| 1. 청구인 주장
가. 청구 경위
청구인은 2006. 11. 12. 피청구인에게 ○○시 ○○면 ○○리 산 215번지 외 5필지(이하 ‘이 사건 신청토지’라 함)에 대하여 부산신항 배후철도 건설공사 성토용 목적으로 토사채취허가신청을 하였으나, 피청구인은 청구인이 위 허가신청을 한 다음날인 2006. 11. 13.자로 이 사건 신청 토지가 산지관리법 제32조 및 같은 법시행령 제41조 제2항의 규정에 의거 군사시설(500미터이내), 도로·하천(100미터이내), 가옥·공장(300미터이내) 등 토사채취허가의 제한 지역에 해당되므로 산림의 공익적인 가치와 국토의 효율적인 이용측면에서 볼 때 기존 산림의 상태로 존치함이 타당하다는 이유를 들어 토사채취불허가처분을 하였다.
나. 청구 이유
(1) 피청구인의 토사채취불허가처분 사유는 아래와 같은 이유로 재량권을 일탈하고 남용한 것일 뿐만 아니라 절차에 하자가 있는 것으로 위법하고 부당한 처분이라서 취소되어야 할 것이다.
(가) 이 사건 신청 토지는 아래에서 보는 바와 같이, 피청구인이 밝힌 산지관리법 및 같은 법시행령에서 규정하는 토사채취 불허가처분의 사유에 해당하지 않는다 할 것이다.
1) 이 사건 신청토지는 성토용 토사채취를 위한 현장조사 및 지질조사 자료 등을 토대로 설계에 반영하여 토사채취에 꼭 필요한 양만 제한적으로 채취함으로써 주변 자연경관의 훼손 및 재해발생 등을 방지하고 주변 주거환경에 미치는 영향이 최소화 될 수 있도록 계획되어 있다.
2) 이 사건 신청토지의 토취장계획은 산지관리법 시행규칙에 의거 복구설계서의 승인기준(제42조 제3항 관련) 절개면의 수직높이 15미터이하, 절개면의 경사가 45도 이하로써 사방공법(절개지 사면복구계획) 수직높이가 4미터이하인 경우 폭 1미터이상의 소단설치를 하여 설계에 반영되어 토취장의 훼손면적이 많다고 볼 수 없고, 기존 설계서는 부지조성계획이 아니라 산지복구계획으로 사업계획이 부적절하다고는 볼 수 없다.
3) 또한, 이 사건 신청 토지는 고속국도, 일반국도, 지방도 등의 가시권 지역이 아니며 군도 2차선에서 진입로 약 60미터를 개설하여 토취장계획이 되어 있고, 산지관리법상 산림의 형질변경허가신청지 입목축척조사서 결과 입목축척대비 120%로 기준치 150%이하로 나오며, 주변 임상 등은 잡목 등이 혼재하여 시각적인 차이는 있다고 할 수 있으나 주변 인접지는 소규모 골프장 및 공장, 예비군 훈련장, 토석채취장 등으로 인하여 어느 정도 주변지역의 개발이 이루어진 만큼 이 사건 신청 토지 또한 국가공공사업에 미치는 영향 등을 감안하여 토지보다 산지가 많은 우리나라에서 산지이용을 적절하게 함으로써 그 이용가치가 높은 것으로 보인다 할 것이다.
4) 이 사건 토사채취의 성토지 주변(○○신도시)은 택지개발로 인한 인근지역은 토취장허가가 제한된 지역이며, 이 사건 신청토지와 성토지 간의 운반거리는 약 14킬로미터 이내로 군도 및 지방도를 이용함으로써 공사의 접근성이 뛰어나고 양질의 토사를 이용할 수 있음으로 공공사업의 공기단축 등으로 이어져 사업비의 절감효과 및 공사주변의 민원해소에도 많은 도움이 예상되고, 다소 산발적인 산림훼손이 예상되나 복구설계도에 의거 복구한다면 충분한 복구가 가능하다 할 것이다.
