| 이 유 (2007-91)
1. 청구인 주장
가. 청구 취지
피청구인이 2006. 12. 22. 청구인에게 부과한 변상금 2,278,945,800원의 처분을 취소한다라는 재결을 구한다.
나. 청구 이유
(1) 이 사건 부과처분의 경위 등
(가) 일제시대 이전부터 전기통신사업은 체신부 등 국가기관이 이를 직접 관장하였기 때문에 도로 지하에 전기통신을 위한 매설물을 설치하여 점용하고 있으면서도 도로점용료를 면제받아 왔고, 1981. 3. 14. 법률 제3385호로 한국전기통신공사법이 제정되어 청구인의 전신인 ‘한국전기통신공사’가 설립되면서 체신부에서 관장하고 있던 전기통신시설의 운영을 맡게 되었다.
(나) 그런데, 청구인이 전기통신시설의 운영을 맡게 되면서 도로점용료 부과 문제가 대두되었다. 이에 청구인은 건설부와 사이에 1983. 12. 23.경 \"전기통신설비의 설치 등에 관한 협정(원고가 건설부와 체결한 협정서는 지금으로부터 약 23년이 지나서 현재 원고는 그 원본을 소지하고 있지 아니하나, 청구인과 건설부와의 위 협정서 내용은 한국전력공사와 건설교통부 사이에 체결한 협정서와 그 주요 내용이 대동소이합니다.)\"을 체결하였는바, 그 주요 내용은 청구인이 전기통신시설의 설치‧운영을 위하여 점용하는 도로에 대한 점용료를 계속 면제하고, 도로 및 도로예정지 등에 설치된 전기통신시설의 이전비용은 청구인이 부담하기로 하는 것이었다.
(다) 위 협정에 의하여 청구인은 도로점용료를 면제받고 있었는데, 1990년경부터 서울특별시에서 지방자치단체의 재정확충을 위하여 청구인을 포함한 전기, 통신, 가스 시설 등을 설치 운영하는 회사들에 대하여 도로점용료를 부과하기 위하여 위 협정의 파기를 요구하였고, 이에 정부는 청구인을 포함한 전기, 통신, 가스 시설 등 공익사업자들에게도 도로점용료를 부과하되 일정 부분 감면해주는 입법을 추진하게 되었으며, 이러한 법률 개정에 따라 청구인은 1993년경, 청구인의 점용시설을 단기간에 작성하여 피청구인에 제출 후 통신시설에 대한 도로점용료를 1994년부터 납부하여 오고 있었던 것이다.
(라) 그런데 피청구인은 그 동안 단 한번도 도로점용시설에 대한 실사 또는 현실화 요청을 하지 않다가 2006. 6. 29. 갑자기 ○○시 관내 도로구역 내 기 설치된 시설물에 대하여 청구인을 포함하여 시설물을 보유하고 있는 기관에 타 기관 시설물 설치현황을 2006. 8. 30.까지 제출할 것을 요구하였고, 통신시설 현황 D/B가 완전하게 구축되지 않은 청구인이 어쩔 수 없이 수차례 연기요청을 하자, 피청구인은 제대로 실사도 하지 않은 채 무단‧불법으로 사용하고 있는 시설이라 주장하며 도로법상 통신시설에 대한 1/2감면규정을 배제하고 전혀 사실 조사 등의 행위도 하지 않은 채 ○○시 도로연장 전체에 대하여 50M당 전주 1본, 50M당 맨홀 1개소, 100mm통신관 8공으로 추정하여 2006. 12. 22. 2,278,945,800원의 변상금 부과처분을 하였고, 청구인은 2007. 1. 26. 어쩔 수 없이 부과금액을 납부하였으며, 청구인은 변상금 부과에 대한 연기요청 및 도로구역 내 추정 부과한 변상금에 대한 ○○와 ○○시의 합동현장조사를 통하여 정확한 시설현황을 파악할 것을 제안하기도 하였으나 현재까지 아무런 조치가 없는 상태이다.
(2) 이 사건 부과처분의 절차적 위법성
(가) 행정청의 처분 근거 및 이유 제시 의무
1) 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’를 그 당사자에게 통지하여야 하고(행정절차법 제21조제1항제3호), 행정청이 처분을 하는 경우에 있어서는 당사자에게 그 처분의 근거와 이유를 제시하여야 하는 바(행정절차법 제23조), 이는 처분의 신중성, 공정성을 보장하고 또한 처분의 상대방이 제시된 이유에 기초하여 당해 처분에 대한 궁극적인 쟁송절차에 있어서 그 논거를 구체적으로 제시할 수 있게 하자는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분의 근거와 이유를 제대로 제시하지 아니한 행정처분은 절차상으로 위법하다고 할 것이다.
2) 그리고, 그러한 처분 근거와 이유의 제시의 정도는, 그 처분의 근거가 되는 법령과 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요한다고 할 것이고, 이와 같은 처분의 근거와 사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다 하여도 치유될 수 없으며 이러한 사실의 적시를 흠결한 행정처분은 그 자체로서 위법하다(대법원 1984. 7. 10. 선고 82누551 판결, 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결 등)고 할 것이며, 물론, 행정처분의 절차적 적법성에 대하여는 적극적 처분이든 소극적 처분이든 모두 행정청에게 그 입증책임이 있다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4134 판결)할 것이다.
