| 1. 청구인 주장
가. 청구경위
청구인은 ○○시 ○○구 ○○동에서 “○○○식당”을 10여 년 동안 운영해 오다 ○○·○○경제자유구역청이 ○○○ 배후시설로 개발하기 위한 ○○개발사업지구로 지정고시 되면서 영업매출이 급격히 하락하여 생계에 위협을 받고 있는 실정으로 이전 지역을 물색하다 이 건 신청지인 ○○시 ○○동 산 36-8번지, 361번지에 제2종근린생활시설을 건축하기 위하여 이 부지를 매입하고 건축설계를 하여 2006. 10. 10. 피청구인에게 건축허가를 신청하였으나 2006. 10. 26. 불허가처분을 받았다.
나. 청구이유
(1) 개발행위(토지형질변경) 불허가 사유
(가) 자연녹지의 임야 또는 농지로서 도시관리계획 상 용도지역의 지정목적에 부합되지 않음에 대한 반론
이 사건 신청지는 현재 자연녹지지역으로서 ○○·○○경제자유구역청 발족 이래 최근까지 인근지역 3개소에는 2005. 10월경 이미 건축허가가 되어 1동은 2006. 7월에 준공되었고, 2동은 건축 중에 있으며 청구인의 신청지에서 위쪽으로 약 50미터 떨어진 지점에는 호텔 허가를 해주어 이미 훼손된 상태에서 호텔사업 추진이 여의치 아니하자 ○○시에서 사회복지시설을 건축하도록 결정·고시(2006. 2. 28)하였는데도 동일한 구역 내에서 어디는 되고 어디는 안 된다는 것은 있을 수 없는 어불성설이며, 피청구인이 주장하는 도시관리계획 상 용도지역의 지정목적에 부합되지 않는다는 것은 법리해석의 오해에서 비롯된 처분이다.
(나) 신청지 아래쪽에 ○○마을(고저차 약50m) 및 근린생활시설(고저차 약30m)등이 위치하여 개발행위로 인한 환경오염, 생태계 파괴 등의 위해가 발생할 우려가 있음에 대한 반론
신청지는 표고 약50m 정도의 구릉지로서 성·절토가 미미하므로 공사를 한다고 하더라도 소음·진동은 없을 것이며, 위쪽 사회복지시설 같은 경우는 규모도 이 건축물보다 몇 십 배 클뿐더러 표고도 약90m 정도인데 신청지보다 앞선 건축물들의 경우에는 소음·진동·분진이 없었고, 신청지만 소음·진동·분진에 의한 환경오염, 생태계파괴 등의 위해가 발생할 우려가 있다는 것은 억지이다.
(다) 신청지 진입도로는 미 준공된 도로에 연결하여 약100m를 개설하는 계획으로 도로, 상·하수도 등 기반시설 설치 시 인근지역에 무질서한 난개발을 초래할 우려가 있음에 대한 반론
위에서 지적했듯이 신청지에서 100m 지점의 입구 쪽에서 이미 3동의 건축허가 및 1건의 사회복지시설이 결정·고시되어 있으며, 이미 1동은 준공이 되었고 나머지 2동은 공사 중에 있으며 본 사업과 연결되는 도로는 이미 준공된 도로이고 지적도상 지목도 도로로 되어있는 바, 건축법 상 하등의 법적 하자가 없는 것으로 사료되며, 또한 상·하수도 등 기반시설도 이미 허가 또는 준공된 건물이 있어 이 건도 당연히 설치가 가능하다할 것이므로 이를 난개발이라고 하면 앞선 4건의 허가 건은 난개발이 아니고 신청지의 건축만을 난개발이라고 하는지 이해할 수 없고 이는 형평성의 원칙에도 어긋난다고 할 것이다.
(2) 산지전용 불허가 사유
(가) 이미 산지전용허가를 받아 산지전용을 하고 있는 사업계획지의 계획상 도로를 이용하여 산지전용 하는 것은 부적합하다는데 대한 반론
신청지와 연결되는 도로는 이미 공사가 완료되어 지목이 도로로 변경되었고, 신청부지와 연결되는 도로(약100m)는 청구인이 토지를 매입하여 문제가 없도록 대비하여 허가 신청하였으며, 또한 신청지와 연결되는 도로는 산지가 아닌 농지를 통과하는 것으로 계획상 도로를 이용하는 것이 부적합하다는 것은 사실관계를 제대로 파악하지 아니하고 판단한 안이하기 그지없는 억지 주장이다.
