였으므로 청구인이 1차적으로 확인·설명 의무해야 할 책임을 지는 중개의뢰인은 매도인이지 매수인이 아니며, 매수인에 대한 설명의무는 ○○부동산중개가 지는 것이 타당하다고 주장하고 있으나, 청구인이 이 사건 중개물건을 공동 중개하였다고 한다면 부동산매매계약서에 공동중개인의 서명, 날인이 되어 있어야 되나 청구인 단독으로 날인되어 있어 공동 중개하였다는 주장은 인정 할 수 없고, 중개인으로서 중개대상물 확인·설명서 작성의 의무는 매도인·매수인 양자에게 다 해야 하므로 청구인의 주장은 이유 없다고 할 수 있다.
다. 결론
(1) 위에서 살펴본 바와 같이 청구인은 「공인중개사법」 제25조제1항, 제3항, 제26조제1항 규정 위반이 명백함에도 행정심판 청구시 매도인, 매수인 확인서를 첨부하여 위반행위를 정당화하려고 하고 있으며,
(2) 피청구인은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립해야 할 책임이 있고, 관내 320여개 중개업소를 관리하는 피청구인의 입장에서 보다 엄정하고 공정한 법 집행으로 사회질서를 유지하기 위하여 중개업법에 따라 청구인에게 행정처분한 업무정지 6월은 적법하게 처분된 것이므로 청구인의 청구는 이유가 없으므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 관계법령
(1) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조제1항, 제3항,
제26조제1항, 제39조제1항5호,6호,8호
(2) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령 제21조제3항,
제22조제2항
(3) 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제25조제1항
〔별표 2〕업무정지기준 6호,7호,9호
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 등을 종합하여 보면, 청구인은 1993. 1. 8. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 488-8번지에 ○○공인중개사사무소 개설등록을 받아 운영하는 자이며, 2007. 3. 27. 피청구인의 홈페이지 부동산 불법중개행위 신고란에 청구인에 대한 민원이 접수되어 피청구인이 조사한 결과 ○○시 ○○동 712, 713번지의 대지와 건물의 매매에서 청구인이 중개사로 하여 매도인(○○○, ○○○), 매수인(○○○)간 매매계약서를 작성하였고, 피청구인은 청구인에게 사실 조사를 위하여 매매관련 일체의 서류제출을 요구하였으나, 청구인은 매도인과 매수인이 협의하여 계약을 취소하였고 따라서 일체의 서류를 파기하였으므로 제출 불가하다 하였으며, 이에 피청구인은 민원인이 제출한 매매계약서, 매도인과 매수인의 사실문답확인서 등을 통하여 청구인이 성실·정확한 중개대상물의 확인·설명 미흡 및 근거자료 미 제시, 중개대상물 확인·설명서 미 교부(보존), 거래계약서 미 보존의 위반 사항이 인정되어 업무정지 6월(2007. 7. 11.～2008. 1. 10.)을 처분하였다.
(2) 이에 대하여, 청구인은 위 물건의 매매를 위하여 매도인은 ○○공인중개사, 매수인은 ○○공인중개사에 중개를 의뢰하였으므로 이 계약은 공동중개로서 청구인만의 책임이라고 볼 수 없고, 청구인은 매도인의 중개를 맡아 매도인에게 설명의 의무를 다하였으며, 또한 계약이 완료되기 전에 매도인과 매수인이 당사자간 협의를 통해 계약을 취소한 후 이를 청구인에게 통보하였고, 청구인의 고의·과실 없이 계약이 해제되어 중개와 관련한 서류의 사본을 보관할 의무가 없어져 중개대상물 확인·설명서, 매매계약서를 폐기하였으므로 청구인이 공인중개사법을 위반하였다는 피청구인의 결정은 위법하므로 이를 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조제1항에 의하면 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계와 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한 사항, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 즉, 중개대상물에 관한 기본적인 사항, 권리관계사항, 중개수수료 금액과 산출내역, 수도·전기·배수 등 시설물 상태, 환경조건, 조세 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고 토지대장, 등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 제3항의 규정에 의거 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존(3년)하여야 한다. 또한 같은 법 제26조제1항의 규정에 의거 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존(5년)하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 2006. 10. 30. 당사자간에 체결한 매매계약서를 살펴보면, 청구인의 단독중개로 표시되어 있으므로 이 사건 중개의 책임은 청구인에게 있다할 것이고, 그 결과 청구인은 매도인과 매수인 모두에게 확인·설명의 의무가 있다고 보이는 점, 같은 법 제2조제1호에 ‘중개’라 함은 같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하는 것으로 중개가 완성된 시점은 거래계약서가 작성 완료 시점이 될 것이므로, 중개의뢰인은 쌍방간의 합의로 계약이 취소, 해제된 경우에도 중개업자는 중개대상물에 대한 설명·확인자료, 매매계약서를 대통령령이 정하고 있는 기간동안 그 사본을 보관할 의무를 져야할 것으로 보이는 점, 이 사건 계약이 취소되었음을 알 수 있는 명백한 근거자료를 제시하지 못하고 있는 점 등을 고려할 때 청구인의 위반사실이 명백하고 공인중개사의 업무상 의무를 다하지 못하였으므로 청구인에 대한 피청구인의 처분은 적법·타당하다 할 것 이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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