(나) 이 사건 부과처분의 경우
1) 피청구인은 피청구인이 관리하고 있는 도로에 ‘청구인이 도로점용허가를 득하지 아니하고 무단‧불법으로 각종 시설물(통신관로 등)을 사용하고 있다’고 하면서 도로법 제40조, 제80조의2의 규정에 의하여 청구인에게 이 사건 부과처분을 하였다.
2) 그런데, 도로법 제40조, 제43조, 제80조의2에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 \"특정 부분\"을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고(대법원 1999. 5. 14. 선고 98두17906 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002두5795호 판결 등), 도로법 제80조의2가 규정하고 있는 점용료의 100분의 120에 상당하는 변상금 중 100분의 100은 부당이득반환의 성격을 가지는 것이며, 법률 제5894호(1999. 2. 8. 시행)에 의하여 개정되기 전 도로법 제80조의2는 이를 명문으로 \"부당이득\"으로 규정하고 있었으며, 대법원 역시 이를 부당이득금 반환으로 보고 있다.(대법원 1983. 1. 8. 선고 80다2570 판결, 1992. 9. 8.선고91누8173 판결, 1993. 6. 11. 선고 92누15246 판결 등)
3) 따라서, 행정청이 자신이 관리하고 있는 도로에 점용허가를 얻지 아니하고 어느 \"특정 부분\"을 점용하고 있는 자에 대하여는 도로법 제80조의2에 의하여 변상금 부과처분을 할 수 있는데, 이러한 변상금 부과처분을 하기 위하여는 점용허가를 얻지 아니하고 점용한 도로를 특정하여야 함은 도로법 제40조, 제80조의2에 규정한 도로의 무단 점용에 대한 변상금의 법적 성격, 즉 부당이득금반환의 성격에 비추어 보면 너무나 당연한 것이고, 일반 사인 사이에서 개인이 자신의 토지를 불법점유하고 있는 상대방을 상대로 부당이득금반환 청구 소송을 제기하는 경우에도 상대방이 불법점유하고 있는 부분을 특정하여 청구하여야 하는 것은 당연한 것일진대, 하물며 행정청이 고권적 지위에서 일방적으로 사인에게 변상금 부과처분을 할 경우에는 더욱 엄격하게 그 무단점유 부분을 특정하여야 할 것이다.
4) 그런데, 피청구인은 청구인이, 피청구인이 관리하고 있는 도로 일부에 대하여 점용허가를 얻지 아니하고 무단점용하고 있다는 이유로 이 사건 부과처분을 하면서, 도대체 청구인이 ① 어느 특정 도로에, ② 어떤 시설물을 설치하여, ③ 언제부터, ④ 구체적으로 얼마의 면적을 무단으로 점용하고 있는지에 대하여 전혀 특정을 하지 않고, ‘추정하여’ 이 사건 부과처분을 하였다.
5) 이렇듯, 피청구인은 청구인에게 이 사건 부과처분을 하면서 청구인이 어느 도로의 어느 특정 부분을 무단 점용하고 있는지에 대하여 전혀 그 근거를 제시하고 있지 않았으므로 이 사건 부과처분은 모두 위법하다고 할 것이다.
(다) 이 사건 부과처분과 그 법적 성질이 동일한 국유재산 무단점유자에 대한 변상금 부과처분의 경우, \"개인이 무단점유하고 있는 국유재산의 지번 및 점유면적을 기재한 다음 5년간의 변상금을 한꺼번에 부과하면서 그 합산 금액만을 기재하고, 연도별 부과액수 및 산출근거를 기재하지 아니한 사안\"에서 대법원은 \"국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법하다\"(대법원 2001. 12. 14. 선고 2000두86호 판결, 2000. 10. 13. 선고 99두2239호 판결 등)고 판시하였는 바, 대법원이 위 사안과 같이 무단 점유한 토지를 특정하였지만, 다른 산출근거인 요율, 부과대상토지의 가액 등이 구체적으로 기재되지 않은 변상금 부과처분에 대하여도 위법하다고 판단한 취지에 비추어 볼 때, 피청구인이, 청구인이 무단 점유하였다는 도로조차도 전혀 특정하지 아니하고 추정 변상금을 부과한 이 사건 부과처분이 위법하여 취소되어야 함은 더더욱 이론의 여지가 없다고 할 것이다.
(라) 소결론
요컨대, 이 사건 부과처분은 그 처분의 근거 및 이유 제시에 있어서 행정절차법상 중대한 흠결이 있는 위법한 행정처분이므로 취소되어야 마땅하다.
(3) 도로점용허가 여부에 대하여
(가) 이 사건 추정 부과처분은 청구인이 점용하고 있는 시설물 중 일부가 피청구인으로부터 도로점용허가를 얻지 아니하였음을 그 전제로 하는 것이나, 결론부터 말씀 드리자면 청구인이 1993.경 피청구인의 요구로 도로점용료 산정을 위한 자료를 제출하면서 누락된 부분이 현재까지 시정이 되지 않았을 뿐이지 청구인이 도로점용 허가를 받지 아니하고 지하매설물을 설치한 것은 아니다.