(나) 신청지의 경계표시 미비로 경계가 불확실하며 신청지가 인접한 분묘의 중심선으로부터 5～6m 정도 위치한 것으로 추정되어 연고자의 동의나 이장 대상이라는데 대한 반론
신청지 남측 경계로부터 6m지점에 위치한 분묘 1기는 허가신청 이전(2006. 7월)에 연고자의 동의를 받아 놓은 상태이며, 건축허가 후 건축착공 전에 이장할 계획이므로 전혀 문제될 것이 없다.
(3) 개발지구 외 불가피한 개발이 필요한 경우 ○○시 도시계획의 단계별 개발계획에 부합되도록 도시개발구역지정 등 도시계획사업으로 시행함이 바람직하다는데 대한 반론
신청지 일원의 ○○시 도시기본계획 단계별계획은 제4단계로서 2016년 이후에나 도시개발사업이 가능하며, 설령 당장에 가능하다 하더라도 도시개발사업(공동주택, 대지조성사업 등)이나 도시계획사업(도서관, 복지시설, 학교 등)과 같은 공익사업이거나 대규모 사업의 시행을 그 대상으로 하는 것이지 개인이 하려고 하는 소규모 식당은 그 대상이 아닌 것으로 알고 있는데 피청구인은 도시계획의 단계별계획내용이나 제대로 알고 대안 제시를 하는 것인지 되묻고 싶다.
다. 보충서면
(1) 기 허가된 건축의 경우도 허가 당시 진입도로가 없었으며, ○○○의 건축은 미 준공된 상태인데도 ○○○의 건축물이 먼저 준공되자 준공검사를 완료해 주었고, 이와 같이 이미 준공된 ○○○의 건축물 진입로에 연결하기로 계획된 신청지의 진입도로는 전혀 문제가 되지 않는다 할 것이므로 피청구인이 이 건 건축물 진입로 개설로 인하여 난개발이 우려된다고 하는 것은 어불성설이다. 그리고 형질변경 및 건축허가가 선행되어야 토지거래허가신청을 하는 것으로 청구인이 토지거래계약허가를 받은 것이 확인된 바 없다고 하여 선량한 개발행위허가가 목적이라고 볼 수 없다고 하는 피청구인의 주장 또한 인정할 수 없다.
(2) 이 건은 이전에 허가된 건축허가와 다를 바 없음에도 이 건으로 인하여 난개발이 우려된다고 하여 불허가하는 것은 형평의 원칙에 심히 반하는 것이며, 경상남도 행정심판재결례(경남행심 제2004-333호)에서도 볼 수 있듯이 “향후 개발행위 신청에 대하여 개발행위허가기준과 개별법에 의하여 별도로 다루어져야 할 것으로 아직 발생하지 아니한 불확실한 미래의 상황이 구체적인 청구인의 권리를 제한할 수는 없다.”고 할 것이다. 더욱이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조(개발행위허가규모)에 의하면 도시지역, 자연녹지인 경우 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우 연접개발 면적을 1만 제곱미터 미만으로 규정함에 있어 본 건 건축허가로 규모의 상한선에 거의 육박함에 본 법조항을 엄격히 적용할 경우 향후 “무분별한 건축허가 신청, 즉 난개발”은 있을 수가 없다고 할 것이다.
(3) 청구인이 현재 영업을 하고 있는 지역은 ○○지구에 편입되어 지정당시에는 2012년까지 완료예정으로 추진하다가 최근에 2012년에 착공하여 2020년에 완료되는 것으로 변경되었지만 지정 당시의 계획에 의하여 이전해야 되겠다고 생각하고 추진한 것이며, 청구인으로서는 장래에 이주할 수밖에 없는 형편이라면 미리 이전하여 터를 잡겠다는 것은 부득이한 자구책으로 이를 잘못이라고 할 수 없으며 이를 투기행위로 오인하는 것은 언어도단이다.