5) 청구인의 토사채취사업의 취지는 산지관리법을 준용하여 관계 중앙행정기관의 장이 추천하여 부산신항 배후철도 제3공구(○○-○○간) 건설공사의 국가 중요 공공사업에 필요한 성토용 토사채취를 위한 것이므로, 당초 건설교통부의 추천서에 신청인을 명시하지 않았는 바, 이에 청구인은 ○○○○○○(주)과 토공수급계약을 체결한 ○○○○(주)과 지역 업체로 청구인이 대표자로 있는 ○○○○○○ 사이에 협약을 맺어 신청하게 된 것이고, 산지관리법 제33조 및 같은 법시행령 제43조 규정에 의거 관계 중앙행정기관의 장(건설교통부 장관)이 추천을 하면 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우 허가 기준의 일부를 적용하지 아니하고 허가 처리할 수 있도록 규정되어 있고, 부산신항 배후철도 제3공구(○○-○○간) 건설공사의 국가 중요도를 감안하여 토량의 절대적 부족 현상이 공사지연 등으로 이어져 막대한 국가적 손실을 입히고 있는 상황일 뿐만 아니라 개인의 이윤 추구가 아닌 국가 공공사업에 따른 토공량을 확보하여 빠른 시일 내 원활한 공사가 이루어 질 수 있도록 조치되어야 할 것이다.
6) 이 사건 신청지 주변의 여건은 신청지(토취장 바닥계획고 기준)로부터 군사시설(예비군 훈련대대 막사) 약 400미터, 사회복지시설(정신요양원) 약 46미터, 가옥(1가구)약 119미터, 축사(돈사시설)약 60미터, 공장(제조업체 주변 산재) 약 66미터 거리에 분포하고 있으나, 군사시설은 지형 현황 상 능선으로 가시권밖에 있을 뿐만 아니라 예비군훈련장으로 사용되고 있고 실제 막사와 멀리 떨어져 있으며, 의료시설은 정신요양원으로써 현재에도 소음·진동측정결과 소음73.04dB 진동70.46dB이 나왔는 바, 기준치 70dB보다도 많이 상회하는 결과가 나왔으므로, 토취장공사 시 소음·진동 저감대책(방음시설)을 영구적으로 수립하여 설치함으로써 오히려 기준치 이하인 60.38dB로 떨어진다는 것을 알 수 있고, 가옥 및 공장 등은 토취 예정 지구 거리(공장 66미터, 가옥 119미터)와 주변의 생활 소음·진동 측정결과 평균 70.2dB이상으로 결과가 나와 기존 축사시설(70.73dB)을 제외한 토취장공사로 인한 소음·진동과 전혀 관계가 없다는 결과가 나왔고, 축사시설과 인접한 곳은 소음·진동 저감대책(방음시설)을 함으로써 58.07dB이하의 결과가 나오는 것으로 예상된다.
(나) 또한, 청구인은 2006. 11. 12. 이 사건 토사채취허가신청을 하였으나, 피청구인은 산지관리법 시행령 제41조제2항 및 같은 법시행령 제32조제2항의 규정에 의거 토사채취허가신청을 받은 때에는 토사채취허가 대상지에 대하여 현지조사를 실시하고, 그 신청내용이 법 제33조의 규정에 의한 토사채취허가기준 등에 적합한지 여부를 심사하여야 함에도 불구하고, 현지조사도 실시하지도 아니한 채 위 허가신청일 다음날인 2006. 11. 13. 이 사건 토사채취불허가처분을 하였는 바, 이는 절차에 하자가 있는 처분이라 할 것이다.
(다) 그리고, 청구인의 이 사건 토사채취허가신청은 아래와 같은 사유로 적법하다 할 것이다.