(나) 앞에서 말씀 드린 것처럼, 청구인은 1983.경에 건설부와 협정을 체결하였는데, 그 협정서 제9조에 의하면 관리청이 제4조의 규정에 의하여 도로점용을 허가한 때에는 도로점용료를 징수하지 아니한다고 규정하고 있고, 위 협정서 제4조에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 전기통신설비를 도로 등에 설치할 때에는 관리청은 이를 허가하여야 한다고 규정하고 있다.
(다) 따라서, 위 협정 내용에 의하면 청구인이 전기통신설비를 도로 등에 설치할 경우 관리청은 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 이렇게 점용허가를 받은 경우에는 청구인은 도로점용료를 납부할 필요가 없게 되었는데 청구인은 위 협정에 의하여 도로점용료를 납부한 적이 없었으므로, 결국 청구인은 지하매설물 모두에 대하여 도로점용허가를 받았다는 것을 의미하는 것이며, 만약 청구인이 매설한 지하매설물 중 점용허가를 받지 아니한 매설물이 있었다면 청구인은 그 부분에 대하여는 변상금을 납부하였을 것인데, 청구인은 위 협정의 효력이 상실될 때까지 점용허가를 얻지 아니하였다는 이유로 변상금을 납부한 적이 없으므로 결국 청구인의 모든 지하매설물은 점용허가를 받았다는 것을 의미하는 것이고, 대명천지에 도로굴착공사를 하면서 원고가 도로점용허가를 받지 않고 지하매설물을 설치한다는 것은 상식적으로도 있을 수 없고, 그렇게 할 아무런 이유도 없다.
(라) 즉, 도로법 및 도로법 시행령이 개정된 후 청구인은 지하시설물 현황조사를 실시하여 피청구인에게 1993년경 부과대상시설물 현황을 제출하였고 청구인으로부터 자료를 인계받은 피청구인은 실사결과에 따라 1/2로 감면된 점용료를 부과하였고, 그 후에도 청구인은 매년 증감하는 점용시설물에 대하여 자료를 성실하게 작성하여 이를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인의 그 실사결과에 따라 산정, 부과된 점용료를 납부하였다.
(마) 한편, 청구인 회사가 설치한 점용시설물은 관련법규에 따라 피청구인으로부터 적법한 점용허가를 받고 설치되었으나, 누락이 있는 것으로 추정되는 시설은 그동안 점용료납부를 위한 통신시설의 체계적인 관리시스템이 없었던 사유로 인해, 도로관리청으로서 점용료 부과의 근거자료인 전기통신시설물에 대한 현황자료를 체계적으로 관리하여야 할 1차적 책임이 있는 피청구인이 앞서 본 바와 같이 청구인 회사로부터 제출받은 자료를 면밀히 검토하여 실사한 후 그 실사 결과에 따라 점용료를 부과하였던 터라, 청구인으로서는 피청구인의 그와 같은 자료실사 및 점용료 부과조치를 전적으로 신뢰할 수밖에 없었다.
(바) 청구인이 전기통신시설물 설치공사를 시행하기 위하여 관할 도로관리청에 일시점용허가를 신청하여 점용허가를 받고, 도로점용허가를 받은 다음에는 부과된 점용료를 납부한 후 공사를 하고 있으며, 공사완료 후에는 관할 도로관리청에 당해공사의 준공보고를 하고 있고, 위와 같이 청구인 회사가 설치한 통신시설물에 대하여는, 원래는 도로관리청이 점용료 부과대상인 이러한 전기통신 시설물에 대한 자체 보관 자료를 근거로 일일이 해당 전기통신 시설물을 조사하여 이를 근거로 전기통신시설물에 대한 점용료를 부과하여야 하는 것이며, 특히, 지하 전기통신 시설에 대해서는 청구인 회사와 도로관리청 사이에 사실상 영구적인 시설물로 인식되고 있는 터라, 실제로는 도로관리청이 통상 연초에 정기점용을 위한 시설물자료의 제출을 요구하고, 청구인은 도로관리청의 요청에 따라 매년 신규 발생된 수시분 통신시설물 자료와 정기분 점용자료를 도로관리청에게 제출하고 있고, 도로관리청은 제출받은 자료를 확인하여 이를 기준으로 1/2이 감면된 점용료를 부과하고 있으며, 청구인은 부과된 점용료를 납부함으로써 계속점용을 하고 있고, 더군다나, 이 사건의 피청구인은 매년 자료제출 요구도 전혀 없이 청구인이 제출한 준공보고 등을 토대로 연초에 부과대상 도로를 전적으로 피청구인이 주소까지 특정하여 청구인에게 부과통지 하여 왔고 청구인은 이를 신뢰하고 납부하여 올 수 밖에 없었다.
(사) 소결론
위와 같이 청구인 회사가 점용허가를 받지 아니하고 무단으로 도로를 점용한 것은 결코 아니므로, 피청구인이 점용료가 부과되기 시작한 이후 단 한번도 통신시설 현실화를 위한 조치나 협의를 하지 않고 있다가 2006년에 이르러 뒤늦게 청구인 회사에 시설물 자료를 요청한 후, 청구인의 자료제출 지연을 이유로 전혀 사실조사 및 근거등의 제시 없이 추정 변상금의 추정 부과처분을 하는 것은, 명백히 행정권의 남용일 뿐만 아니라, 행정상 신뢰보호의 원칙에도 위반되는 것으로써 위법한 처분이라고 할 것이다.
