| 1. 청구인 주장
가. 청구 취지
피청구인이 2006. 9. 27. 청구인에게 한 3월의 영업정지 처분에 갈음하는 과징금 79,200,000원의 부과처분은 이를 취소한다는 재결을 구한다.
나. 청구 이유
(1) 청구인은 ○○○○ ○○시 ○○동 647번지 ○○○○○ ○○○○○○○○ 내 “○○”이란 상호로 일반음식점을 운영하고 있는데, 2006. 8. 29. 위 ○○○의 투숙객들에게 집단 식중독 증세가 발생하여 피청구인으로부터 2006. 9. 27. 식품위생법 제4조 위반으로 영업정지 3월에 갈음하는 과징금 79,200,000원의 처분과 2006. 9. 28. ○○경찰서에 식품위생법 위반 혐의로 고발 조치되었다.
(2) 이 사건 식중독 증세가 발생한 단체는 ‘○○○○○’ 교사 168명으로 위 ○○○에 2006. 8. 28. 1박 4식을 계약하여 입실하였고 사고의 원인이라고 생각되는 식사는 2006. 8. 28. 석식으로 청구인의 2층 한식당에서 해물전골을 먹었다. 참고로 석식 이후에도 ‘○○○○○’ 교사들은 바베큐 치킨 45마리를 외부업체(○○동 소재 핫썬 치킨)에서 주문하여 먹었으며, 또한 인원수를 알 수는 없지만 개별적으로 동 ○○○ 내 요트클럽하우스 1층 ○○○○ 등에서 생선회도 먹었다. 이 부분은 위 교사들이 청구인 업소 직원에게 말한 내용이며 위 ○○○ 내 ○○○○의 취식한 부분은 당사 직원(○○○ 주임)이 22시경에 직접 확인한 내용이다.
(3) 그 이후 2006. 8. 29. 새벽 3명의 복통 호소 환자 발생을 시작으로 같은 날 6시부터 13시까지 총 57명의 투숙객이 복통을 호소하여 ○○지역 병원 2곳에 나누어 치료를 받았고, 치료 후 16시경에 모든 환자는 귀가 하였으며, 사고 발생 당일인 2006. 8. 29. 당사 근무 직원에 대한 가검물 채취 및 2006. 8. 28. 석식으로 제공된 해물전골에 들어가는 냉동 상태의 원재료 5종을 역학검사를 위해 수거해 갔다. 역학조사 결과 복통환자 57명에서 가검물 채취에 응한 48명중 7명이 장염비브리오균이 검출되었으며, 당사의 냉동 상태 원재료에서 5종 중 3종에서도 장염비브리오균이 검출되었다는 통보를 받았고, 원재료의 장염비브리오균 검출로 피청구인으로부터 3개월 영업정지에 갈음한 과징금 79,200,000원의 처분을 받은 반면, 피청구인이 ○○경찰서에 고발한 식품위생법 위반 혐의는 2006. 11. 20. ○○지방검찰청 ○○지청으로부터‘혐의 없음(증거불충분)’ 이라는 통지를 받았다.
(4) 피청구인의 법 적용의 잘못과 2006. 9. 12. 식품의약품안전청에 ‘원재료에서 장염비브리오균이 검출 시 행정처분에 대해 질의한 결과 \"식품위생법 제7조 관련 식품공전에 의거 ‘직접 섭취하지 아니하고 일반음식점에서 전골에 넣어 가열 조리하는 수산물에는 식중독균에 대한 규격기준을 정하고 있지 아니하여 전골에 사용하는 냉동 해물류에서 장염비브리오균이 검출되었다고하여 처벌하기는 어려울 것’이라는 참여마당 신문고 질의 회신(담당자 ○○○)을 받았고, 청구인과 같은 경우는 식품위생법 제4조 보다는 식품위생법 제7조로 적용하는 것이 합당하다고 본다.
(5) 가공되지 않은 원재료에서 장염비브리오 균이 검출되었다고 하여 식품위생법 제4조로 과징금 79,200,000원의 처분을 한 것은 과할 뿐만 아니라, 사고 당시 피청구인이 수거해 간 행주, 칼, 도마에서는 장염비브리오균이 검출되지 않았으므로 2차 오염이 원인이라고 보기도 어렵다. 사고 단체의 경우 외부에서도 수산물을 취식하였고, 청구인의 원재료에서 검출된 장염비브리오균의 경우 해수 온도 상승 시 어패류에서 자주 발생하며, 일정온도(65℃ 15분 가열하거나 80℃에서 7분이상 가열) 이상 가열시 균이 없어진다는 것은 대부분의 사람이 인지하는 일반적인 학계의 의견이며, 청구인이 제공한 해물전골의 경우 100℃ 이상에서 3번 이상 가열하여 제공하고 있으므로 장염비브리오균이 있을 가능성은 없다 할 것이다.
(6) 이 사건과 관련한 ○○○○○○ 교수들의 소견으로는, ①조리과정 중 민물에 의한 세척과정을 거치고 충분히(60℃ 에서 5분 이상) 끓인 해물전골은 식중독 원인식품으로 보기는 어렵다, ②2차 감염원이 될 수 있는 행주, 칼, 도마 등에서 장염 비브리오 균이 검출되지 않았음은 원인 식품에 의한 조리기구의 오염이나 반대로 조리 기구에 의한 원인식품의 2차 오염이 없었음을 확인케 하는 부분으로 판단된다, ③식중독 검사를 위하여 수거하여간 해물전골 재료의 경우 입고된 상태로 냉동 저장되며, 조리 시 반드시 세척 및 가열과정을 거치므로 직접적인 식중독 원인이라고 보기는 어렵다, ④동일 식사를 한 다른 고객들에서는 식중독이 발생하지 않았고 치킨과 생선회를 섭취한 고객들을 중심으로 비브리오에 의한 식중독이 확인된 것도 해물전골이 원인식품이 아님을 확인케 하는 부분으로 판단된다는 것이 주 내용이다.
(7) 2006. 8. 28. 석식으로 제공한 해물전골의 경우 사고가 발생한 ‘○○○○○’ 교사 168명 이외에도, ○○○○ ○○ 직원 89명, 일반고객 25명도 동일한 시간에 동일한 재료로 조리된 음식으로 식사하였으나 설사 환자가 한 명도 발생하지 않았고, 2006. 11. 20. ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 무혐의 처분판결에서도 알 수 있듯이 청구인이 제공한 음식이 사고의 원인이라고 볼 수 없다는 청구인의 주장을 뒷받침해주고 있다.
(8) 따라서 상기와 같이 청구인이 제공한 음식으로 식중독이 발생하였다고는 볼 수 없으며, 가공되지 않은 원재료에서 검출된 장염비브리오균으로 처벌받는 것은 부당하고 판단되므로 이 건 처분은 마땅히 취소되어야 할 것이며, ○○○○○㈜ ○○○○○○○○는 현재까지 지역사회에 공헌 및 아름다운 기업이 되기 위해 부단한 노력을 기울이고 있고, ○○○○음악제, ○○ 트라이애슬론, 방생법회, ○○○○ 축제 등 ○○ 지역에서 개최되는 행사에 주도적으로 참여하여 많은 기여를 하고 있으며, 이러한 공로로 금년에도 당사 직원(○○○ 과장)이 피청구인 명의의 표창을 받았고, 현재까지도 많은 행사가 예정되어 있으며, 앞으로도 침체된 ○○ 경기 활성화에도 이바지 하도록 온 역량을 다하겠다. 이와는 별도로 그룹 지침에 따라 ‘아름다운 기업’으로 거듭나기 위한 노력에 최선을 다하고 있다. 매월 바다가꾸기 행사 실시 및 ○○○○○ 방문, 지역노인 경로 위안 잔치, ○○복지관 지원, 독거노인 목욕지원, 불우이웃돕기 송년의 밤 행사등 지역민과 함께 하는 ○○○○○○○가 되기 위해 전직원이 최선을 노력을 다하고 있으며 앞으로도 주도적인 역할을 하겠다.
다. 보충서면(1)
(1) 청구인은 ○○시 ○○동 647번지 ○○○○○ ○○○○○내에서 “○○”이란 상호로 일반음식점을 운영하고 있는데, 2006. 8. 28. ○○○ ○○○○ 168명이 동 ○○○에 1박4식 조건으로 계약하여 입실한 후 2006. 8. 29. 새벽 위 168명중 도합57명이 복통을 호소하여 ○○지역 내 병원에서 치료를 받았는데 가검물채취에 응한 48명중 7명에게서 장염비브리오균이 검출되었고, 청구인 운영의 식당에 냉동 보관 중이던 원재료 5종 중 3종에서 장염 비브리오균이 검출되었다는 통보가 되어, 피청구인은 2006. 9. 27. 청구인에 대하여 식품위생법제4조, 제58조 위반으로 영업정지3월에 갈음하는 이 사건 과징금처분을 하는 외에 2006. 9. 28. ○○경찰서에 청구인을 식품위생법위반혐의로 고발조치하기에 이르렀던 것이다.