(4) 피청구인은 묘지이장동의서를 인정할 수 없고 개장지를 관할하는 ○○시 장에게 신고를 하여야 한다라고 하는데 대하여, 사인간의 거래에는 지정된 서식이 있는 것이 아니며, 그 내용이 본인의 진정한 의사에 의한 것으로 필요한 사항만 기재되어 있으면 되는 것이지 이의 형식이 영수증이라서 인정할 수 없다고 하는 것은 옳지 아니하며, 분묘개장은 건축허가가 되어 공사를 착공하게 되면 신고를 하는 것이지 아직 건축허가도 되니 아니한 상태에서 “장사등에관한법률”에 의한 개장신고의 유무를 따지는 것은 법리를 잘못 이해한 것이다.
(5) 본 건축허가신청에 따른 법률적인 검토보다는 본질에서 벗어난 핑계인 난개발은 1만 제곱미터 미만 연접개발로 규정되어 있고, 묘지이장은 건축허가와 무관하며 이미 묘지이장 합의가 된 상태이며, 도로 미 준공은 준공 난 건축물에 사용되는 사실상의 도로이며, 지목 또한 도로로 도로법, 건축법 등 하등의 문제가 없다고 할 것이다.
라. 결론
위와 같이 신청지로부터 불과 100m 입구에는 이미 3건의 건축허가가 되어 1동은 완공되었고 2동은 건축 중에 있으며 또한 위쪽에 사회복지시설이 결정되어 이미 상당한 훼손이 이루어졌음에도 이 건 건축허가 신청만 “난개발이라거나 용도지역의 지정목적에 부합되지 아니한다”고 하는 등의 이유를 들어 불가하다고 하는 것은 “형평성의 원칙”에도 반할 뿐더러 피청구인이 시행하는 사업추진으로 인하여 부득이 생업의 터전을 옮길 수밖에 없는 형편이라 피청구인이 철거민의 생업대책을 적극 마련해 주어도 만족하지 못할 지경에 방해가 되는 부당한 권한행사를 하는 것은 “신의칙”에도 위반한다 할 것이며, 행여 있을 수 있는 토지 투기의 의구심에 대해서도 이 지역은 토지거래허가구역으로 투기가 불가한 지역이므로 정부시책에 반하는 투기목적은 더욱 아니고 단지 철거민의 생업을 위한 이주라는 점을 감안하여 선처하여 주기 바란다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
청구인은 2006. 10. 10. ○○시 ○○동 산36-8번지, 같은 동 361번지 일원에 대지면적 1,489㎡, 건축면적 291.67㎡, 건축연면적 464.08㎡, 제2종 근린생활시설(일반음식점 및 주택) 용도의 건축허가 신청을 하였으며, 건축허가신청에 부수된 ○○시 ○○동 산 36-8번지 외 5필지 2,258㎡(부지 1,489㎡, 진입도로 769㎡)에 대한 개발행위허가 신청, 같은 동 151-1번지 외 4필지 708㎡(부지 164㎡, 진입도로 544㎡)에 대한 농지전용허가신청, 같은 동 산36-8번지 1,550㎡(부지 1,325㎡, 진입도로 225㎡)에 대한 산지전용허가 신청을 하였다. 피청구인은 위 허가신청에 대해 검토한 결과 도시관리계획상 용도지역의 지정목적에 부합되지 않고 청구인의 신청에 대해 허가처분 시 난개발 우려 등을 이유로 2006. 10. 26. 불허가 처분하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 신청지의 인근지역에는 이미 건축허가가 된 1동과 건축 중인 2동이 있고, 또한 사회복지시설을 건축하도록 결정·고시한 바 있는 동일한 구역인데 청구인의 건축허가 신청은 도시관리계획상 용도지역의 지정목적에 부합되지 않는다는 것은 법리해석의 오해에서 비롯된 처분이라는 청구인의 주장에 대하여,
(가) 기 허가된 ○○시 ○○동 143번지 일원 3건의 건축허가와 1건의 주차장 부지조성을 위한 개발행위허가는 2005. 10. 28.에 일괄 신청되었으며, 기 건축허가 건의 진입도로는 기존 ○○시 도시계획도로 중로3류-○○호선에 연결하였고 기 건축허가신청 건 별 도로개설 연장도 약 40m 내외로 인근 지역 난개발이 최소화 되도록 계획되어 2005. 12. 7. 허가된 것과는 달리 청구인이 동일하다고 주장하는 이 사건 건축허가신청은 미 준공된 도로에 연결하여 진입도로 계획을 수립하였고 진입도로를 약120m 개설함으로써 도로와 접하는 인근 지역에 난개발을 초래할 우려가 있으므로 기 허가건과는 동일하지 않다할 것이다.