(4) 변상금의 1/2 감액 여부
(가) 청구인의 공익사업자로서의 성격과 도로점용료 1/2 감액
도로법 제43조제1항, 같은 법 시행령 제26조의5 제2항, 제3항의 제규정에 따라 청구인이 행하는 전기통신시설을 설치하는 사업이 점용료 감면대상에 해당되어 1993년경 처음으로 도로점용료를 납부한 이후부터 이 사건 부과처분 전까지 계속하여 도로 점용료의 1/2을 감액받고 있고, 공익사업의 주체가 공익사업을 위하여 도로를 점용하는 한 도로점용허가의 유무에 의하여 그 공익사업의 목적 또는 성격이 달라지는 것은 아니며, 도로점용허가를 받지 아니하였다고 하여 공익사업에 대하여 감액되지 아니한 도로점용료를 기준으로 변상금을 부과한다면 결국 공익사업의 비용증가를 초래할 수밖에 없고 이는 공익사업의 원활한 수행을 위하여 도로점용료의 감면을 규정하고 있는 도로법의 입법취지에도 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다.
(나) 도로점용 변상금 부과처분의 근거규정 및 이 사건 처분의 위법성
1) 도로점용 변상금 부과처분의 근거규정은 도로법 제80조의2인바, 위 조항은 ‘변상금의 징수’라는 제하에,「제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료징수의 예에 의한다.」고 규정하고 있다.
2) 위 규정의 ‘점용기간에 대한 점용료’라 함은 ‘그 점용기간에 적법하게 점용허가를 받았을 경우 부과되었을 것으로 예상되는 점용료’라고 보아야 할 것인 바, 이 사건 추정 변상금부과 처분의 경우에도 1/2 감액을 전제로 부과 되어야 할 것이고, 종래 대법원은 “도로법 제80조의2에 기하여 징수 하는 금원의 성질은 민사상 부당이득금과 성질을 같이하는 것이어서 실질적 이득을 얻음이 없이 단순 관리하는 경우에는 도로점용료 상당 부당이득금의 징수대상이 된다 할 수 없다”(대법원 1993. 6. 11. 선고 92누15246 판결 참조)」고 판시함으로써, 도로법 제80조의2 소정의 변상금은 민사상 부당이득의 성격을 가지는 것으로 보았다.
3) 그러나 위 대법원 판결은 1999. 2. 8. 법률 제5894호로 도로법이 개정되기 이전의 사안을 대상으로 한 것이므로 개정된 현행 도로법 제80조의2가 그 제목을 “변상금의 징수”로 변경하고 금액도 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액으로 증액, 변경한 점을 감안하여 보면, 현행 도로법 하에서도 위 대법원과 동일하게 해석하기는 어렵다 할 것이다.
4) 현행 도로법 하에서는 도로점용 변상금은 위 개정 전 도로법 시행당시부터 인정되어 왔던 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 100에 해당하는 금액은 부당이득으로서의 법적 성격을 갖는 것으로 보고, 나머지 100분의 20에 상당하는 금액은 행정법상의 의무를 위반한 자에 대한 제재 또는 징벌로서의 성격을 갖는다고 보는 등 주된 성격은 민사상 부당이득이고 부수적으로 제재 또는 징벌로서의 성격을 갖는다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다.
5) 그런데 피청구인은 청구인에게 근거나 정확한 이유제시도 없이 추정부과한 도로점용 변상금을 부과하는 이 사건 처분을 함에 있어, 1/2로 감액된 점용료를 기준으로 하여 그 액수의 100분의 120에 상당하는 금액(결국 도로법 제43조 규정에 의한 점용료를 기준으로 할 때, 100분의 60에 상당되는 금액)으로 변상금을 부과하지 아니하고, 1/2로 감액되기 이전의 점용료를 기준으로 하여 그 액수의 100분의 120에 상당하는 금액으로 변상금을 부과하였는 바, 이는 도로법 제80조의2 규정의 객관적인 문언에 명백히 위반되는 위법한 처분임이 틀림없다 할 것이다.
6) 이처럼 피청구인의 이 사건 처분 중 100분의 120을 초과하는 부분(결과적으로 부과된 변상금의 100분의 60)은 위법하므로 이 사건 처분은 그 전부가 취소되어야 할 것이다.
7) 소결론
따라서, 추정 변상금 부과처분은, 우선 시설의 정확한 실사를 토대로 누락된 시설에 대해서는 감액된 점용료를 기준으로 하여 100분의 120의 변상금을 부과하여야 할 것이다.
다 .결론
위와 같이 피청구인의 추정변상금 부과처분은 위법 내지는 변상금 부과처분에 대한 재량권을 일탈, 남용한 처분이므로 본 건 부과처분을 취소하고, 정확한 실사를 거쳐 1/2로 감액된 점용료를 부과하는 처분으로 변경하여 주시기 바란다.
2. 피청구인 주장
가. 처분 경위
(1) 청구인 (주)○○는 전기통신시설의 운영, 개발 등 이와 관련되는 영업을 목적으로 하는 법인으로서, 통신관련 시설인 통신주 및 통신관로를 설치·유지관리하기 위하여 계속 또는 일시점용허가를 도로관리청인 ○○시로부터 도로법 제40조의 규정에 의거 도로점용허가를 득하여 도로를 점용하고 있고,
(2) 1993. 3. 10. 법률 제4545호로 도로법이 개정되면서 그 제44조제3호의 규정에 의거 ‘국민경제에 지대한 영향을 미치는 공익사업’에 한하여 점용료를 감면 부과하고 있다.