(2) 먼저, 위 복통을 호소한 57명이 청구인의 식당에서 저녁식사를 하여 그로 인하여 식중독증세를 일으켰는지 여부에 대하여 살펴보면, 위 교사 168명이 2006. 8. 28. 청구인 운영의 식당에서 석식으로 해물전골을 먹은 것은 사실이나, 위 투숙객들은 석식 후에 ○○시 ○○동 소재 ○○치킨에서 바비큐치킨 45마리를 주문하여 단체로 취식하였으며, 인원수를 알 수는 없지만 개인적으로 동 ○○○ 내 ○○○○○○○1층 ○○○○에서 생선회를 취식하였으므로 위 57명이 청구인의 식당에서 먹은 석식으로 인하여 식중독 증세를 야기한 것인지 분명하지 않고, 더욱이 장염비브리오균은 해수온도 상승 시 일반적으로 어패류에 자주 발생하는 것이나, 염분이 없는 민물과 열에 취약하여 민물에 의한 세척과정을 거치거나 60도 이상에서 5분 이상만 가열하면 완전히 멸균이 되므로 비록 청구인이 운영하는 식당에 냉동 보관 중이던 원재료인 수산물에서 장염비브리오균이 검출되었다고 하더라도 이를 해물탕이라는 열 가공된 형태로 제공하였으므로 위 57명이 청구인이 운영하는 식당에서 제공한 해물탕을 먹고 감염되었다고 단정하기는 어렵고, 오히려 치킨의 경우 이를 튀기더라도 자체두께로 인하여 완숙되기가 어려우므로(일반적으로 치킨을 먹을 때 다리 같은 부위에서는 다리뼈부분에 피가 흐르는 경우가 왕왕 있음은 누구나 겪은 일일 것이다) 완전 멸균되었다고 보기 어렵고, 더욱이 위 교사 168명 중 상당수가 생선회를 취식하였으므로 수산물에 감염된 비브리오균으로 인한 감염이라면 해물탕이 아닌 생선회를 통해서 감염될 가능성이 훨씬 높다고 할 것이다.
(3) 그리하여 피청구인이 청구인을 식품위생법으로 고발한 사건에서도 검찰에서 장염비브리오균은 수돗물이나 열에 약하여 민물에 충분히 세척을 하거나 60도 이상에서 5분 이상만 가열하면 멸균이 되므로 이건 식중독 감염환자 등이 식당에서 가열한 후 판매한 해물탕을 먹고 발병하였다고 단정하기 어렵고, 조리용 원료에서 위 균이 검출되었다는 사정만으로 처벌하기 어려우며 식당에서 사용한 도마와 식칼, 행주 등에서는 장염비브리오균이 검출되지 않은 점으로 보아 조리 과정에서의 2차 감염 등도 입증할 수 없으므로 혐의 없다는 결정을 한 바가 있다.
(4) 법률조항 검토
(가) 식품위생법제4조제3호에서는 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것을 판매하거나 판매할 목적으로 사용 조리 저장 등을 못한다는 취지로 규정하고 있고, 제7조제4항에서는 동조 제1,2항에 의하여 기준과 규격이 정하여진 식품은 그 기준에 의하여 사용 조리 보존되어야 하고 그 기준과 규격에 맞지 아니한 식품을 사용 조리 보존 또는 진열하지 못한다고 규정하고 있으며, 제58조제1항에서는 제4조제3호, 제7조제4항의 규정에 위반한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지등을 명할 수 있다고 규정하고 있다.
(나) 또한 식품위생법제7조에 따라 식품의 기준과 규격을 정하고 있는 식품공전에서는 식품에 관한 일반적인 기준 외에 가공하거나 조리하는 수산물의 원재료에 대한 기준과 규격은 정함이 없고, 다만 최종소비자가 그대로 섭취할 수 있도록 유통판매를 목적으로 위생 처리되어 용기 포장에 넣은 냉동어와 패류 및 냉동 창란에 대하여만 세균수와 대장균군의 수를 제한하고 있고 또한 더 이상의 가공 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 수산물에서는 장염비브리오, 황색포도상구균, 리스테리아 모노사이토제네스가 음성이어야 한다고 규정하고 있으며, 동법 제58조제1항에 의하여 제정된 대통령령인 식품위생법시행규칙 별표15에서는 동법 제4조제3호 1차위반의 경우 영업취소 또는 영업장폐쇄와 당해 제품폐기를, 동법 제7조제4호 1차위반의 경우 품목류제조정지 1월과 당해제품폐기를 명하도록 규정하고 있다.
(5) 위 (4)항의 식품위생법 및 동법 시행규칙조항과 이 사건과의 관계
(가) 피청구인은 청구인이 운영하는 식당에서 냉동 보관중이던 해물탕의 원재료인 수산물에서 장염비브리오균이 검출되었다는 이유로 이를 식품위생법 제4조제3호위반으로 적용하고 있으나 이는 잘못된 것이다.
(나) 즉 식품위생법 제4조제3호 위반으로 적용하기 위해서는 식품이 먼저 단순히 병원미생물에 오염되었거나 그 염려가 있어야 할 뿐만 아니라 그로 인하여 인체의 건강을 해할 우려가 있어야 하는바, 이번에 장염비브리오균이 검출된 원재료는 해물탕의 재료이고 해물탕은 주지하는 바와 같이 100도 정도의 끓는 온도에서 장시간 조리되어야 하므로 60도이상에서 5분이상만 가열하여도 완전멸균이 되는 장염비브리오균에 오염된 원재료를 사용하였다고 하더라도 인체의 건강을 해할 우려가 전혀 없다 할 것이고,
(다) 또한 식품이 병원미생물에 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 경우에도 식품위생법 제4조제3호 위반으로 적용하기 위해서는 비록 동법 제7조에 의하여 식품의 기준과 규격에 정하여져 있지는 않으나 식품의 기준과 규격으로 정한 기준과 규격보다도 더 위험성이 높아야 하는 것입니다. 왜냐하면 동법 제7조에 의하여 정해진 식품의 기준과 규격에 맞지 않는 식품 등을 사용 조리 보존 등을 하는 경우에는 동법 제58조와 동법시행규칙에 따라 1차위반의 경우 품목류제조정지1월과 당해제품폐기라는 비교적 경미한 처분을 명하도록 규정하고 있는데 반해 동법 제4조제3호 1차위반의 경우에는 동법 제58조와 동법시행규칙에 따라 훨씬 무거운 영업취소 또는 영업장폐쇄와 당해 제품폐기를 명하도록 되어 있기 때문이다.
(라) 만약 그렇지 않고 가열조리를 전제로 하는 해물탕의 원재료인 수산물에서 장염비브리오균이 검출되었다는 이유로 동법 제4조제3호 위반으로 처분한다면 이를 최종소비자가 그대로 섭취하는 경우에는 그 위험성이 훨씬 높음에도 불구하고 동법 제7조제4항 위반으로 품목류제조정지1월과 당해제품폐기를 명하여야 하고, 이 사건과 같이 원재료를 가열 조리하여 제공하는 경우에는 그 위험성이 전자보다 훨씬 낮음에도 위반에 대한 처분은 동법 제4조제3호 위반으로 전자의 경우보다 휠씬 강력한 영업취소 또는 영업장폐쇄와 당해 제품폐기를 명하여야 하므로 이것은 전혀 형평에 맞지 않음을 쉽게 알 수 있다 할 것이다.
(마) 또한 이 사건과 같이 가열조리가 전제되는 원재료인 수산물에 대하여 동법 제7조에 따른 식품공전에서 기준과 규격을 정하지 않은 이유를 살펴보아야 할 것인바, 이것은 가열조리가 전제되는 원재료의 경우 세균이나 대장균 및 장염비브리오균에 오염되어 있다고 하더라도 이는 세척과 가열조리과정을 거치면서 완전멸균이 되므로 인체의 건강을 해할 우려가 없기 때문이며, 가열 조리되는 원재료인 수산물에 대하여 세균 등에 의한 오염을 예상할 수 없기 때문이 아닌 것이다. 즉 동법 제4조제3호는 제7조에 의하여 제정된 식품공전에서 인체의 건강을 해할 우려가 없도록 기준과 규격을 정하면서 미처 예상할 수가 없어 기준과 규격을 한정적으로 정하지는 못하였지만 어떤 병원미생물에 오염되어 있을 경우에 이를 사용 조리 보존하는 것이 인체의 건강을 해할 우려가 있는, 예를 들면 가열하여도 멸균되지 않는 병원미생물에 오염되어 있어 이를 사용 조리 보존할 경우 인체의 건강을 해할 우려가 있는 경우에 해당되는 것이라 할 것이다.
(바) 이 사건과 같이 수산물이 장염비브리오균에 의하여 오염되거나 최근 문제가 되고 있는 조류독감의 경우, 감독기관의 장 등이 나서서 장염비브리오균이나 조류독감균이 발생하였지만 가열하면 완전멸균이 되므로 국민들은 안심하고 수산물이나 닭 등을 가열 조리된 식품상태로 취식할 것을 권장하는 일이 다반사인바, 그런 경우 감독기관에서 나서 가열 조리되면 아무 문제가 없으니 가열 조리하여 취식하라고 하고서는 가열 조리되지 않은 원재료를 가져가 검사하여 오염이 되었다는 이유로 처분할 수는 없는 이치와 마찬가지로 이 사건에서도 원재료는 완전 멸균되어 제공되므로 원재료의 오염을 이유로 처분을 할 수는 없다 할 것이다.