1) 산지관리법 제33조 제1항 제4호 및 동법시행령 제43조 제7항 제1호의 규정에 의하면, 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 제4조 각호의 1에 해당하는 사업에 사용하기 위하여 관계 중앙행정기관의 장(「정부조직법」제3조의 규정에 의한 특별지방행정기관의 장을 포함한다)이 토사를 채취하는 자, 토사채취의 위치·면적, 토사수량 및 채취기간을 명시하여 요청한 것으로써 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우에는 토사채취허가 기준의 전부 또는 일부를 적용하지 아니할 수 있도록 규정되어 있고, 청구인의 이 사건 토사채취허가에 있어 토사의 사용처가 부산신항 배후철도 제3공구(○○-○○간) 건설공사의 성토용이고, 위 건설공사는 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 제4조 제2호의『관계법률에 의하여 허가·인가·승인·지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도·도로·공항·항만·주차장·공영차고지·화물터미널·삭도·궤도·하천·제방·댐·운하·수도·하수도·하수종말처리·폐수처리·사방·방풍·방화·방조(防潮)·방수·저수지·용배수로·석유비축 및 송유·폐기물처리·전기·전기통신·방송·가스 및 기상관측에 관한 사업』에 해당되기 때문에 산지관리법 제33조제1항제4호 및 같은 법시행령 제43조제7항제1호의 규정에 의거 토사채취허가 기준의 일부를 적용하지 않아야 될 것이다.
2) 가사, 그렇지 않다 하더라도 산지관리법 제33조 제1항에서 정하는 ① 산지전용제한지역에 해당되지 아니하고, ② 산림생태계의 보호, 자연경관의 보전 및 역사적·문화적 가치가 있어 보호가 필요한 지역으로써 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장이 고시한 지역에 해당되지 아니하며, ③ 문화재·공공시설 및 상수원 등의 보호, 도로·철도 등의 가시지역의 보호 그밖에 공익상 허가를 하여서는 아니되는 지역으로써 대통령령이 정하는 지역에 해당되지 아니하고, ④ 산지의 형태, 임목의 구성, 토사채취면적, 토사채취방법 등이 대통령령이 정하는 기준에 적합하다고 할 것이다.
다. 보충서면
(1) 피청구인이 제출한 ‘2006 도로 교통량조사 결과보고’는 조사지점이 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○ 고개라고 되어 있는 바, 위 지점은 이 사건 신청지와 거리가 많이 떨어져 있을 뿐 아니라 ○○시 ○○면 ○○리 방면으로 연결이 되어 있는 군도가 접하는 곳으로 교통량 조사지점을 인정할 수 없고, ○○마을과 토취장과의 거리가 상당히 떨어져 있을뿐 아니라 토사를 운반하는 차량은 마을로 지나가지 않기 때문에 토사 채취 시 교통, 소음, 분진, 진동 등 지역주민의 주거환경에 전혀 문제가 없다.
(2) 청구인이 제출한 ‘적지복구설계도’는 해당 분야의 자격증을 소지한 전문가들이 객관적으로 검토하여 승인기준에 따라 수립된 산지복구계획인 바, 정부주도 및 민간주도 공사현장과 비교가 될 만큼 표준적 설계가 되어 있으므로 적지 복구에는 전혀 문제가 없다.
(3) 청구인은 산지관리법 제33조의 규정에 의거 철도공사의 토사채취 위치, 면적, 수량 및 기간 등에 관하여 기존 건설 시공사 및 감리단, 철도시설공단 감독관을 경유하여 건설교통부로부터 추천서를 받았을 뿐만 아니라, 부산신항 배후도로 제3공구 시공사인 ○○○○○○(주)로부터 토취장개발의견서를 받았고, 개인이 필요로 하는 사업이 아니므로 건설교통부의 ‘토취장개발 협조요청’에 ‘토사를 채취하는 자’ 및 ‘채취기간\'이 명시되어 있지 않은 것으로 보이는 바, 이에 대하여는 피청구인이 건설교통부에 질의하여야 할 문제이다.