(3) 피청구인은 2005. 12. 6. 서울시에서 전기, 통신, 도시가스등 시설물관리청이 도로지하에 각종 시설물을 매설하면서 도로관리청에 매설허가 신청을 누락하거나 축소 신고한 한전, (주)○○ 등 9개 업체로부터 변상금 223억원을 추징할 방침이라는 신문보도를 보고 무단도로점용현황을 파악하기 위하여 도로과-6998(2006. 6. 29.)호로 도로구역 내 타기관 시설물 설치현황을 일제조사 실시 및 관련자료 제출을 (주)○○ 외 9개업체에 요구 하였고, 도로과-9805(2006. 9. 5.)호로 도로구역 내 타기관 시설물 현황자료 제출 촉구 공문을 (주)○○외 4개 업체에 발송하여 도로점용에 대한 불이익 처분을 받을 수 있음을 사전 통보하였다.
(4) 이후, 청구인은 피청구인에게 ○○시 전 지역에 설치된 통신시설 현황이 D/B가 구축되지 않아 구축완료시까지 취합이 불가하여 통신시설현황 자료 제출이 지연된다고 통보 하였고, 피청구인은 그 사이 유선으로 수차례 관련자료 제출에 대한 협조를 요청하였으나, 이에 대한 답변이 없어 도로과-12568(2006. 11. 7)호로 다시 한번 시설물설치 현황에 대한 자료제출을 촉구 하였으며, 이에 청구인은 ○○61561-1172(2006. 11. 10)호와 관련 통신시설 자료를 취합 중이므로 2006. 11. 30.까지 시설물설치 현황을 제출하겠다는 답변을 문서로 통보하였다.
(5) 이에 피청구인은 청구인의 답변만 믿고 기다렸으나 아무런 답변이 없어 도로과-14033(2006. 12. 7)호로 재차 2006. 12. 11.까지 관련자료 제출 촉구와 자료 미 제출에 따른 불이익처분 및 조치계획『변상금 부과 등 3개조항』을 사전 통보 하였는바, 기한 내 통신시설물 설치현황에 대한 어떠한 답변도 없었다.
(6) 위와 같은 행정절차에 따라 피청구인은 무단·불법 도로점용사항에 대한 어떠한 이의가 없다는 것을 사전 확인하고 타기관『(주)○○○○○○외 7개업체』과의 형평성을 고려하여 도로과-14768(2006. 12. 22)호로 도로구역 내 무단·불법시설물에 대한 변상금(2,278,945,800원)을 부과하였다.
(7) 한편, 이 건 변상금 부과에 대하여는 변상금부과 근거법령과 부과내역『변상금 산정방식 및 납부근거』 및 『지방세법 제73조의 규정에 의거 90일 이내 이의신청가능과 지방세법 제26조4의 규정에 의거 납부기한이 경과한 날로부터 45일 이내 분납신청 가능』함을 명시 하였다.
(8) 또한, 청구인은 도로구역 내 통신시설에 대한 변상금부과에 대한 관련자료(시설물 설치현황 도면 등)를 제출하지도 않고 피청구인과 합동조사를 통한 정확한 시설물 현황을 파악하고자 하여 도로과-1847(2007. 2. 12)호로 변상금 부과 이의신청에 대한 관련서류(도면 등) 제출 시 현장실사를 통한 정확한 시설물 설치현황을 파악 변상금 산정내역을 재검토 하겠다고 통보하였다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변
(1) 청구인은 이 사건 처분서에는 원고 공사가 도로점용허가를 득하지 아니하고 무단으로 점용한 지하매설물(통신맨홀, 통신관로 등)의 위치, 해당 통신관로의 규격과 점용면적, 설치연도 등 변상금부과처분의 근거를 구체적이고도 명확하게 표시하지 아니하고 추정 부과 하였으므로, 이 사건 변상금 부과처분은 절차상 위법하다고 주장하나,
(가) 행정절차법 제23조제1항, 제24조제1항에는 행정청이 이 처분을 하는 경우, 단순‧반복적인 처분, 긴급한 경우 등을 제외하고는 당사자에게 문서로 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이를 명시하도록 한 것은 행정청으로 하여금 신중한 조사와 판단을 하여 그 정당성의 근거를 제시하도록 하기 위한 것으로서 결국 이해관계인의 신뢰를 보호하고 절차적 권리를 보장하고 있다.
(나) 이 사건을 보건대, 도로관리청은 2006. 6. 29. 시설물 설치현황자료 요청시부터 무단점용료에 대한 사항은 충분히 논의된바 있고, 장기간『2006. 6. 29 ～ 12. 22』에 걸친 도로관리청의 협조『도로과-6998(2006. 6. 29)호외 7회』및 시설물 설치현황 자료제출 약속 불이행등으로 해당 자료를 제출하지 않아 발생한 사건이며, 무단‧불법점용한 통신관에 대한 점용료 산정방법 또한 문서로서 사전 통보하였다.
(다) 아울러, 청구인 회사의 담당팀장은 도로관리심의회 심의위원으로 임명을 받아 매분기마다 심의회에 참석하여 위원으로서 임무를 다하고 있고, 2006. 11. 8. 4/4분기 도로관리심의회시 변상금 부과에 대한 공지사항을 청구인 회사 등 지하매설물 관리청에 사전 설명하였고, 청구인 또한 변상금 부과 예정 사항에 대하여 충분히 인지하였다.