(6) 그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로 이를 취소함이 상당하다 할 것이다.
라. 보충서면(2)
(1) 피청구인은 보건복지부, 식품의약품안전청의 질의회신 등으로 확인한 바에 의하면, 일반음식점에서 조리‧판매하는 음식물을 먹고 식중독이 발생한 경우 식품위생법제4조제3항에 의한 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다고 해석하고 있다고 주장하나, 피청구인이 확인했다고 하는 질의회신을 자세히 살펴보면 우선 음식점에서 조리‧판매한 음식물로 인하여 식중독이 발생되었다고 판명되는 경우에 위 조항을 적용할 수 있다는 것인데 이 사건은 검찰에서 무혐의 판정을 한 내용과 앞서 참고서면에서 진술한 바와 같이 식중독을 일으킨 사람들은 청구인 운영의 음식점에서 제공한 음식뿐만 아니라 그보다 더 위험성이 클 것으로 보이는 치킨과 생선회 등을 취식하였으므로 동일인들이 청구인이 운영하는 식당에서 제공한 음식을 먹고 식중독을 일으켰다고 단정할 수가 없고 단순한 추정에 불과하므로 추정만으로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
(2) 더욱이 첨부한 대법원판례에서도 판시하고 있는 바와 같이 식품위생법제4조제3항의 위반이 성립하기 위하여는 위해식품으로 인하여 인체의 건강이 침해되는 결과의 발생이 필요한 것은 아니어서 실제로 식중독을 일으켰는지 일으키지 않았는지 하는 것은 위반이 되느냐 안 되느냐를 판명하는 기준이 되지 못함에도 위 질의회신에는 식중독을 일으키면 위반이 되고 식중독을 일으키지 않으면 위반이 되지 않는다는 식으로 타당하지 않은 전제를 내세우고 있으므로 전제가 잘못된 이상 그 전체가 타당하지 않는 것인 바, 이것은 식품위생법제7조제4항에 위반되는 수산물의 경우를 살펴보면 명백하다 할 것이다. 즉 식품위생법제7조에 따라 식품의 기준과 규격을 정한 식품공전을 보면 수산물의 잠정기준에서 최종소비자가 그대로 섭취할 수 있도록 유통판매를 목적으로 위생처리되어 용기 포장에 넣은 냉동어와 패류 및 냉동창란에 대하여만 세균수와 대장균군의 수를 제한하고 있고 또한 더 이상의 가공‧가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 수산물에서는 장염비브리오, 황색포도상구균, 리스테리아 모노사이토제네스가 음성이어야 한다고 규정하고 있는 바, 이것은 최종소비자가 그대로 섭취하는 수산물이 위 기준에 적합하지 않을 경우 인체의 건강을 해할 우려가 있기 때문에 인체의 건강을 해하지 않는 기준을 정하여 위 기준 내에서 수산물을 판매하거나 판매할 목적으로 사용‧조리‧저장하여야 하도록 정하고 있는 것이다. 그러므로 위 기준을 위반할 경우에는 인체의 건강을 해할 우려가 있으므로 실제 그로 인하여 식중독을 일으켰는지 일으키지 않았는지를 구분하지 않고 식품위생법 제7조제4항에 의하여 처벌하게 되는 것이고 실제 식중독을 일으켰다고 하여 식품위생법제4조제3항에 의하여 처벌할 수는 없는 것이라 할 것이다. 따라서 수산물을 그대로 섭취할 경우보다 위험성이 훨씬 낮은 이 사건에서 식품위생법 제4조제3항 위반을 적용하여 위험성이 훨씬 높은 수산물을 위 기준에 위반하여 판매하거나 판매할 목적으로 사용‧조리‧보관하는 경우보다 훨씬 무거운 행정처분을 한다는 것은 잘못임이 명백하다 할 것이고 청구외 ○○○이 2006. 9. 12. 식품의약품안전청에 이 사건을 적시하여 그 처벌가능성 여부를 문의한 질의회신에도 전골에 사용하는 냉동해물류에서 장염비브리오균이 검출되었다고 하여 처벌하기는 어렵고 다만 신선한 재료를 사용하고 조리 시에도 충분히 가열하여 섭취하는 것이 바람직하다고 하고 있는 것이다.
마. 보충서면(3)
(1) 해물탕의 원료로 사용하는 냉동어류나 패류 등 수산물이 장염비브리오균에 오염되어 있다고 하더라도 이는 가열‧조리한 후 취식하게 되므로 인체의 건강을 해할 우려가 전혀 없다 할 것이므로 원료인 수산물에 장염비브리오균이 오염되어 있다고 하더라도 이를 식품위생법 제4조제3호 위반이라 할 수는 없는 것이고, 같은 법제4조제3호 위반은 이를 가열‧조리하는 등 과정을 거쳐 최종적으로 소비자가 취식하는 단계에서 병원미생물에 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있을 경우에 적용되는 것이고, 그 경우에도 같은 법제7조에 위반될 경우 같은 법제7조가 우선 적용되어야 하는 것이다.
(2) 그런데, 이를 조리하는 과정에서 피청구인의 주장과 같이 칼이나 도마 등에 의한 기구를 통하여 가열하지 않는 식품에 2차 감염되어 식중독을 일으켰다면 이는 식품위생법 제8조 및 제9조와 식품공전상의 3.제조‧가공기준 1)일반공통기준 (1)식품제조‧가공에 사용되는 기계 기구류와 부대시설물은 항시 위생적으로 유지‧관리되어야 한다라는 조항의 위반에 해당하여 식품위생법시행규칙 별표15 제7호의 나목에 따라 1차 위반시 시정명령을 하여야 하는 것이다.
바. 보충서면(4)
(1) 식중독발생경위에 대한 의견
(가) 피청구인은 2006. 8. 28. ○○○○○○○ ○○○○ 교사 약168명이 청구인이 제공한 해물탕석식을 먹고 그 중 48명이 식중독을 일으켰다는 사실을 전제로 이 사건 행정처분을 하고 있으나, 위 전제사실은 충분히 입증되지 않은 사실이고 피청구인의 추측이나 추정에 불과한 것으로 법적용이 추측이나 추정에 따라 이루어져서는 아니 될 것이다.
(나) 먼저 해물탕은 주지하는 바와 같이 충분히 가열‧조리 후 취식하는 음식이므로 해물탕재료인 수산물이 장염비브리오균에 오염되어 있었다고 하더라도 장염비브리오균은 열에 극히 약하여 가열‧조리한 해물탕을 먹고서는 절대 식중독을 일으킬 수가 없고, 가열‧조리된 음식에 의하여 장염비브리오균에 오염될 수 있다는 점에 대하여 그동안 어떤 주장이나 입증도 이루어진 바가 없다
(다) 그리하여 검찰에서도 2006. 11. 20. 이 사건 식중독발생과 관련하여 청구인에 대하여 혐의 없다는 결정을 내린 바가 있는 바, 검찰의 결정과 결정에 이르게 된 이유가 아무런 근거도 없이 무시되고 번복되어서는 아니 될 것이다.
(라) 또한 ○○○○○○○ 교사들과 동시에 청구인이 운영하는 식당에서 ○○○○ ○○ 89명과 일반인 25명이 똑같은 해물탕을 석식으로 취식하였으나 유독 ○○○○○○○의 교사들 중 일부에게만 식중독이 발생하였는바, 이것으로 볼 때에도 위 환자들은 이 사건 해물탕을 먹었다는 공통점에 의하여 식중독을 일으킨 것이 아니라 공통적으로 해물탕을 취식한 ○○○○직원이나 다른 일반인 25명과 다른 어떤 음식을 먹었기 때문에 그로 인하여 식중독이 일어났다고 봄이 이치에 맞는 것이고, 더욱이 ○○○○○○○ 교사들은 석식 후 단체로 바비큐치킨 45마리를 외부에서 주문하여 취식하였고, 일부는 해물탕보다 감염의 위험성이 훨씬 높은 생선회를 먹었으므로 오히려 ○○○○ 직원들이나 일반인 25명과 같이 취식한 이 사건 해물탕이 아니라 위 사람들과 달리 취식한 치킨이나 생선회로 인하여 식중독을 일으켰다고 봄이 타당할 것이다.
(2) 형평성 문제에 관한 의견
(가) 해물탕의 경우 충분히 가열‧조리 후 제공되므로 절대 이를 섭취하여 장염비브리오균에 의한 식중독이 발생할 수 없는 것(식중독의 발생경위에 대하여 동인들이 취식한 생선회에 대한 역학조사 등 정밀한 조사가 이루어지지 않고 막연히 동인들이 같이 먹은 해물탕으로 인한 것이라고 추정하였음)이고 해산물에 장염비브리오균이 감염되었는지 여부는 육안으로 전혀 알 수가 없는데 그렇다고 하여 해산물재료를 공급받을 때마다 가검물을 채취하여 감염여부를 조사할 수는 없는 것이며, 더욱이 2006. 8. 28. 이전에 인근에 장염비브리오균이 발생하였다는 등의 아무런 징후도 없는 상태(이전에 장염비브리오균이 발생하였다는 점에 대하여 당국의 아무런 발표가 없었음)에서 가열‧조리후 제공되는 해물탕의 재료 중 일부에 장염비브리오균이 검출되었다는 이유로 영업취소에 해당하는 행정처분을 할 수 있다고 하는 것은 처벌의 형평성이라는 점에서 볼 때 심히 부당하다 아니할 수 없다.