라. 결론
따라서, 청구인의 이 사건 토사채취허가신청은 산지관리법 제33조제1항제4호 및 같은 법시행령 제43조제7항제1호의 규정에 의거 토사채취허가 기준의 일부를 적용하지 않아도 되는 경우에 해당되고, 가사 그렇지 않다 하더라도 산지관리법 제33조 제1항에서 정하는 토사채취허가기준에 적합하므로, 피청구인의 이 사건 토사채취불허가처분은 재량권을 일탈하고 남용한 것일 뿐만 아니라 절차에 하자있는 것으로 위법하고 부당한 처분이므로 취소되어야 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 처분 경위
(1) 청구인은 2006. 11. 12. 피청구인에게 이 사건 신청토지에 부산신항 배후철도 건설공사 성토용 목적으로 토사채취허가신청을 하였고,
(2) 산지관리법 제33조제1항제4호 및 같은 법시행령 제43조제7항제1호의 규정에 의거 관계중앙행정기관의 장이 토사를 채취하는 자, 토사채취의 위치·면적, 토사수량 및 채취기간을 명시하여 요청한 것으로써 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우 토사채취허가 기준의 일부를 적용하지 아니할 수 있도록 규정되어 있으나,
(3) 신청지는 군사시설, 사회복지시설, 가옥, 축사, 공장 등과 연접되어 있어 토사채취 허가 시 자연경관 저해 및 재해 발생이 우려되고, 지역주민의 주거환경에 미칠 수 있는 영향이 클 것으로 예상되는 등 산지관리법 제33조제4항 및 같은 법시행령 제43조제7항제1호의 규정에 의거 토사채취허가의 기준을 완화하여 적용하기 곤란하기에 산지관리법 제32조 및 같은 법시행령 제41조 제2항의 규정에 의거 군사시설(500미터이내), 도로·하천(100미터이내), 가옥ㆍ공장(300미터이내) 등 토사채취허가의 제한지역에 해당되어 2006. 11. 13. 토사채취불허가 처분을 하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 이 사건 신청지는 토사채취 운반 시 출·퇴근 시간을 전·후하여 항시 정체구간인 군도 제21호선을 이용하여야 하므로 토사채취 굴삭기, 대형 덤프트럭 등 대형차량의 통행에 따른 교통체증이 더욱 가중되어 시민불편이 예상되고,
(2) 신청지는 군사시설(예비군 훈련대대), 사회복지시설(정신요양원), 가옥, 축사, 공장 등과 연접되어 있어 토사채취 허가 시 자연경관 저해 및 재해 발생이 우려되고, 이미 2006. 11월경 ○○정신요양원 원장과 ○○면 ○○리 ○○마을 주민들의 이 사건 토지에 대한 토사채취허가를 반대하는 집단민원을 제기하여 결과를 회신한 적이 있는 바, 토사채취 시 교통, 소음, 분진, 진동 등 지역주민의 주거환경에 미칠 수 있는 영향이 클 것으로 예상되며,
(3) 산지관리법시행규칙 제42조제3항의 규정에 의한 복구설계서의 승인기준에 따라 산지복구계획이 수립되었다고는 하나 무리하게 평지(3단)로 조성함으로써 과다 절개사면이 발생하여 복구가 곤란하고,
(4) 청구인이 어느 정도의 개발이 이루어졌다고 주장하는 이 사건 신청 토지 주변일대의 소규모 골프장 및 공장, 토취장 등은 용도지역상 관리지역이고, 비교적 임상이 불량한 상태였으며, 군사시설은 동 사업목적과는 무관한 사업장이며, 이 사건 토지는 산지관리법상 임업용 보전산지이고, 입목축척조사서 결과 입목축척대비 120%로 임상이 양호한 지역으로 개발보다는 기존의 산림상태로 존치함이 타당할 것이다.
(5) 또한 토사채취의 성토지와의 거리가 최소 18킬로미터 이상 이격되어 운반 시 많은 불편이 예상되며, 산림의 훼손면적에 비해 토취물량(460,000㎥)이 적어 다른 장소에 추가 토취장을 확보(230,000㎥)하여야 하는 등 산발적인 산림훼손으로 인한 난개발이 예상된다.
(6) 청구인은 2006. 11. 12. 이 사건 신청을 하였으나 피청구인이 현지조사도 실시하지 아니한 채 위 허가신청일 다음날인 2006. 11. 13. 이 사건 처분한 것은 절차에 하자가 있는 처분이라 주장하나, 이는 청구인이 2006. 9. 13. 이 사건 신청토지와 동일한 청구지에 이미 토사채취허가 신청을 한 바 있어 피청구인이 2006. 9. 25. 실무종합심의회를 개최하는 등 종합적인 검토를 충분히 하였으나 청구인이 2006. 9. 29. 토사채취허가신청을 자진 취하한 사실이 있어, 피청구인은 당시 신청 시와 입지여건, 주변현황 및 기타상황 등이 달라진 바 없어 신속한 민원처리를 위하여 이 사건 처분을 하였던 것이다.