(나) 또한 이 사건 신청지 인근 사회복지시설은 2006. 2. 28. ○○시 도시계획시설로 결정·고시된 부지로서 1999. 12. 30. ○○○ 관광호텔(○○시 ○○동 산30번지), 2000. 12. 23. ○○○○ 관광호텔(○○시 ○○동 산33-1번지)로 각 허가된 뒤 2003. 12. 2. 및 2004. 7. 1. 각 관광호텔사업승인취소로 장기간 방치되어 자연경관훼손 및 토사유출로 인한 인근 주민의 피해발생으로 ○○시 와 구역청에서 수차례 걸쳐 행정지도 한 바 있으며, 이러한 점 등을 감안하여 자연경관 훼손의 최소화 및 민원해소를 위하여 2006. 2. 23. ○○시 도시계획위원회 심의를 거쳐 도시계획시설로 결정하였으며, 도시계획시설로 결정된 시설사업은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 “국계법”이라 한다) 제56조제1항 단서의 규정에 의하여 개발행위허가 기준을 적용하지 아니함으로써 도시계획시설사업과 청구인의 제2종 근린생활시설 건축은 명백히 동일한 성격의 사업이 아니라 할 것이다.
(다) 상기 내용과 같이 동일한 구역과 동일한 사업이라는 청구인의 주장은 이유가 없다할 것이며 청구인이 행정심판청구서에서 이 사건 건축허가 신청을 위하여 매입하였다고 한 이 사건 부지는 토지거래허가구역임에도 청구인이 토지거래계약허가를 받은 것이 확인된 바 없으므로 선량한 개발행위허가 목적이라 볼 수 없다할 것이다.
(라) 또한 제2종 근린생활시설 부지조성을 위하여 신청한 ○○시 ○○동 산36-8번지는 자연생태도 2등급에 해당되는 ○○시 ○○동 산36-1번지 임야를 2006. 5. 15. 분할된 토지로서 도시의 녹지공간 확보를 위해 보전이 필요한 지역이며, 청구인의 사업계획서에 의하면 ○○시 ○○동 산36-8번지 외 4필지의 부지가 편입된 진입도로(L=120m) 개설을 위하여 옹벽 구조물(L=120m, H=2.0～4.9m) 등 설치로 사업비 약3억3천만원이 소요되는 과다한 형질변경이 수반되는 청구인의 이 사건 건축허가신청은 불가피한 경우에 한하여 제한적으로 허용되는 개발행위에 해당되지 아니하므로 국계법 제36조 및 동법 시행령 제30조의 규정에 의한 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 자연녹지지역의 지정목적에 부합되지 아니한다 할 것이다.
(2) 신청지의 위쪽 사회복지시설 같은 경우는 규모가 이 건축물보다 몇 십 배 클뿐더러 표고도 약 90m 정도인데 신청지보다 앞선 건축물들의 경우에는 소음·진동·분진이 없었고, 신청지만 소음·진동·분진에 의한 환경오염, 생태계파괴 등의 위해가 발생할 우려가 있다는 것은 억지라는 청구인의 주장에 대하여,
(가) 2006. 2. 28. 결정·고시된 ○○시 도시계획시설(사회복지시설)은 향후 도시계획시설사업 실시계획인가신청이 있을 경우 사전재해영향평가, 사전환경성검토 등을 거쳐 인가가 될 것인 바, 제 영향평가 등을 거쳐 인가되는 공익목적의 도시계획시설사업과 제2종 근린생활시설 건축허가를 위하여 청구인이 신청한 사익목적의 사업과는 명백히 다른 범주의 사업이라 할 것이다.