(라) 또한, 변상금 부과 약 2‧3개월 전 청구인의 사무실『(주)○○○○지점 및 ○○지사』 방문 및 유선을 통한 협의를 수차례 하여 2006. 11. 30.까지 해당 자료를 제출 하겠다는 답변 또한 문서로 통보받았고, 이러한 피청구인의 노력에도 불구하고 청구인이 이를 이행하지 않아 부득이 하게 변상금을 추정부과 할 수 밖에 없었던 것으로 청구인이 주장하는 이 사건 변상금 부과처분이 소정의 절차를 위반하였다는 주장은 이유 없다 할 것이다.
(마) 도로법 제40조의 규정에 의하면, 허가를 득하지 아니하고 도로를 점용하는 자가 있을 때는 도로관리청장은 무단‧불법 도로점용자에 대하여 도로법 제45조의 규정에 의거 도로의 원상회복을 명함과 동시에 도로법 제80조의2의 규정에 의거 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수 할 수 있다.
(바) 이 사건 변상금 부과처분을 함에 있어 청구인외 (주)○○○○○○외 7개업체의 경우 청구인이 주장하는 D/B자료가 일부 업체에서는 구축되지 않았음에도 불구하고 도로구역 내 지하매설물설치현황을 CAD도면 등 이와 유사한 서류를 상세히 작성하여 협조요청 기한 내 해당 자료를 제출하였는바, 청구인의 경우 도대체 6개월 이상을 D/B 자료가 일부 구축되지 않았다는 이유만으로 시설물 설치현황을 제출하지 않는 이유가 무엇인지, 또한 청구인의 경우 2004년부터 피청구인이 시행하고 있는 ○○시 도로와 지하시설물공동 구축사업(GIS)의 유관기관으로 참여하고 있고 D/B구축은 2006년도 전 구축 완료되어 전국 어디에서든지 전산시스템상으로 확인 가능한 것으로서 GIS유관기관실무자회의를 통해 알고 있는 사실이며,
(사) 시설물 설치현황 자료를 ○○61561-1172(2006. 11. 10)호로 2006. 11. 30.까지 제출하겠다고 문서로 사전 실무자간의 유선으로 수차례 약속하였음에도 불구하고 제출기한이 지나도록 어떠한 설명조차 없어 부득이하게 무단·불법도로점용에 대한 변상금을 추정부과 할 수밖에 없는 것은 전혀 고려하지 않고, 단지, 피청구인이 이 사건 변상금을 추정부과 하였다는 이유만으로 이 부과처분은 그 처분의 근거 및 이유제시에 있어서 행정절차상 위법한 행정처분이므로 이 사건의 처분은 취소되어야 한다는 청구인의 이 부분 주장도 나아가 판단할 필요조차 없다고 할 것이다.
(2) 도로점용허가 여부에 대하여
(가) 도로점용 부분
1) 이 사건 변상금 부과처분은 청구인이 점용하고 있는 시설물 중 극히 일부를 제외하고 1993. 3. 10. 법률 제4545호로 도로법이 개정되면서 피청구인으로부터 도로법 제40조의 규정에 의거 도로점용허가를 득하지 아니 하고 무단·불법으로 도로를 점용하여 수십 년 동안 어떠한 협의나 신고조차도 하지 않고 도로를 무단 사용하였는바, 이는 도로법 제80조의2의 규정에 의거 소정의 변상금(100/120) 부과 대상이 되는 관리청의 도로점용허가 없는 도로의 점용에 해당한다.
2) 이에 대하여 청구인은 도로점용허가 없이 도로를 점용한 것이 사실이더라도 고의로 점용한 것은 아니므로 변상금 부과의 대상이 아니라고 주장하나, 도로법 제80조의2 소정의 변상금은 민사상 부당이득의 성질을 가지는 것으로서『대법원1993. 6. 11. 선고 92누15246 판결참조』청구인이 도로점용허가 즉 법률상 원인 없이 피청구인이 관할하는 도로를 무단점용하여 이득을 얻은 사실만으로도 그 요건이 성립 하는 것이지, 무단점용에 고의 또는 과실을 요하는 것이 아니므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로 변상금 책임이 없다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 이 부분 주장도 이유 없다 할 것이다.
(나) 무단점용부분에 대하여
1) 청구인의 경우 우리시의 급격한 발전속도로 인한 도로관리청의 행정인력부족을 악용하여 2007. 2. 26. 무단으로 도로굴착(L=81m, B=1.0m)하여 복구도 하지 않아 민원발생을 야기하고 있고, 지금도 그 처리 건에 대하여 진행 중에 있다.
2) 이러한 사례만 보더라도 청구인 회사는 수시로 관리청의 허가를 득하지 않고 무단·불법으로 도로점용(굴착)하여 시설물 설치하여 시설물에 대한 현황을 은폐 나아가 주민생황불편에 막대한 지장을 초래하고 있는바, 1993년 도로법 개정 전,후 얼마나 많이 도로를 무단·불법점용 하였는지 조차도 알 수 없다.