(7) 산지관리법 제33조제1항제4호 및 같은 법시행령 제43조제7항제1호의 규정에 의거 관계 중앙행정기관의 장이 토사를 채취하는 자, 토사채취의 위치·면적, 토사수량 및 채취기간을 명시하여 요청한 것으로써 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우 토사채취허가 기준의 일부를 적용하지 아니할 수 있도록 규정되어 있으나, 건설교통부 철도건설팀-1959(2006.8.21)호와 관련하여 중앙행정기관의 장이 토취장예정지로 요청한 공문서의 내용에는 토사를 채취하는 자, 채취기간이 명시되어 있지 않음은 물론 시설공사 계약자가 ○○○○○○(주)로 되어 있음에도 이 사건 신청은 ○○○○○○(대표 ○○○)로 신청되었고, 위에서 언급한 바와 같이 주변일대가 공장, 군사시설, 정신요양원, 가옥, 축사 등 집단화된 마을을 형성하고 있어 토취장으로 인한 주변에 미치는 영향이 너무나 클 것이기에 피청구인은 허가권자로서 산지관리법 제33조제4항 및 같은 법시행령 제43조제7항제1호의 규정에 의한 토사채취허가의 기준을 완화하여 적용하기 곤란하며,
(8) 이 사건 신청토지로부터 군사시설(예비군 훈련대대) 약400미터, 사회복지시설(정신요양원) 약 46미터, 가옥 약 119미터, 축사 약 60미터, 공장 약 66미터 거리에 분포하고 있어 산지관리법 제32조 및 동법시행령 제41조 제2항의 규정에 의거 군사시설(500미터이내), 도로ㆍ하천(100미터이내), 가옥ㆍ공장(300미터이내) 등 토사채취허가의 제한지역에 해당되며 군사시설 산림의 공익적인 가치와 국토의 효율적인 이용측면에서 볼 때 기존 산림의 상태로 존치함이 타당하여 이 사건 토사채취불허가 처분을 하였다.
다. 보충서면에 대한 답변
(1) 청구인은 토취장예정지에서 공사현장까지 도로 노선 현황은 군도21호선 구간의 종점지역 약 150미터를 통과하여 지방도를 따라 경유하여 국도 58호선과 국도 14호선을 주 도로로 이용하므로 차량의 흐름에 전혀 지장을 받지 않는다고 주장하나, 군도8호선(○○삼거리)과 국도 58호선(○○ ○○마을) 교통량 조사 결과서에 의하면 ○○시 ○○면 ○○○ 교통량 조사와 비슷한 결과이므로 토사채취 시 대형차량의 통행에 따른 교통체증이 더욱 가중되어 시민불편이 예상되고,
(2) 청구인은 토사채취 완료 후 해당분야의 자격증을 소지한 전문가들의 객관적 검토 및 승인기준에 따라 수립된 산지복구계획서가 제출되었기에 복구에 전혀 문제가 없다고 주장하나 산지관리법시행규칙 제42조제3항별표6 제2호 나목의 규정에 의하면 최초의 소단 조성 후 비탈면의 수직높이가 5미터 이상인 경우에는 5미터 이하의 간격으로 너비 2미터 이상의 소단을 설치하여야 함에도 청구인이 제출한 표준횡단면도에서와 같이 모든 소단의 너비를 1미터로 계획되어 있어 복구계획서가 부적절 하다.
(3) 청구인은 토취장예정지 주변에 골프연습장 및 예비군 훈련장, 공장 등이 개발되어 있음에도, 오직 중앙에 위치한 “이 사건 신청지만 두고서 뚜렷한 근거 없이 제한하고 있다“ 주장하나, 골프연습장은 산지관리법상 준보전산지 및 ‘2002. 8월경 집중 호우 시 ○○면 수해복구를 위하여 토취장으로 개발되었으며, 군사시설은 목적사업의 특수성을 감안하여 중앙행정기관의 장이 군사시설로 지정한 사업이고, 공장은 안금마을 주변에 울창한 수림지 중 보전산지에 대해 최근 5년까지 허가된 사실이 없다.