(나) 또한 건축물의 건축 등으로 인하여 소음·진동·분진에 의한 환경오염, 생태계 파괴 등의 발생우려가 적다고 주장하나, 청구인의 이 사건 건축허가신청에 따른 사업계획서에 의하면 진입도로 개설을 위한 옹벽 구조물(L=120m, H=4.9m(최대))설치 등으로 인한 과다한 절·성토 시 인근토지에 위해발생이 우려될 뿐만 아니라, 청구인이 개설한 진입도로로 말미암아 신청지 일원에 도시화가 가속화 될 경우 ○○마을(일반주거지역) 및 근린생활시설 등이 조성되어 있는 인근 지역에 위해가 발생할 우려도 있으므로 국계법 시행령 제56조【별표1】제1호 라목의 (2) ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’ 규정에 적합하지 않는다할 것이다.
(3) 신청지에서 100미터 지점의 입구 쪽에 이미 1동은 준공이 되었고, 나머지 2동은 공사 중에 있으며 본 사업과 연결되는 도로는 이미 준공된 도로이고 지적도상 지목도 도로로 되어 있어 건축법상 하등의 법적 하자가 없는 것으로 사료되며, 또한 상·하수도 등 기반시설도 이미 허가 또는 준공된 건물이 있어 이 건도 당연히 설치가 가능하다 할 것이므로 이를 난개발이라고 하는 것은 “형평의 원칙”에도 어긋난다고 하는 청구인의 주장에 대하여,
(가) 청구인이 신청한 진입도로에 직접 연결된다고 주장하는 도로(약 40m)는 2006. 7. 28. 준공되었으나 ○○시 도시계획도로 중로3류-○○호선에 연결되는 주 도로는 현재 미 준공된 상태이며 2006. 8. 30. 지목이 도로로 변경되었다하여 도로의 기능을 다할 수 있는 기반시설의 설치가 완료되었다고는 볼 수 없으므로 준공된 도로라는 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이다.
(나) 만약 이 사건 건축허가 시에는 청구인이 개발행위허가 신청한 진입도로(L=120m)와 연접된 토지들에 대해서도 건축허가신청이 쇄도할 경우 난개발이 예상되며, 또한 주변지역에 대해 유사한 건축허가신청이 있을 경우 청구인의 주장대로 “형평의 원칙”을 적용해 달라는 악순환이 반복되어 무질서한 난개발을 초래할 우려가 있으므로 국계법 시행령 제56조【별표1】제2호 가목의(2) ‘도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것’ 규정에 적합하지 않는다할 것이다.
(4) 신청지 일원의 ○○시 도시기본계획 단계별 계획은 제4단계로서 2016년 이후에나 도시개발사업이 가능하며, 설령 당장에 가능하다 하더라도 청구인이 하려고 하는 소규모 식당은 그 대상이 아닌 것으로 알고 있는데 피청구인은 도시계획의 단계별 계획내용이나 제대로 알고 대안제시를 하는 것인지 되묻고 싶다라는 청구인의 주장에 대하여,
(가) 2020년 ○○시 도시기본계획은 ○○시의 관할 구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전 방향을 제시하는 기본계획으로서 청구인의 이 사건 신청지 일원은 ○○시 도시기본계획에 시가화예정용지로 제4단계인 2016년부터 2020년까지로 개발계획이 수립되어 있고, 도시관리계획에 장래의 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 자연녹지지역으로 용도지역이 설정되어 있다.
(나) 이러한 지역에 진입도로를 개설하여 인근에 건축 등이 산발적으로 이루어져 무질서한 난개발이 초래될 경우 지가상승, 이주대책 등으로 향후 개발 단계가 도래하더라도 도시개발사업 추진에 상당한 지장을 초래할 것이 명백하다할 것이다. 만약 이 사건 건축허가 신청이 허가될 경우 계획적이고 체계적인 도시의 건전한 발전에 지장을 초래할 것 또한 자명하다 할 것이다.
(다) 따라서 당해 지역의 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 미관을 개선하고 양호한 환경을 확보하여, 계획적이고 체계적인 도시개발을 도모하고 쾌적한 경제자유구역 및 도시환경의 조성과 공공복리의 증진을 위해서는 도시개발법에 의해 체계적으로 시행하는 것이 타당하다할 것이다.