3) 그런데도 불구하고 청구인이 주장하는 『대명천지에 도로굴착공사를 하면서 청구가 도로점용허가를 득하지 않고 지하매설물을 설치한다는 상식적으로 있을 수도 없고, 그렇게 할 아무런 이유도 없다』는 억지주장에 대하여 관리청으로서는 상기와 같은 행위를 자행한 이유를 도저히 이해할 수 없다.
4) 도로법 및 도로법시행령 개정된 후 청구인은 지하매설물 현황조사를 실시하여 피청구인에게 1993년경 부과대상시설물 설치 현황을 제출하였고 청구인으로부터 자료를 인계받아 매년 점용료를 부과 하였고, 그 후에도 청구인은 매년 증감시설물에 대한 자료를 제출하여 왔다고 주장하나, 도로법 개정 후 단 한번도 매년 증감하는 점용시설물에 대한 시설물설치 현황을 자진하여 제출한 적이 없는바, 청구의 이 부분 주장 또한 이유 없다 할 것이다.
(다) 변상금의 1/2감액여부에 대하여
1) 도로법 제40조의 규정에 의거 도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설물 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다라고 규정하고 있고, 도로법 제43조제1항의 규정에 의거 『관리청은 법제40조의 규정에 의거 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수 할 수 있다』라고 규정하고 있으며, 도로법 제44조 제3호의 규정에 의거 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업의 경우 점용료 1/2을 감액 할 수 있도록 규정하고 하고 있다.
2) 청구인은 이와 같은 규정에 따라 도로의 무단점용으로 인한 변상금도 도로법 제44조 제3호 따라 점용료의 2분의1로 감액되어야 한다고 주장하나,
가) 건설교통부 질의, 행정심판례『서행심2004-453 변상금처분취소』, 행정소송『사건2006구함9412 변상금부과처분취소(원고:한국전력공사)』결과 도로법 제44조제3호, 같은 법 시행령 제26조의5 제2항, 제3항제3호의 규정에 의거 관리청은 도로를 점용하는 자에 대하여 점용료를 징수함에 있어 도로를 점용한 자가 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업을 영위 하는 경우 점용료의 2분의 1을 감면 할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만, 이는 관리청으로부터 정당하게 허가를 득하여 적법하게 도로를 점용하는 자에 한하여 그 사업의 공익적인 성질을 고려하여 점용료의 일부를 면제함으로서 그 부담을 경감시켜 주자는 것이고, 적법한 도로점용에 따른 점용료 부과와는 달리 도로의 무단점용에 대한 변상금은 위 감면 규정과는 별도로 도로법 제80조의2에서 규정되어 있고 위 감면규정을 원용하고 있지 않다.
나) 또한, 변상금이라 함은 법률상 원인 없이 도로를 무단점용하는 것에 대한 부당이득의 성질을 가지나, 점용료는 공물인 도로를 일반사용의 범위를 넘어서 사용하는 특별한 이익에 대한 공법상 의무의 성질을 가지는 것으로서 그 법적 성질이 다르다는 점 등을 보면, 점용료의 감면과 관련한 도로법 제44조제3항, 같은 법 시행령 제26조의5 제2항, 제3항제3호의 규정은 변상금에 대하여는 그 적용이 없다고 할 것이다. 청구인의 이 부분 주장도 이유 없다 할 것이다.
다) 청구인이 상당기간에 걸쳐 도로점용허가를 득하지 아니하고 도로를 무단점용하여 왔고, 이 사건 변상금 부과는 청구인의 도로구역 내 통신시설물설치 현황을 제출하지 않음으로서 시설물에 대한 축소‧은폐 하여 부당이득을 취하고자 하는 것을 방지하기 위해 충분한 사전 예고 후 변상금을 추정 산정된 것이고, 도로를 점용하기 위하여 관리청으로부터 허가를 득 하여야 하는 것은 1차적으로 도로를 점용하고자 하는 청구인의 의무로 비록 피청구인 관리상의 문제로 청구인의 도로 무단점용 사실을 사전 인지하지 못하였다 하더라도 그러한 사정만으로 청구인의 책임이 경감된다고 볼 수 없다는 점 등 제반사정을 종합하면, 이 사건 처분은 변상금 부과에 관한 재량권을 남용하거나 일탈하였다고 볼 수 없다할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
다. 결 론
따라서, 상기와 같은 이유로 청구인의 도로점용 변상금부과처분취소 청구는 이유 없으므로 마땅히 기각 되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관계법규를 살펴보면,
도로법(이하 ‘법’이라 한다) 제40조제1항은 도로의 구역안에서 공작물‧물건 기타의 시설을 신설‧개축‧변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 그 제2항은 제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 수 있는 공작물‧물건 기타의 시설의 종류와 도로의 점용허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있으며, 같은 법 제43조제1항은 관리청은 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다고 되어 있고, 그 제2항은 제1항의 규정에 의한 점용료의 산정기준 등 점용료의 징수에 관하여 필요한 사항은 국도(제22조제2항의 규정이 적용되는 국도를 제외한다)인 경우에는 대통령령으로, 기타의 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 되어 있고, ○○시도로점용료징수조례 제3조별표에서 지상시설물, 지하매설물 등에 대하여 기준단위별 점용료를 규정하고 있으며, 같은 법 제44조는 제40조의 규정에 의한 도로의 점용이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제43조의 규정에 의한 점용료를 감면할 수 있다고 하면서 제3호에서 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업을 위한 경우라고 정하고, 같은 법 시행령 제26조의5 제2항에서 법 제44조제3호에서 \"국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업\"이라 함은 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설 기타 이와 유사한 시설로서 건설교통부령이 정하는 시설을 설치하는 사업을 말한다고 되어 있으며, 그 제3항제3호에 법 제44조제3호의 규정에 의한 사업의 경우에는 점용료의 2분의1의 금액을 감액한다고 되어 있다. 한편, 같은 법 제80조의2는 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료징수의 예에 의한다고 되어 있다.