라. 결론
이상에서 본 바와 같이 피청구인의 이사건 처분은 아무런 법적 하자 없이 관련법규를 준수하여 행하여진 공정한 처분이고, 이에 반하는 청구인의 각 주장은 이사건 처분의 적법·타당성을 억지로 반박하기 위한 주장에 불과하고 하등의 이유가 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.
3. 판 단
가. 먼저 관계법규를 살펴보면,
(1) 산지관리법(2007.1.26 법률 제8283호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제32조제1항의 규정에 의하면, 산지안에서 토사를 굴취·채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 산림청장에게 토사채취허가를 받아야 하고, 법 제33조제1항은 산림청장은 제32조제1항의 규정에 의한 토사채취허가를 함에 있어서 그 허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 허가하도록 하고, 제1호에 제9조의 규정에 의한 산지전용제한지역에 해당되지 아니할 것, 제3호에는 문화재·공공시설 및 상수원 등의 보호, 도로·철도 등의 가시지역의 보호 그 밖에 공익상 허가를 하여서는 아니되는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 해당되지 아니할 것, 제4호에는 산지의 형태, 임목의 구성, 토사채취면적, 토사채취방법 등이 대통령령이 정하는 기준에 적합할 것이라고 되어 있으며, 법 제33조제2항은 산림청장은 제32조제1항의 규정에 의한 토사채취허가를 함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제1항 각호의 전부 또는 일부를 적용하지 아니할 수 있다고 하면서 제4호에 제1항제4호의 기준에 적합한 것으로서 공용·공공용사업을 위하여 필요한 경우 등 대통령령이 정하는 경우를 들고 있고, 법 제52조제1항은 이 법의 규정에 의한 산림청장의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 일부를 그 소속 기관의 장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다고 되어 있다.
(2) 같은 법시행령(2007.2.1. 대통령령 제19864호로 개정되기 이전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제32조제2항에는 산림청장은 제1항에 따라 채석허가 또는 변경허가의 신청을 받은 때에는 채석허가 대상산지에 대하여 현지조사를 실시하고, 채석타당성에 관하여 법 제22조제1항에 따른 중앙산지관리위원회의 심의를 거쳐 그 신청내용이 법 제28조에 따른 채석허가기준 등에 적합한지 여부를 심사하여야 한다고 되어 있고, 시행령 제32조제3항에는 산림청장은 제2항의 규정에 따라 심사한 결과 채석허가 또는 변경허가를 함이 타당하다고 인정되는 때에는 허가구역 및 별표 8 제4호의 규정에 의한 완충구역의 경계를 표시하게 하고 법 제38조제1항의 규정에 의한 복구비를 미리 예치하게 한 후 농림부령이 정하는 채석허가증을 신청인에게 교부하여야 한다고 되어 있으며, 시행령 제36조제3항제2호에는 다음 각 목의 시설경계로부터 500미터안의 산지로, 가목에 「군사시설보호법」 제2조제1호의 규정에 의한 군사시설, 다목에 「지방자치법」 제2조 및 제3조의 규정에 의한 지방자치단체 및 특별법에 의하여 설립된 공법인, 각 기관의 소속기관의 시설을 들고 있고, 제36조제5항에는 법 제28조제1항제6호에서 \"대통령령이 정하는 인근지역\"이라 함은 석재의 굴취·채취로 인하여 생활환경 등에 직접적 또는 간접적 영향을 받는 산지로서 다음 각호의 1에 해당하는 지역을 말한다고 하면서, 제1호에 가옥 또는 공장으로부터 300미터안의 산지라고 되어 있으며, 시행령 제41조제2항에는 토사채취허가 또는 변경허가의 신청이 있는 경우 그 심사 등에 관하여는 제32조제2항 및 제3항의 규정을 준용한다고 되어 있고, 시행령 제43조제3항에는 법 제33조제1항제3호에서 \"대통령령이 정하는 지역\"이라 함은 제36조제3항 각 호 및 동조 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역을 말한다고 되어 있으며, 시행령 제43조제7항에는 법 제33조제2항제4호에서 \"대통령령이 정하는 경우\"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 하면서 제1호에「공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조 각호의 1에 해당하는 사업에 사용하기 위하여 관계 중앙행정기관의 장(「정부조직법」 제3조의 규정에 의한 특별지방행정기관의 장을 포함한다)이 토사를 채취하는 자, 토사채취구역의 위치·면적, 토사수량 및 채취기간을 명시하여 요청한 것으로서 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우라고 되어 있다.