(나) 이점은 최종 소비자가 그대로 섭취하는 수산물에서 장염비브리오균이 검출된 경우에 식품위생법 제7조제4호 1차 위반에 해당하여 품목류제조정지 1월과 당해제품폐기를 명하도록 규정하고 있는 것과 비교해보면 얼마나 잘못된 법해석인지를 명확히 알 수 있다 할 것이다.
(다) 또한, 이 사건에서 식중독이 발생한 날과 같은 날 인근 ○○○에서 회를 먹고 18명이 식중독을 일으킨 사건이 발생하였는바, 피청구인은 ○○○에서 회를 제공한 자에 대하여 검찰결과를 기다려 처분하겠다고 한 후 검찰에서 청구인과 유사한 이유로 무혐의처분을 받자 아무런 처분도 하지 아니한 반면, 청구인에 대하여도 당초에는 검찰에서 처분하는 것을 기다려 처분을 하겠다고 고지하였다가 언론에서 관심을 갖자 갑자기 당초 방침과는 달리 검찰에서의 처분(2006. 11. 20. 무혐의처분되었음)결과를 기다리지 않고 2006. 9. 27. 서둘러 이 사건 처분을 함으로써 ○○○에서 회를 제공한 자와의 형평도 맞지 않을 뿐만 아니라 적법한 법해석과는 다른 위법한 이 사건 처분이 이루어지게 되었던 것이다.
(3) 식품위생법 제4조제3호와 같은 법제7조제4항등의 관계에 대하여
(가) 식품위생법에서는 제7조제1,2항에 따라 인체의 건강을 해할 우려가 있을 것으로 예상되는 거의 모든 경우에 대하여 식품공전이라는 엄청난 분량의 규정을 작성해두고 이에 위반하는 경우 같은 법 제7조제4항에 따라 처벌을 하도록 하고 있으며, 식품공전에서 미처 예상하지 못하였지만 인체의 건강을 해할 우려가 있는 행위에 대하여 처벌하도록 하는 포괄적인 규정을 같은 법제4조에서 정하고 있는 바, 같은 법제4조 위반의 경우 처벌정도가 같은 법제7조제4항위반의 경우보다도 훨씬 강도가 높은 점을 볼 때, 비록 같은 법제7조제1,2항의 규정에 따른 식품공전에서는 예상하지 못하였지만 새로이 식품공전에서 정한 경우보다 위험성이 높은 경우에 이를 엄히 처벌함으로서 식품공전의 미비점을 이용하여 이루어질 수 있는 위법행위(콩나물에 식품공전에서 규정하지 못한 인체유해약품을 첨가하는 행위 등에 대하여 판례상 처벌한 예가 있음)를 막자는 데 그 취지가 있다고 보아야 할 것인 바, 식품공전에서는 장염비브리오균에 대하여 장염비브리오균에 오염된 식품을 그대로 섭취하는 경우에는 건강을 해칠 우려가 있는 것으로 보고 수산물의 잠정기준항에서 최종 소비자가 그대로 섭취하는 냉동어패류 등에 대하여 장염비브리오균이 음성이어야한다고 규정하고, 이를 위반할 경우 식품위생법 제7조제4항위반으로 식품위생법시행규칙 별표15에 따라 품목류제조정지 1월과 당해제품폐기를 명하도록 규정하고 있고, 가열‧조리 등 멸균과정을 거치는 냉동어패류 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않는 바, 장염비브리오균에 의한 오염에 대하여 굳이 최종소비자가 그대로 섭취하는 냉동어패류를 특정하여 음성이어야한다고 규정하고 있는 취지는 가열‧조리 등 멸균과정을 거치는 냉동어패류 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않는 바, 장염비브리오에 의한 오염에 대하여 굳이 최종소비자가 그대로 섭취하는 냉동어패류를 특정하여 음성이어야한다고 규정하고 있는 취지는 가열‧조리 등 멸균과정을 거치면 건강을 해할 우려가 없고, 장염비브리오균에 오염된 냉동어패류를 그대로 섭취할 경우에만 건강을 해할 우려가 있기 때문인 것이지 가열‧조리 등 가공되는 원재료에 대하여 장염비브리오균이 오염되는 것을 예상하지 못하였다거나 실수로 누락한 것이 아닌 것이다.
(나) 법은 상식을 벗어나지 않게 해석하여야 하는 것인데, 최종소비자가 그대로 섭취하는 냉동어패류에 장염비브리오균이 오염되었을 경우에는 품목류제조정지 1월과 당해제품폐기를 명하도록 규정하고 있음에도 가열‧조리하는 원료인 냉동어패류에 장염비브리오균이 오염되었을 경우에는 영업취소 또는 영업장폐쇄와 당해 제품폐기를 명하도록 되어 있는 식품위생법제4조제3호를 적용한다는 것은 어느 누가 판단하여도 상식과 이치에 맞지 않다는 것을 쉽게 알 수 있다 할 것이다.
(4) 그러므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 행정처분은 사실인정과정에서도 단순히 추측이나 추정에 기인한 것으로 무리가 많고, 법해석에도 맞지 않을 뿐만 아니라 형평에도 어긋난 위법‧부당한 처분임이 명백하므로 취소됨이 마땅하다할 것이다.
사. 보충서면(5)
(1) 피청구인은 식중독 발병 환자들이 점심으로 회덮밥을 먹었고 석식으로 해물탕을 먹었는데, 발병시간이 2006. 8. 29. 03:30인 점으로 보아 점심으로 먹은 회덮밥이나 석식으로 먹은 해물탕 중 하나가 원인이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 가열조리하는 해물탕을 먹고 장염비브리오균에 감염될 수는 절대 없는 것이므로 해물탕을 먹어서 식중독을 일으켰다고는 할 수가 없는 것이고, 점심으로 회덮밥을 먹고 장염비브리오균에 감염될 수는 있을 것이다. 그러나 피청구인은 회덮밥의 재료에 대하여는 조사를 하지 않았고, 회덮밥의 재료가 장염비브리오균이나 식중독균에 오염되어 있어 식중독이 발병하였다는 점에 대하여는 아무런 입증을 하지 못하였는바, 설사 회덮밥의 재료가 장염비브리오균에 오염되어 있다고 하더라도 그로인한 식중독발생인지에 대하여는 아무런 입증이 없는 상태이고 단순한 추측에 불과한 것이다.
(2) 가사 피청구인의 주장대로 회덮밥을 먹고 식중독이 발생하였다면 이는 식품위생법제7조제4항 위반인 것이 명백한 것{식품공전의 제5의2 수산물의 잠정규정에서 더 이상의 가공‧가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 수산물에는 장염비브리오, 살모넬라, 황색포도상구균, 리스테리아 모노사이토제네스가 음성이어야 한다고 규정하고 있으므로 이를 위반하면 식품위생법제7조제4항 위반임이 명백함}이고, 해물탕을 먹고 식중독이 발생하였다면 청구인의 주장과 같이 식품위생법제4조제3호위반으로 처벌할 수는 없는 것이지만 피청구인의 주장과 같이 식품위생법제4조제3호위반으로 처벌할 수가 있는 것이라고 가정하더라도 회덮밥에 의한 식중독의 발생과 해물탕에 의한 식중독의 발생은 엄연히 구성요건이 달라서 법적용이 달라지는 것인데 어느 것에 의하여 발병한 것인지 명확하게 규명함이 없이 회덮밥이나 해물탕으로 인하여 식중독이 발병한 것이라고 추정하여 형량이 무거운 식품위생법제4조제3호위반으로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
(3) 피청구인은 해물탕의 원재료인 수산물에서 장염비브리오균이 검출되었다면 이는 식품위생법제4조제3호 위반이라고 주장하면서 대법원판례에서도 건강을 해한 결과가 발생하지 아니하였더라도 그러한 우려가 있었음만 인정된다면 위 규정에 의한 처벌대상이 된다고 하고 있다고 대법원판례를 예시하고 있으나, 피청구인이 들고 있는 대법원판례는 이 건에 적용하기에 적당하지 않은 판례로서 그 취지는 법조항을 보더라도 명백하게 규정되어 있는 사항으로 인체의 건강을 해칠 우려가 있으면 처벌할 수 있는 것이고 인체의 건강을 해하였다는 결과 발생을 요하는 것은 아니다는 것에 불과한 것으로 가열‧조리하는 해물탕의 재료가 장염비브리오균에 오염되어 있다고 하더라도 이를 가열‧조리하는 경우에는 장염비브리오균이 완전 멸균되므로 인체의 건강을 해할 우려가 전혀 없는 것이다.