나. 살피건대,
(1) 피청구인은 2006. 6. 29. 도로점용료가 누락된 도로구역 내 시설물에 대한 변상금을 부과하기 위하여 청구인외 8개 업체에 시설물 설치 현황자료를 요구하였고, 이후 2006. 9. 5, 2006. 11. 7, 2회에 걸쳐 추가로 자료제출을 촉구하였으나 청구인이 자료를 제출치 않자, 2006. 12. 7. 도로법 제80조의2의 규정에 의거 추정 변상금을 부과할 예정이라는 사전통지를 하고, 2006. 12. 22. 청구인에 대하여 5년의 기간에 대한 변상금 2,278,945,800원을 부과하였으며, 이에 청구인은 2007. 1. 26. 위 부과금을 납부하였다.
(2) 이에 대하여 청구인은, 피청구인이 점용료가 부과되기 시작한 이후 단 한번도 통신시설 현실화를 위한 조치나 협의를 하지 않고 있다가 2006년에 이르러 뒤늦게 청구인 회사에 시설물 자료를 요청한 후, 청구인의 자료제출 지연을 이유로 전혀 사실조사 및 근거 등의 제시 없이 추정 변상금을 부과 처분한 것은 명백히 행정권의 남용일 뿐만 아니라, 행정상 신뢰보호의 원칙에도 위반되는 위법한 처분이고, 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업을 위한 도로점용의 경우, 점용료의 1/2을 감면할 수 있고, 변상금은 그 감면된 도로점용료의 120/100에 상당하는 금액을 부과하여야 함에도, 피청구인은 1/2로 감액되기 이전의 점용료를 기준으로 변상금을 부과하였으므로 이는 도로법 제80조의2 규정을 위반하는 위법한 처분이므로 이를 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 이 사건 처분이 위법‧부당한지 여부를 살펴보면, 도로법 제40조에서 도로의 구역 안에서 공작물·물건·기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받도록 하고, 제80조의2에서 이러한 허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있도록 규정하고 있는 바, 이러한 제반 규정에 비추어 보면, 피청구인은 도로점용허가를 받지 아니하고 무단으로 도로를 점용하고 있는 청구인에게 변상금을 부과할 수 있다고 할 것이고, 1993년 지하매설물에 대한 도로점용료 규정이 신설되었음을 인지하고 있는 청구인이 10여 년 동안 점용허가 신청을 간과한 책임은 면할 수 없다고 할 것이나, 피청구인이 이 사건 변상금 부과처분을 하기 위하여 청구인에게 도로구역 내 설치된 시설물에 대한 현황 제출을 요구하였으나 청구인이 자료를 제출하지 않아 피청구인은 청구인이 기 도로점용허가를 받은 길이를 제외한 도로연장 521,507m에 대한 통신선로 및 ○○시 전체 도로연장 636,310m에 대하여 도로 50m당 통신주 1본, 도로 100m당 맨홀 1개소를 청구인이 점용하고 있는 시설물로 추정하여 이 사건 변상금 부과 처분을 하였던 것으로 보인다. 비록 피청구인이 청구인에게 변상금 부과를 위한 관련 자료제출을 약 6개월간 여러 차례에 걸쳐 요구하였음에도 불구하고 청구인이 자료를 제출하지 않자, 자료를 제출한 (주)○○도시가스 외 7개 업체와의 형평성을 고려하여 부득이하게 청구인이 점유하고 있는 시설물을 추정하여 변상금 부과처분을 할 수 밖에 없었던 사정이 있었다고는 하나, 피청구인이 처분의 원인이 되는 시설물의 위치, 시설물 종류, 점용내용 등에 대한 구체적인 사실관계 확인 절차 없이 한 이 사건 처분은 위법‧부당한 처분이라 할 것이다.
(2) 한편, 청구인은 도로법 제44조제3호, 같은 법시행령 제26조의5 제2항, 제3항제3호에 따라 점용료의 2분의 1로 감액되어야 한다고 주장하나, 위 각 규정에 의하면, 관리청은 도로구역을 점용하는 자에 대하여 점용료를 징수함에 있어 도로를 점용하는 자가 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령이 정하는 사업을 영위하는 경우 점용료의 2분의 1을 감면할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만, 이는 관리청으로부터 허가를 받아 적법하게 도로를 점용하는 자에 대하여 그 사업의 공익적인 성질을 고려하여 점용료의 일부를 면제함으로써 그 부담을 경감시켜 주는 것이고, 더구나 감면할 것인지 여부도 관리청의 재량사항으로 되어 있으며, 적법한 도로점용에 따른 점용료 부과와 달리 도로의 무단점용에 대한 변상금은 그 법적 성질이 다르다 할 것이고, 변상금은 도로법 제80조의2에 규정하고 있으며, 위 감면규정에 대하여 적용될 수 없다 할 것이므로 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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