(3) 같은 법시행령 제52조제5항에는 산림청장은 법 제52조제1항의 규정에 따라 다음 각호의 사항에 관한 권한을 시장·군수·구청장에게 위임한다고 하면서 제3호에 법 제32조 및 법 제34조의 규정에 의한 토사채취허가·변경허가, 토사채취신고·변경신고·토사채취기간의 연장허가 및 토사채취허가의 취소 등을 들고 있다.
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회 심리시 당사자들의 구두진술 등을 종합하여 보면, 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산 215외 5필지 면적 47,818㎡, 토취량 460,000㎥ 규모의 토사채취허가를 신청하였으나, 피청구인이 ①관계중앙행정기관의 장이 요청한 것으로 그 요청이 타당할 경우 토사채취기준의 일부를 적용하지 아니할 수 있도록 규정되어 있으나, 위 공문에 토사를 채취하는 자, 채취기간이 명시되어 있지 않고, 시설공사 계약자가 ○○○○○○(주)로 되어있으나 ○○○○○○이 토사채취 신청하여 토사채취허가 기준을 완하여 적용이 곤란하고, ②신청지는 군사시설(500미터 이내), 도로·하천(100미터 이내), 가옥·공장(300미터 이내)등 토사채취허가 제한 지역에 해당되고, ③산림훼손면적에 비하여 토취량이 소량이고, 적지복구계획이 부적절하며, ④산지관리법상 임업용보전산지이고 임상이 양호한 지역으로 개발보다는 기존의 산림상태로 존치함이 타당하다는 등의 이유로, 2006. 11. 13. 토사채취허가 신청 불허가 처분 하였다.
(2) 이에 대하여 청구인은 신청지는 토사채취에 필요한 양만 제한적으로 채취함으로써 주변 환경에 미치는 영향이 최소화 되도록 설계되었고, 산지관리법 복구설계서의 승인기준에 의거 복구계획을 설계하였으며, 국토의계획및이용에관한법률에 의거 용도지역이 농림지역으로 토사채취신청이 가능한 지역이고, 당초 건설교통부의 추천서에 신청인이 명시되어 있지 않았으나 청구인은 부산 신항 배후철도 제3공구(○○-○○간) 건설공사 계약자인 ○○○○○○(주)와 토공수급계약을 체결한 ○○○○(주)의 지역 업체로서 위 ○○○○과 협약을 맺어 허가신청을 한 것으로 산지관리법에는 관계 중앙행정기관의 장이 추천을 하여 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우 토사채취허가 기준의 일부를 적용하지 않아도 되는 경우에 해당되므로 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈·남용한 부적법한 처분에 해당하므로 이 사건 처분을 취소해 줄 것을 청구하였다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 이 사건 토사채취허가의 법적 성질에 대하여 살펴보면, 산지관리법 제32조제1항, 제33조제1항, 제2항, 같은 법시행령 제32조제2항, 제3항, 제41조제2항, 제52조제5항은 산지 안에서 토사를 굴취·채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수의 토사채취허가를 받아야 하고, 시장‧군수는 산지전용 제한지역 해당 여부 및 산지의 형태, 임목의 구성 등의 사항을 현지 조사하여 허가함이 타당하다고 인정되는 때 허가증을 교부하여야 하며, 신청지역이 문화재·공공시설 및 상수원 등의 보호, 도로·철도 등의 가시지역의 보호 기타 공익상 필요에 의하여 대통령령이 정하는 지역에 해당하는 경우에는 토사채취허가가 제한된다고 규정하고 있는 바, 이러한 각 규정을 종합해 보면, 산지에서의 토사채취허가는 법령상의 금지 또는 제한구역에 해당하지 않는 한 허가권자가 그 허가 여부를 결정할 수 있는 재량행위에 속한다고 할 것이다.