(4) 피청구인의 주장은 이 건 행정처분의 본질을 망각하고 있는 것 인바, 이 건 행정처분은 해물탕의 원료인 수산물에서 장염비브리오균이 검출되었고, 그로 인하여식중독이 발생하였다는 이유로 식품위생법 제4조제3호 위반을 적용하여 영업취소에 해당하는 행정처분을 한 것으로, 이러한 사실에 대하여 식품위생법시행규칙 별표15에 규정된 감면규정을 적용하여 영업정지 3월에 해당하는 과징금처분을 한 것이 정당하냐 하는 것인데, 피청구인은 ①환자들이 점심으로 먹은 회덮밥에 의해서 식중독이 발생할 수 있었다는 점과 ②바지락이나 꼬막이 좀 이상했다는 ○○○ 등의 진술을 내세워 그로 인하여도 식중독이 발생할 수 있었다는 점을 내세워 이 사건 행정처분의 정당성을 주장하고 있으나, ①,②의 사정은 이 사건 행정처분의 원인이 아니며, 이 사건 행정처분의 원인은 해물탕의 재료인 수산물이 병원미생물에 감염되어 인체의 건강을 해할 우려가 있었냐는 것(물론 인과관계에 대한 증명도 없다)과 그러한 경우 식품위생법 제4조제3호가 적용되느냐 하는 것으로 청구인의 주장은 해물탕의 재료인 수산물이 장염비브리오균에 감염되어 있었다하더라도 이를 가열‧조리함으로써 인체의 건강을 해할 우려가 절대 없는 것이고, 따라서 식품위생법제4조제3호를 적용할 수가 없다는 것이다.
(5) 물론 피청구인이 주장하는 바와 같이 위 ①,②의 원인으로 인하여 식중독이 발생할 수 있다. 즉 ①회덮밥의 재료가 장염비브리오균에 감염되어 있었고, ②회덮밥은 더 이상 가열‧조리를 하지 않으므로 이를 먹어서 식중독이 발생할 수 있으나 이 경우에는 식품위생법 제7조제4항 위반으로 처벌하여야하므로 이 사건 행정처분이 위법한 것임이 명백한 것이고, ②와 같이 바지락이나 꼬막이 변질되어 있었고, 변질된 바지락이나 꼬막으로 조리한 음식을 먹음으로써(바지락이나 꼬막이 변질된 경우에는 병원미생물에 의한 것이 아니라 바지락이나 꼬막이 변질되면서 발생하는 독소에 의하여 식중독이 발생하는 것임) 식중독이 발생하였다면 이 역시 식품공전중의 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격상의 제2의 1)항 (1)호의 원재료는 품질과 선도가 양호하고 부패‧변질되었거나, 유독‧유해물질 등에 오염되지 아니한 것으로 안전성을 가지고 있어야 한다는 규정의 위반이고 이를 1차 위반한 경우 시정명령을 하여야 하는 것이다.
(6) 이상을 정리하면 다음과 같다.
(가) 먼저, 가열‧조리되는 해물탕의 재료인 수산물이 장염비브리오균에 오염되어 있었다고 하더라도 가열‧조리 과정을 거치므로 장염비브리오균은 완전 멸균되므로 해물탕을 먹고 장염비브리오균에 감염되어 식중독을 일으켜 인체의 건강을 해할 우려가 전혀 없으므로 가열‧조리과정을 거치는 음식의 재료인 수산물에 대하여는 식품공전에서 장염비브리오균이 음성이어야한다고 규정하지 않았고, 인체의 건강을 해할 우려가 전혀 없으므로 식품위생법 제4조제3항에 의하여 처벌할 수 없다.
(나) 환자들이 회덮밥을 먹고 장염비브리오균에 감염되어 식중독을 일으켰다면 이는 식품공전 중 제5의2 수산물에 대한 잠정규격상의 더 이상의 가공‧가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 수산물에서는 장염비브리오, 살모넬라, 황색포도상구균, 리스테리아 모노사이토제네스가 음성이어야 한다는 조항에 위반된 것이고 따라서 식품위생법제7조제4항 위반으로 1차 위반의 경우 품목류제조정지 1월과 당해제품폐기처분을 하여야 하는 것이므로 이 사건 행정처분은 위법한 것이 명백하고,
(다) 환자들이 변질된 꼬막이나 바지락으로 조리된 음식을 먹고 식중독을 일으켰다면(이는 가능한 일임) 이는 식품공전중의 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격상의 제2의 1)항 (1)호의 원재료는 품질과 선도가 양호하고 부패‧변질되었거나 유독‧유해물질 등에 오염되지 아니한 것으로 안전성을 가지고 있어야 한다는 조항 위반이고 이를 1차 위반한 경우 시정명령을 하여야 하는 것이므로 역시 이 사건 행정처분은 위법한 것이 명백하다 할 것이다.
(라) 따라서, 피청구인도 스스로 인정하는 바와 같이 이 사건 식중독의 원인이 장염비브리오균에 오염된 수산물을 사용하여 조리한 해물탕을 먹었기 때문인지 아니면 회덮밥을 먹어서인지 아니면 변질된 꼬막과 바지락으로 조리한 음식을 먹었기 때문인지 명확하지 않은 상태에서 가장 형량이 무거운 식품위생법제4조제3호를 적용한 것은 그 자체로 보아도 위법‧부당한 것이 명백하다 할 것이어서 이 사건 행정처분은 취소되어야 마땅한 것이다.
아. 보충서면(6)
피청구인은 보건복지부에서 발행한 식품위생법관련 질의회신집 6～7페이지에서 일반음식점에서 조리‧판매한 음식물을 먹고 식중독이 발생하였을 경우에는 식품위생법 제4조제3호에 의한 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 규정에 위반 것이라고 주장하나, 법규위반에 대한 처벌은 법에 따라 이루어지는 것이지 보건복지부의 질의회신에 따라 이루어지는 것이 아니다. 식품위생법 제7조제1,2항에 따라 식품공전이 제정되어 있어 식품공전에서 정한 식품과 식품첨가물의 기준과 규격에 맞지 않는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매의 목적으로 제조‧수입‧가공‧사용‧조리‧저장‧운반‧보존 또는 진열하는 경우에는 식품위생법 제7조제4항 위반으로 식품위생법 제58조에 따라 처분하여야 함이 명백함에도 위 질의회신을 내세워 이를 식품위생법 제4조제3호에 따라 처분하여야 한다는 피청구인의 주장은 명백히 법의 규정에 어긋난 주장이라 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
(1) 청구인의 업소는 숙박시설인 ○○○○○ ○○○ 콘도미니엄(객실272실)내에 소재하며 위 업소는 식품위생법 제22조제5항 및 같은 법시행령 제7조제8호 나목에 해당하는 식품접객업소 중 일반음식점영업에 해당한다. 청구인은 위 업소를 2005. 4. 26.부터 식품위생법 제25조 및 같은 법시행규칙 제33조의 규정에 따라 전 업주로부터 영업자 지위를 승계 받아 운영하고 있다.
(2) 2006. 8. 28. ○○○ ○○○○ ○○지역 교사 등 약 168명이 연수목적으로 ○○○○○ ○○○에 입실 후 청구인이 제공한 회덮밥 중식과 해물탕 석식을 하고 다음날 오전 8시40분경 위 일행 중 48명이 집단설사를 일으켜 ○○○○○ 병원 및 ○○○○○ 병원에서 치료를 받았으며 설사환자 7명에게서 장염비브리오균(병원미생물)이 검출되었다.
(3) 피청구인은 2006. 8. 29. 오전 10경 청구인이 운영하는 “○○식당”에 대한 위생 점검을 실시하여 조리장내 냉장고에 보관된 해물탕 주재료인 냉동꽃게, 대합, 냉동새우, 바지락, 냉동낙지 등을 수거하여 ○○○○ 보건환경연구원에 수거식품 검사 의뢰한 결과 대합, 냉동새우, 바지락에서 장염비브리오균이 검출되었다는 통보받았고, 이에 따라 2006. 9. 8. 청구인을 ○○경찰서에 형사고발하였다.
(4) 피청구인은 행정처분을 하기에 앞서 청구인에게 행정절차법 제21조제2항 규정에 따라 사전에 청문을 실시하였으며, 피청구인은 식품위생법 제4조, 제58조제1항, 같은 법시행규칙 제53조 [별표15] 행정처분기준 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 위반사항 2호 다목에 의해 영업허가취소 또는 영업소폐쇄에 해당하나 경감하여 2006. 9. 28. 영업정지 3월에 해당하는 과징금 79,200,000원을 부과하였다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변
(1) 청구인은 이 사건의 경우 식품위생법 제4조보다는 제7조를 적용하여 행정 처분함이 합당하다는 주장에 대하여,
(가) 청구인이 식품의약품 안전청에 질의 회신한 내용을 보면, 전골에 넣어 가열 조리하는 수산물에는 식중독균에 대한 규격기준을 정하고 있지 아니하여 전골에 사용하는 냉동 해물류에서 장염비브리오균이 검출되었다고 하여 처벌하기 어려울 것이라는 답변과 함께 부적절한 취급 및 가열 조리 시에는 2차 오염 등으로 식중독이 발생할 우려가 매우 높다고 회신하고 있으며, 피청구인이 보건복지부, 식품의약품안전청의 질의회신 등으로 확인한 바에 의하면, 일반음식점에서 조리·판매하는 음식물을 먹고 식중독이 발생하였을 경우 식품위생법 제4조제3호에 의한 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다고 해석하고 있다.