(5) 피청구인이 시행하는 사업추진으로 인하여 부득이 생업의 터전을 옮길 수밖에 없는 형편이라 피청구인이 철거민의 생업대책을 적극 마련해 주어도 만족하지 못할 지경에 방해가 되는 부당한 권한행사를 하는 것은 신의칙에도 위반한다는 청구인의 주장에 대하여,
청구인이 영업을 하고 있는 ○○시 ○○동 103-2번지는 ○○·○○경제자유구역 개발지구인 ○○지구에 편입되어 개발계획상 제2단계로서 2020년까지 개발이 완료될 예정이며 사업시행 시 이주단지 조성 및 영업권 보상 등 이주민의 생계대책을 적극적으로 수립할 계획이 되어 있음에도 불구하고 직접적 관련도 없는 청구인의 이 사건 건축허가 신청에 대해 피청구인이 건축불허가 처분한 것에 대해 신의칙에 위반한다는 청구인의 주장은 논리에 맞지 않는다 할 것이다.
(6) 토지 투기의 의구심에 대하여서도 이 지역은 토지거래허가구역으로 투기가 불가한 지역이므로 정부시책에 반하는 투기목적은 더욱 아니고 단지 철거민의 생업을 위한 이주라는 주장에 대하여,
(가) 청구인이 영업을 하고 있는 ○○시 ○○동 103-2번지는 ○○·○○경제자유구역 개발지구인 ○○지구에 해당되며 개발계획상 2단계로서 2020년까지 개발이 완료될 예정이므로 현재는 사업시행 단계에 있지도 않다. 그럼에도 불구하고 청구인은 2006. 3. 16. 이 사건 신청부지와는 별도로 ○○시 ○○동 378-4번지에 단독주택 건축사용승인을 받아 2006. 6. 21. 소유권보존을 완료한 바 있다.
(나) 또한 이 사건 행정심판청구서에서 청구인이 매입하였다는 부지에 대해서 토지거래계약허가를 받은 바가 없고 이 사건 건축허가 신청지인 ○○시 ○○동 산36-8번지 아래쪽에는 진입도로 개설과 옹벽 구조물 설치가 없이도 개발행위허가가 가능한 토지가 있음에도 약3억3천만원의 과다한 사업비를 투자하여 개발코자 신청한 점 등은 자연녹지지역 내에 불가피한 개발행위허가 신청이라 볼 수 없다할 것이다.
(7) 신청지와 연결되는 도로는 이미 공사가 완료되어 지목이 도로로 변경되었고, 신청부지와 연결되는 도로(약100M)는 청구인이 토지를 매입하여 문제가 없도록 대비하여 허가 신청하였으며, 또한 신청지와 연결되는 도로는 산지가 아닌 농지를 통과하는 것으로 계획상 도로를 이용하는 것이 부적합하다는 것은 사실관계도 제대로 파악하지 아니하고 판단한 안이하기 그지없는 억지주장이라는 청구인의 주장에 대하여,
신청지 주변지역(약 30m 이격)인 ○○동 산36-5번지 외 8필지(건축주 ○○○, 146-2번지 도로포함)는 2005. 12. 7. 건축허가가 되어 부지와 진입도로만 부분 조성하였고, 인근 ○○동 155번지 외 3필지(건축주 ○○○)도 청구인이 제출한 행정심판청구서 증거목록 중 현황사진과 같이 건축공사를 하지 않고 일시 중단한 상태로 2건의 건축허가는 현재 준공이 되지 않았고, 청구인의 건축허가 신청 시 포함된 진입도로도 미 준공된 계획상의 도로로서 청구인의 주장은 근거가 없으므로 산지관리법 시행령 제20조제4항 및 별표4 제7호 차목 ‘이미 산지전용허가를 받아 산지전용을 하고 있는 사업계획지의 계획상의 도로를 이용하여 산지전용을 하는 것이 아닐 것’ 규정에 의하여 산지전용허가기준에 부적합하다할 것이다.