(2) 다음으로, 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면,
(가) 이 사건 토사채취허가 신청지는 ○○시 ○○면 ○○리 산 215외 5필지 지적 51,653㎡, 신청면적 47,818㎡로 산지관리법상 임업용보전산지에 해당하고, 그 용도는 공익사업[부산신항 배후철도 제3공구(○○-○○간) 건설공사]에 사용할 토사를 공급하는 것으로, 신청지가 군사시설로부터 400m, 축사로부터 66m, 가옥으로부터 119m, 공장으로부터 66m에 위치하여 토사채취허가 제한 지역에 해당되는 점, 특히, 사회복지시설(○○정신요양원)으로부터 약 46m지점에 위치하여 요양원 운영에 미칠 수 있는 영향이 클 것으로 보이는 점, 토사채취 차량의 운반로인 군도 21호선(○○○마을, 하행), 군도 8호선(○○삼거리), 국도 58호선(○○ ○○마을)에서 측정한 2006년 교통량조사에 의하면, 1일 평균 통행량이 13,000여대로 평상시에도 교통체증이 있어 보이는 점, 이 사건 토지는 주로 소나무와 활잡목이 자라고 있는 산지관리법상 임업용보전산지로서, 그 평균입목축적량이 90.92㎥/㏊로, ○○시 평균 입목축적량인 75.77㎥/㏊의 120%에 달하여 임상이 양호한 지역이며, 군사시설이 입지하고 있어 공익적인 보전가치가 있어 보이는 점, 다만, 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 토지에서 토사를 채취하지 못하게 됨으로써 위 공익사업의 지연을 초래할 것으로 보이나, 경상남도행정심판위원회 심리 시(2007. 2. 22) 당사자 간 문답을 보면, 피청구인이 위 공익사업을 위하여 필요한 토사를 채취할 수 있는 새로운 토취장을 찾아보겠다고 답변하여 그와 같은 문제들은 어느 정도 해소될 수 있을 것으로 보이는 점 등 피청구인이 이러한 사정을 감안하여 청구인의 토사채취신청에 대하여 불허가한 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다.
(나) 한편, 청구인은 산지관리법 제33조제2항제4호, 같은 법시행령 제43조제7항제1호에 의하면,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제4조 각호의 1에 해당하는 사업에 사용하기 위하여 관계 중앙행정기관의 장이 토사를 채취하는 자, 토사채취구역의 위치·면적, 토사수량 및 채취기간을 명시하여 요청한 것으로서 그 요청이 타당하다고 인정되는 경우 토사채취허가기준의 전부 또는 일부를 적용하지 아니할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건 토사채취허가신청의 용도는 공익사업[부산신항 배후철도 제3공구(○○-○○간) 건설공사]에 사용할 토사를 공급하는 것으로, 위 규정에 의거 토사채취허가 기준의 전부 또는 일부를 적용하지 않아야 할 것이라고 주장하나, 건설교통부장관이 피청구인에게 보낸 2006. 8. 21.자 공문에는 ‘토사를 채취하는 자’, ‘채취기간’ 등이 명시되지 않아 위 법조 소정의 요건을 충족하지 못하고 있는 점, 위 공익사업의 시설공사 계약자는 ○○○○○○(주)로 되어 있음에도 청구인이 토사채취허가를 신청한 점, 신청지 주변이 공장, 군사시설, 사회복지시설, 가옥, 축사 등 집단화된 마을을 형성하고 있어 토취장으로 인하여 주변에 미치는 영향이 클 것으로 보이는 점 등을 이유로 토사채취허가 기준을 전부 또는 일부 완화하여 적용하기 곤란하다는 피청구인의 판단 또한 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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