(나) 또한 보건복지부 발간 식품위생법 관련 질의답변집에 의하면 환자의 채변에서 균이 검출되고, 기타 보존음식물에서 균이 발견되지 않아도 제공한 음식물을 먹고 식중독이 발생되었다고 확인된 경우에는 수거한 음식물 또는 기타 가검물에서 원인균이 발견되지 아니 하더라도 행정 처분함이 타당하다고 해석하고 있고 행정처분은 영업허가취소 또는 영업소폐쇄와 당해음식물폐기 등을 할 수 있다고 해석하고 있으며, 청구인이 조리에 사용하기 위해 냉장고에 보관한 대합, 냉동새우, 바지락에서 장염비브리오균이 발견된 것을 볼 때, 청구인이 제공한 음식에서 식중독을 일으킨 것이라고 단정할 상당한 이유가 있는 것이다.
(다) 식품위생법 제7조는 주로 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 식품 또는 식품첨가물의 성분에 관한 규격에 대하여 규정하고 그 기준에 의하여 제조·수입·가공·사용·조리 또는 보존하여야 한다고 규정하고 있어 평소의 위생기준을 정하고 있을 뿐이며, 직접적으로 집단 식중독을 일으킨 위 사건에 있어서의 법 적용에 해당하지 않는 것이다.
(2) 청구인은 이 사건 발생이 행주, 칼, 도마에서는 장염비브리오균이 검출되지 않았으므로 2차 오염에 의한 원인이라고 보기도 어렵다는 주장에 대하여,
(가) 식품위생법 제21조, 같은 법 시행규칙 제20조에 의하면 식품접객업의 시설기준에서 조리장에는 주방용 식기류를 소독하기 위한 자외선 또는 전기살균소독기를 설치하거나 열탕세척소독시설을 갖추어야 한다고 규정하고 있어, 2006. 8. 28. 석식으로 제공한 해물탕을 조리하는데 사용한 행주, 칼, 도마는 당일 영업 후에 세척하고 살균 소독하여 보관(만약 살균 소독하지 않았다면 식품위생법을 위반한 것임)하였다가 다음날인 8. 29. 조식 요리 등에 사용되어지다가 8. 29. 10:00경 이 사건 식중독이 발생하였다는 신고를 받고 출동한 피청구인이 행주, 칼, 도마를 수거하였음을 시차적으로 볼 때, 청구인은 전날 사용하다가 영업이 종료되면서 살균 소독한 행주, 칼, 도마에서 다음날 장염비브리오균이 발생하지 않았으므로 전날에도 장염비브리오균이 없었다는 주장은 억지라 할 것이며, 이 사건 식중독을 발생시킨 장염비브리오균과 같은 균이 청구인이 보관중인 해물탕 원재료에서 발생되었으므로 청구인의 주장은 식중독사건에 대한 책임회피에 급급한 변명이라 할 것이다.
(나) 또한 청구인의 업소에서 점심과 저녁을 먹은 설사 환자 중 7명에서 동일한 장염비브리오균이 검출된 점으로 보아 청구인의 업소가 장염비브리오균에 의한 식중독 발생의 근원지라고 볼만한 상당한 이유가 있고, 식품위생법 제4조제3호 규정을 위반할 경우 식품위생법 시행규칙 제53조에 의한 행정처분기준의 개별기준에서 영업허가취소 또는 영업소폐쇄가 가능하나 청구인이 그간 지역사회에 이바지한 업적과 지역단체 등의 탄원과 진정을 감안하여 영업정지 3월에 갈음하는 과징금처분을 한 것으로서 이는 행정처분이 재량권을 남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.
(3) 식중독을 일으킨 환자들은 외부에서도 수산물을 취식하였고, 장염비브리오균은 100도 이상 가열할 경우 소멸하여 식중독이 일으킬 가능성이 없으며, 같은 날 석식으로 제공한 해물전골의 경우 ○○○○ ○○ 89명, 일반고객 25명도 동일한 재료로 조리된 음식으로 식사하였으나 아무런 식중독 환자가 발생하지 않았으며, ○○지방검찰청 ○○지청의 무혐의 처분도 청구인의 주장을 뒷받침한다는 주장에 대하여,
(가) 환자의 대부분이 청구인의 식당에서 점심과 석식으로 먹은 식사에 대하여 불신하고 있고, 외부에서 수산물을 취식하였다고 하나 1～2명도 아닌 48명이라는 설사환자가 발생하였고 이중 7명에서 장염비브리오균이 발견된 이상 그 책임을 회피할 수 없다. 더더구나 청구인이 냉장고에 보존하고 있던 수산물에서 장염비브리오균이 발견된 이상 외부에서 생선회를 취식하여 청구인의 식당에서 먹은 음식이 식중독의 근원이 아니라는 청구인의 주장은 그 타당성이 없다고 할 것이다. 또한 수산물을 가열하면 식중독균이 사멸하여 청구인의 식당이 식중독의 근원지가 아니라는 주장 또한 장염비브리오균을 보유하고 있는 수산물을 조리과정에서 얼마든지 2차 감염이 될 위험이 있는 것을 감안해야 한다.
(나) ○○지방검찰청 ○○지청에서 증거불충분의 이유로 “혐의없음” 형사처분을 받은 것은 행정처분과는 별개의 사항으로서 피청구인은 청구인이 48명이라는 손님에게 집단식중독을 일으킨 과실에 대하여 책임을 묻는 행정처분을 한 것으로 이는 식품위생법 제4조의 위해식품 등의 판매 금지 규정을 위반한 것이다.
(4) 따라서, 청구인이 운영하는 식품접객업소에서 중식으로 회덮밥을, 석식으로 해물탕을 취식한 투숙객중 48명이 다음날 8시40분경 식중독으로 집단설사를 하였고, 식중독 환자들이 입원한 병원에서 환자가검물 채취 결과 7명에게서 장염비브리오균이 검출되었으며, 당일 오전 10경 청구인의 식당에 대한 위생점검 결과 냉장고에 보관중인 해물탕 재료에서 장염비브리오균이 검출되어 청구인의 업소가 식중독 발생의 근원지로 봄이 상당하며, 행정처분을 함에 있어 법규상의 행정처분기준에서 영업정지 일수의 2분의 1를 경감하고 과징금처분으로 영업행위를 계속하도록 배려한 여러 가지 사정으로 보아 피청구인이 한 행정처분이 재량권을 남용한 위법이 있다고 할 수 없는 것입니다. 따라서 공익적 목적을 달성하고 위생관리에 소홀했던 청구인에 대한 경각심을 고취시키기 위한 피청구인의 행정처분은 당연한 것으로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다.
다. 보충서면에 대한 답변(1)
(1) 청구인의 투숙객에서 식중독 환자가 발생하였으나 청구인의 식당에서 취식한 음식에서 식중독이 발생하였다고 단정하기 어렵다는 주장에 대하여
(가) 환자들 대부분이 간식으로 치킨을 먹었다고 진술하므로 피청구인은 설사환자 역학조사시 위 업소에서 가열하지 않은 통닭을 수거하여 ○○○○ 보건환경연구원에 식중독 및 바이러스균 검사를 의뢰하였으나 불검출 되었고,
(나) 병원에 입원한 설사환자 역학조사서를 보아도 ○○○○○병원에 입원한 환자 중 ○○○(36세)만이 시내에서 생선회를 먹었다고 진술하고 있을 뿐 다른 환자들은 생선회를 먹었다고 진술하지 않고 있고, 외출도 하지 않았다고 진술하는 환자가 ○○○(40세), ○○○(33세), ○○○(37세), ○○○(34세), ○○○(24세) 등이 있고, 외출은 하였으나 노래방에서 마른 오징어만 먹은 사람(○○○, ○○○), 과자만 먹은 사람(○○○), 외출은 하였으나 아무것도 먹지 않은 사람(○○○, ○○○, ○○)이 있음을 볼 때 외부에서 먹은 음식으로 인해 식중독이 발생하였다고 단정할 수 없다.
(다) 또한, ○○○○○병원에 입원한 환자 중에서도 ○○○(50세), ○○○(35세) ○○○(46세)은 외부에서 생선회를 먹었다고 진술하고 있으나 식중독 환자중 외출도 하지 않았다는 환자는 ○○○(40세), ○○○(50세), ○○○(36세), ○○○(49세), ○○○(47세), ○○○(48세), ○○○(35세), ○○○(42세), ○○○(37세), ○○○(34세), ○○○(40세), ○○○(36세), ○○○(37세)등이 있음을 볼 때 외부 음식에 의한 식중독이라고 할 수 없는 것이다.
(라) 한편, 환자 대부분이 청구인의 식당에서 점심으로 회덮밥을 먹었고, 석식으로 해물탕을 먹었다고 진술하고 있고, 장염비브리오균 감염된 증세는 어패류를 먹은 지 10∼18시간 이내에 나타나고 설사환자 역할조사서에서도 환자들이 점심을 12시30분경 숙소에 도착하여 점심을 먹었다고 진술(○○○○○병원 입원 ○○○)하고 있고 최초 환자가 전날 점식식사 시간으로부터 15시간이 지난 2006. 8. 29. 03:30경 발병한 것을 볼 때, 전날 점심으로 먹은 회덮밥과 석식으로 먹은 해물탕이 시간적으로 식중독 발생시간대인 것이다.