(8) 신청지 남측 경계로부터 6m지점에 위치한 분묘 1기는 허가신청 이전(2006. 7월)에 연고자의 동의를 받아 놓은 상태이며, 허가 후 건축착공 전에 이장할 계획이므로 전혀 문제될 것이 없다라는 청구인의 주장에 대하여,
이 사건 신청지에 현장 출장하여 확인한 바 경계를 표시한 빨간 노끈은 나뭇가지와 초화류에 일부만 매어놓은 상태로 허가신청서류를 작성한 토목설계 담당직원도 정확하게 전체 경계를 구분하지 못하였으며, 인접 분묘의 경계거리도 도면상으로 추정하는 등 현장측량, 경계확인 등이 미비하였고, 산지관리법 시행령【별표4】제7호 파목의 규정에 의하여 허가신청 시 묘지이장 동의서를 첨부하여야 하나 허가신청서류에는 동의서가 첨부된 바 없었으나 청구인 제출한 행정심판청구서 증거 목록에 묘지이장 동의서가 첨부되어 있긴 하나 이는 동의서가 아닌 사인 간에 주고받을 수 있는 공인되지 않은 형식의 영수증이 첨부된 것에 불구하고 또한 신청부지 내 개장된 분묘는 장사 등에 관한 법률 제8조제3항의 규정에 의하여 개장지를 관할하는 ○○시장에게 신고를 하여야한다고 되어 있음에도 불구하고 미신고 된 상태이므로 청구인의 주장은 그 근거가 희박하다 할 것이다.
다. 보충서면에 대한 답변
(1) 기 준공된 ○○○의 건축물 진입로는 기존도로(중로3류-○○호선)와 ○○○ 진입도로 사이의 도로는 현재까지 미 준공된 상태이고, 지형도 기존도로와 50m 정도로서 경사도 완만하고 전·답으로 되어 있는 토지로서 난개발이 최소화되도록 2005. 12. 7. 허가되었으며, 청구인 건축허가 신청지는 기존의 허가지와 약 50m 위쪽이고, 경사도 기존 허가지보다 급(10～20°)하며, 진입도로를 약 120m 개설함으로써 향후 개발이 완료되었을 때는 새로이 개설된 도로(사유지)관리에도 문제가 많을 것으로 판단된다. 또한 국계법 시행령 제56조 별표1 제2호가항에 도로·수도 및 하수도가 없는 지역은 허가하지 아니할 것으로 되어 있다.
(2) 토지거래업무처리규정(건설교통부 훈령 619호, 2006. 6. 30) 제12조에 의거 “취득하고자 하는 토지의 이용목적이 토지의 이용 및 관리에 관한 계획에 적합한 경우에는 토지거래계약허가 신청 전에 개발행위허가·토지전용허가 등 관계법령에 의한 허가 등이 반드시 전제되어야 하는 것은 아니다. 다만, 농지 또는 임야의 경우에는 농지법 또는 산지관리법등 관계 법령에 의한 전용허가 또는 전용신고를 완료하거나 전용허가 또는 전용신고 요건에 적합한 것으로 확인된 경우로서 관계 법령의 규정에 따라 취득자가 당해 토지를 전용하여 이용할 수 있는 경우가 아니면 그 토지의 이용목적이 토지의 이용 및 관리에 관한 계획에 부적합한 것으로 본다.”라고 되어 있다.
(3) 국계법 제58조의 개발행위허가의 기준 제1항제1호에 의거 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것으로 되어 있으며, 동법 시행령 제55조제1항제1호에 의거 주거지역, 상업지역, 자연녹지지역, 생산녹지지역은 10,000㎡미만으로 규정되어 있다. 청구인이 주장하는 연접개발 10,000㎡미만으로 엄격히 적용할 경우 무분별한 건축허가 난개발은 있을 수 없다고 한 것과는 다르다. 여기서 말하는 10,000㎡미만은 법규상 1건 단위 최대 허용면적 행위를 말하는 것이다.(또 연접될 경우는 합하여 10,000㎡를 넘으면 안됨) 참고로 청구인의 신청면적은 2,258㎡이며, 기허지 3건의 면적은 3,723㎡(○○○ 977㎡, ○○○ 991㎡, ○○○ 1,755㎡)이다.
(4) 청구인이 현재 영업을 하고 있는 지역은 ○○지구로 ○○·○○경제자유구역지정(재경부고시 제2003-20호, 2003. 10 30) 당시부터 ○○지구는 2단계로서 2020년까지 사업을 하도록 되어 있다.