(2) 청구인 식당에서 냉동보관 중이던 해물탕의 원재료인 수산물에서 장염비브리오균이 검출되었다는 이유로 식품위생법 제4조제3호 위반으로 행정처분하는 것은 잘못된 것이라는 주장에 대하여,
(가) 식품위생법 제7조는 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 의하여 제조·수입·가공·사용·조리 또는 보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매의 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·운반·보존 또는 진열하지 못한다고 규정하고 있어서 식품위생법 제7조는 기준과 규격이 정하여진 식품과 식품첨가품에 대한 처분기준임을 알 수 있고,
(나) 식품위생법 제4조(위해식품등의 판매등 금지)에서 다음 각호의 1에 해당하는 식품등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다고 규정하면서 1. 썩었거나 상하였거나 설익은 것으로서 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것, 2. 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그 염려가 있는 것, 3. 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것, 4. 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것으로 규정하고 있어 식품위생법 제4조에 의한 행정처분이 타당한 것이다.
(다) 또한, 청구인이 제시한 대법원판례에서도 『원래 불결한 식품은 사람의 생명, 신체, 건강에 위험을 초래하고 소비대중이 위험성을 미처 인식하지 못하고 이를 섭취함으로써 피해가 신속하고 광범위하게 발생할 위험이 있으며, 또한 일단 피해가 발생되면 사후구제란 별 효과가 없는 경우가 대부분이기 때문에 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 식품위생법 제4조제4호는 위와 같은 불결한 식품으로 인하여 생기는 피해의 특수성을 고려하여 피해방지를 위하여 불결하거나 다른 물질의 혼입 또는 첨가 기타의 사유로 \'인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품\'을 판매하는 등의 행위를 금지하고 있는 것이라고 할 것이므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 95도2471 판결 참조), 그로 인하여 인체의 건강을 해한 결과가 발생하지 아니하였더라도 그러한 우려가 있었음만 인정된다면 위 규정에 의한 처벌대상이 된다고 할 것이다.』라고 판시하고 있고, ‘바지락이 조금 이상했다.’(○○○)거나 ‘꼬막반찬을 먹었다’(○○○, ○○○, ○○○, ○○○)는 진술을 함을 볼 때, 충분히 식중독이 발생할 우려가 있었거나 다른 반찬에서도 발생할 수 있는 것이다.
(3) 결론
청구인은 외부의 음식으로 인해 식중독이 발생하였다고 주장하나, 외출을 하지 않은 투숙객과 외출은 하였으나 외부에서 아무것도 먹지 않은 투숙객도 식중독 환자가 발생한 것은 청구인의 식당이 식중독의 근원지임을 단적으로 나타내고 있고, 식중독환자가 발생한 15시간 이전에 위 투숙객이 회덮밥을 먹었고, 해물탕의 바지락에서 냄새가 나는 등 이상했다는 투숙객의 진술을 볼 때 몇 명의 투숙객이 외부에서 음식을 섭취하였다고 하여 식중독의 원인이 외부에 있다고 할 수 없는 것이다.
라. 보충서면에 대한 답변(2)
(1) 행정처분을 함에 있어서 형평성에 문제가 있다는 주장에 대하여,
(가) 청구인은 청구인의 식당에서 식중독 환자가 발생한 날과 같은 날 인근 ○○○에서 회를 먹고 18명이 식중독을 일으킨 사건이 발생하였는데도 이에 대하여는 아무런 행정처분도 하지 아니한 반면 청구인에 대하여만 행정처분을 한 것은 형평도 맞지 않다고 주장하고 있으나 이는 청구인과는 다른 경우에 해당한다.
(나) ○○○에서 발생한 식중독 환자는 2006. 8. 28(월) 13:00경 ○○ ○○○○ 회원 35명이 ○○○에 도착하여 ○○면 ○동 ○○○○○○에 여장을 풀고 ○○○○ 등 ○○면 관광 후 20:00 ～ 21:00경 ○○면 소재 ○○○○○에서 모듬회, 고동, 매운탕을 먹은 후 2006. 8. 29. 새벽에 복통과 설사를 동반한 18명의 식중독으로 추정되는 환자가 발생하였고, ○○시 ○○병원에 입원한 설사환자 14명에 대한 세균검사결과 5명의 환자에서도 장염비브리오균이 검출되었으며, 이에 따라 2006. 9. 18. 위 ○○○○○을 식품위생법위반으로 ○○경찰서에 고발하고 행정처분을 위하여 2006. 10. 24. 위 업소에 대한 청문을 실시하였다. 그러나 역학조사를 위하여 2006. 8. 29. 환자발생 당일 위 ○○면 ○○○○○에서 장염비브리오균의 근원이라고 판단되는 삶은 새우, 생미역, 횟감용 생선, 삶은 고둥, 칼, 도마, 행주를 수거하여 피청구인이 자체 세균검사를 하였으나 장염비브리오균이 검출되지 않았다.
(다) 청문실시 결과 ○○○○○식당은 청원서를 제출하고 전문가에 의하면 장염비브리오균이 인체에 반응을 일으키는 시간은 보통 12시간이 경과한 시점에서 시작한다고 알려져 있으며, ○○○○○식당에서 식사하기 전에 ○○시내에 있는 다른 식당에서 점심을 먹었고, 시간상으로 ○○○○○식당에서 먹은 음식에 의한 장염비브리오균이 발생한 것이 아니라고 주장하고 형사고발에 대한 검찰의 결과에 따라 행정처분하여 줄 것을 청원하였고 청문주재자 ○○○이 제출한 청문주재자 의견서에서도 검찰로부터 처벌의 유무가 조만간 있을 것으로 사료되고, 청문 당사자도 사법부의 처벌유무에 따라 행정처분을 하여 달라고 주장하므로 의견을 수렴하여 조치함이 타당하다는 의견이었고, 업무담당자 ○○○의 의견 또한 설사환자 발생시간이 저녁식사 6시간 후부터 환자가 발생하였고, 당사자도 잠복기가 12～24시간의 잠복기라고 주장하고 있고 관련 문서를 보아도 당사자가 주장하는 내용과 다르지 아니하므로 당사자의 의견을 수렴하여 사법부의 판결 후에 조치함이 타당하다는 의견이었고, 2006. 11. 15. ○○경찰서의 사건처리진행상황 통지, 2006. 11. 21. ○○지방검찰청 ○○지원의 고소·고발사건처리결과통보에 혐의 없음(증거불충분)으로 결정됨에 따라 2006. 11. 27. 최종적으로 주의 촉구하기로 방침을 정하여 2006. 12. 18. 주의촉구 통지를 한 것이다.
(2) 일반음식점의 식중독 발생에 따른 행정처분에 대하여,
(가) 청구인은 최종소비자가 그대로 섭취하는 냉동어패류에 장염비브리오균이 오염되었을 경우에는 품목류제조정지 1월과 당해제품폐기를 명하도록 규정하고 있음에도 가열·조리하는 원료인 냉동어패류에 장염비브리오균이 오염되었을 경우에는 영업취소 또는 영업장폐쇄와 당해 제품폐기를 명하도록 되어 있는 식품위생법 제4조제3호를 적용한다는 것은 어느 누가 판단하여도 상식과 이치에 맞지 않다고 주장하나 보건복지부에서 발행한 식품위생법 관련 질의답변집 6 내지 7페이지에서 일반음식점에서 조리·판매한 음식물을 먹고 식중독이 발병하였을 경우에는 식품위생법 제4조제3호에 의한 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 규정을 위반한 것에 해당될 것으로 판단하고 있다.
(나) 또한 \"식중독\"이라 함은 식품위생법 제2조(정의)에서 식품의 섭취로 인하여 인체에 유해한 미생물 또는 유독물질에 의하여 발생하였거나 발생한 것으로 판단되는 감염성 또는 독소형 질환을 말한다고 규정하고 있어 질환이 발생하였거나 발생한 것으로 판단되는 경우에도 식중독으로 정의하고 있다.
(3) 결 론
이상과 같이 ○○면 ○○○○○식당에서 발생한 식중독에 대한 행정처분을 주의에 거친 것은 첫째, 식중독이 발생한 시간이 ○○○○○식당에서 식사 후 6시간부터 발생하였고,(잠복기는 10～18시간, 또는 12～24시간) 더구나 ○○○○○식당에서 수거한 수산물에서 장염비브리오균이 발생하지 않음으로서 어느 것 하나 장염비브리오균 발생의 원인이라고 볼만한 사항이 없었고, 사법부의 판결 또한 혐의 없음(증거불충분)으로 결론 남으로서 행정처분하기에는 부족하였다.
3. 판 단
가. 먼저 관계법규를 살펴보면,
(1) 식품위생법 시행령 제7조제8호 나목의 규정에 의하면, 식품접객업의 하나인 일반음식점영업은 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업을 말하고, 식품위생법(이하 ‘법’이라 한다.) 제2조제1호에는 \"식품\"이라 함은 모든 음식물을 말한다. 다만, 의약으로서 섭취하는 것은 제외한다고 규정하고 있고 그 제10호에는. \"식중독\"이라 함은 식품의 섭취로 인하여 인체에 유해한 미생물 또는 유독물질에 의하여 발생하였거나 발생한 것으로 판단되는 감염성 또는 독소형 질환을 말한다고 규정하고 있으며, 법 제4조에는 다음 각호의 1에 해당하는 식품등은 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장 또는 운반하거나 진열하지 못한다고 하면서 제3호에 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것을 들고 있고, 제7조제1항에는 식품의약품안전청장은 국민보건상 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공·사용·조리 및 보존의 방법에 관한 기준과 그 식품 또는 식품첨가물의 성분에 관한 규격을 정하여 고시한다. 다만, 식품첨가물중 기구 및 용기·포장의 살균·소독의 목적에 사용되어 간접적으로 식품에 이행될 수 있는 물질의 경우에는 그 성분명만을 고시할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 제4항에는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 의하여 제조·수입·가공·사용·조리 또는 보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매의 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·운반·보존 또는 진열하지 못한다고 규정하고 있고, 식품의기준 및 규격(식약청고시 2005-27호, 2005. 5. 31) 제5의2 수산물에 대한 잠정규격 1. 규격 1) 수산물 (4) 더 이상의 가공, 가열조리를 하지 않고 그대로 섭취하는 수산물에서는 장염비브리오(Vibrio parahaemolyticus), 살모넬라(Salmonella spp.), 황색포도상구균(Staphylococcus aureus), 리스테리아 모노사이토제네스(Listeria monocytogenes)가 음성이어야 한다고 되어 있다.
(2) 법 제58조제1항에는 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 영업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄(제22조제5항의 규정에 의하여 신고한 영업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다고 하면서 제1호에 제4조 및 제7조제4항을 들고 있고, 그 제4항에서는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준은 그 위반행위의 유형과 위반의 정도등을 참작하여 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 법 시행규칙 제53조 별표15의 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제2호 다목은 유독‧유해물이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 병원미생물에 의하여 오염되어 있거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 것 판매 등 금지를 1차 위반하였을 경우 영업허가 취소 또는 영업소폐쇄와 당해 음식물폐기를 그 행정처분의 기준으로 정하고 있고, 그 제5호 자목은 법 제7조(기준과 규격) 위반 사항 중 식중독균 검출 기준을 위반한 경우 영업정지 1월과 당해 음식물폐기 및 원료폐기를 그 행정처분의 기준으로 정하고 있고, 법 제65조제1항에는 식품의약품안전청장, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 영업자가 제58조제1항 각호 또는 제59조제1항 각호의 1에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업정지, 품목제조정지 또는 품목류제조정지처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조의 규정에 위반하여 제58조제1항에 해당하는 경우와, 제4조·제5조·제7조·제10조·제11조·제22조·제29조 내지 제31조의 규정에 위반하여 제58조제1항 또는 제59조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 보건복지부령이 정하는 경우를 제외한다고 규정하고 있고, 법 시행규칙 제53조 별표15의 Ⅰ.일반기준 제11호는 다음 각 목의 1에 해당하는 때에는 행정처분의 기준이 영업정지인 경우에 정지처분기간의 2분의 1 이하의 범위내에서, 영업허가취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3월 이상의 범위내에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다고 하면서 그 바목에서는 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때를 들고 있다.
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회 심리 시 당사자들의 구두진술 등을 종합하여 보면, 청구인은 ○○시 ○○동 647번지 (주)○○○○ ○○○○○○○○ 내에 “○○”이란 상호로 일반음식점을 운영하다, 2006. 8. 29. 위 ○○○의 투숙객(○○○ ○○○○ 교사 168명)중 48명이 집단 식중독 증세가 발생하였고, 식중독 및 바이러스균 검사결과 위 7명에게서 장염비브리오균이 검출되었고, 청구인 업소에서 보관중인 수산물을 수거‧검사한 결과 동일한 장염비브리오균이 검출되어 “병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품”을 판매한 것으로 인정되어 영업허가 취소 또는 영업소폐쇄 처분을 받아야 하나 청구인이 지역 사회 발전에 기여한 공로가 정상참작 되어 피청구인으로부터 2006. 9. 28. 영업정지 3월에 갈음하는 79,200,000원의 과징금 처분을 받았다.
(2) 이에 대하여 청구인은, 장염비브리오균은 100도 이상 가열할 경우 소멸하여 식중독이 일으킬 가능성이 없고, 위 투숙객들에게 제공한 해물탕의 경우 ○○○○○○ 89명, 일반고객 25명도 동일한 재료로 조리된 음식으로 식사하였으나 아무런 식중독 환자가 발생하지 않았으며, 식중독을 일으킨 환자들은 통닭 및 다른 수산물을 취식하였고, 사고 당시 피청구인이 수거해 간 행주, 칼, 도마에서는 장염비브리오균이 검출되지 않았으므로 2차 오염에 의한 원인이라고 보기도 어렵고, 가사 해물탕 원재료에서 장염비브리오균이 검출되었다 하더라도 그 적용 법규는 식품위생법 제4조제3호가 아니라 제7조제4항을 적용하여야 하는 바, 그 위반의 경위, 정도에 비하여 재량권을 남용한 위법이 있으므로 이 사건 처분을 취소해 줄 것을 청구하였다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면, 식품위생법 제4조에 의하면 병원미생물에 의하여 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장하지 못한다고 규정하고 있는 바, 청구인의 업소에 2006. 8. 28.에서 2006. 8. 29.까지 투숙한 ○○○ ○○○○ ○○지역 교사 168명이 2006. 8. 28. 청구인이 제공한 회덮밥 중식과 해물탕 석식을 하고 다음 날 오전 8:40경 위 일행 중 48명이 집단설사를 일으켰고, 위 48명중 7명의 가검물에서 장염비브리오균이 검출되었으며, 청구인 의 업소에서 보관 중이던 해물탕 원재료인 대합 등 7개 식품에 대하여 피청구인이 2006. 8. 29. 수거하여 ○○○○보건환경연구원장에게 검사 의뢰하여, 위 연구원장이 2006. 9. 4. 회신한 결과에 따르면 위 7개 식품 중에서 대합, 냉동새우, 바지락 등 3개 식품에서 동일한 장염비브리오균이 검출되었으므로 청구인은 식품위생법 제4조제3호의 규정을 위반한 것에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피청구인이 위 위반행위에 대하여 위 법 제58조제4항 및 같은 법 시행규칙 제53조 관련 별표15의 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제2호 다목의 규정을 적용하여 청구인에게 영업허가 취소 또는 영업소폐쇄처분을 하여야 하나, 청구인이 그동안 지역사회에 이바지한 업적을 감안하여 영업정지 3월에 갈음하는 과징금 처분을 한 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다.
(2) 다음으로, 장염비브리오균은 100도 이상 가열할 경우 소멸하므로 석식으로 제공한 해물탕은 식중독을 일으킬 가능성이 없다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 일반적으로 식중독은 어패류에 부착된 장염비브리오균이 냉장고, 도마, 칼 및 조리자의 손을 통하여 다른 식품을 오염시키는 2차 오염에 의하여 발생할 수 있으므로, 청구인이 해물탕을 100도 이상 수분동안 가열하여 제공하였다 하더라도, 해물탕의 원재료가 장염비브리오균에 감염된 이상 원재료의 부적절한 취급이나 가열‧조리 시 다른 식품(해물탕과 함께 제공된 음식물)을 오염시키는 등의 2차 오염으로 식중독이 발생하였다고 판단할 수 있는 상당한 인과관계가 있어 보이는 점, 식품위생법 제4조제3호는 ‘병원미생물에 오염되었거나 그 염려가 있어 인체의 건강을 해할 우려가 있는 식품\'을 조리‧판매하는 등의 행위를 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그 우려가 있었다는 점이 인정된다면 위 규정에 의한 처벌대상이 된다 할 것이므로 이 부분 청구인의 주장은 수긍하기 어렵다.
(3) 그리고, 설사환자 발생 당시 피청구인이 청구인의 업소에서 수거해 간 행주, 칼, 도마에서는 장염비브리오균이 검출되지 않았으므로 2차 오염에 의한 식중독 발생이라고 보기 어렵다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 위 ○○○ ○○○○ 교사 168명은 2006. 8. 28. 청구인이 제공한 점심(회덮밥)과 저녁(해물탕)을 먹었고, 다음 날 오전 8:40경 48명이 집단설사를 일으켰으며, 피청구인은 같은 날 오전 10시경 청구인 업소에 대하여 위생 점검을 실시하였던 것으로, 청구인이 2006. 8. 28. 영업을 마친 후 식기류 등을 세척하여 살균‧소독하여 보관하였을 것으로 보이는 점, 다음 날 위 식기류 등에 대하여 실시한 위생검사에서 원인균이 발견되지 아니하였다는 사정만으로는 2차오염이 없었다고 단정하기는 어려워 보인다 할 것이므로 이 부분의 청구인 주장도 받아들이기 어렵다.
(4) 또한, 청구인은 설사환자들이 청구인 업소에서 제공한 해물탕 외 통닭과 생선회도 먹었기 때문에 청구인이 제공한 음식을 먹고 감염되었다고 단 |