(5) 장사등에관한법률 제2조제9호의 규정은 개장 대상 분묘에 대한 연고자의 권리·의무를 행사할 수 있는 순위를 정하고 있으며, 또한 동 순위의 자녀 또는 직계비속이 2인 이상인 때에는 최근친의 연장자를 선순위로 한다라고 되어 있으므로 이 건과 관련된 분묘의 연고자는 청구인이 사인간의 거래로 분묘 개장 대금을 지급한 ○○○이 아니라 경주○씨 ○○○파 32대손인 ○○시 ○○동 ○○마을에 거주하고 있는 직계비속 ○○○(77세)씨 등으로 장사등에관한법률 제2조제9호에 따라 개장 대금을 수령한 ○○○은 적법한 연고자로 볼 수 없다 할 것이다.
(6) 청구인의 건축허가 신청에 대하여 인근에 유사한 건축허가 신청이 있을 경우 무질서한 난개발을 초래할 우려가 있고, 자연녹지지역에 10,000㎡미만으로 난개발을 방지할 수 있다고 주장한데 대해서는 법리해석을 잘못하고 있는 것으로 판단되며, 기존도로와 연결되는 미 준공도로는 기반시설의 설치가 완료되었다고 볼 수 없으므로 이 사건의 건축허가 신청에 대한 피청구인의 불허가처분은 적법·타당하다 할 것이다.
라. 결론
청구인의 신청지는 미 준공된 도로에 연결하는 진입도로 계획으로서 기 건축허가건과 동일하지 않으며 국계법 제56조 개발행위허가 기준을 적용받지 않는 도시계획시설사업과 동일하지도 않으므로 청구인의 형평의 원칙위배 주장은 이유가 없다할 것이다. 또한 청구인의 이 사건 건축허가신청에 대하여 건축허가가 될 경우 청구인과 유사한 건축허가신청이 있을 경우 신청지 일원에 무질서한 난개발을 초래할 우려가 있어 2020년 ○○시 도시기본계획은 물론 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 자연녹지지역의 용도지정 목적에 부합되지 않는다 할 것이다. 이 사건 건축허가 신청지는 입목축적이 높은 지역은 아니나 우량한 산림의 연접지역으로서 자연경관 및 해안경관 보전은 물론 경제자유구역 개발계획상 개발지구를 제외한 기존 녹지·산림지역은 보전하도록 되어있어 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 산지관리법의 규정에 의하여 청구인의 이사건 건축허가신청에 대한 피청구인의 불허가 처분은 적법·타당하다 할 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 마땅할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관계법규를 살펴보면,
(1) 건축법 제8조제1항의 규정에 의하면 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 그 제6항에서는 제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 규정에 의한 개발행위허가, 산지관리법 제14조·제15조의 규정에 의한 산지전용허가 및 산지전용신고, 농지법 제36조·제37조 및 제45조의 규정에 의한 농지전용허가·신고 및 협의 등을 한 것으로 본다라고 규정하고 있다.
(2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법률’이라고 한다) 제56조제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 \"개발행위\"라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 \"개발행위허가\"라 한다)를 받아야 한다고 하면서 그 제1호에 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를, 그 제2호에 토지의 형질변경을 각호로 두고 있고, 법률 제76조제1항은 제36조의 규정에 의하여 지정된 용도지역 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하며, 그 제2항은 제37조의 규정에 의하여 지정된 용도지구 안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 따라 특별시·광역시·시 또는 군의 조례로 정하고, 그 제3항은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 당해 용도지역 및 용도지구의 지정목적에 적합하여야 한다라고 규정하고 있으며, 법률 시행령 제71조제1항에서 법 제76조제1항의 규정에 의한 용도지역 안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 다음 각호와 같다며 그 제16호에서는 자연녹지지역 안에 건축할 수 있는 건축물은 별표 17에 규정된 건축물로 별표 17 제2호나목에서 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물(4층 이하의 건축물에 한한다. 다만 4층 이하의 범위안에서 도시계획조례로 따로 층수를 정하는 경우에는 그 층수 이하의 건축물에 한한다)중 건축법 시행령 별표 1 제4호의 제2종 근린생활시설 중 동호 나목에 해당하는 것과 일반음식점 및 안마시술소를 두고 있다.
(3) 법률 제58조제1항에 의하면 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다며 그 제1호 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 그 제2호 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, 그 제3호 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 그 제4호 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 것, 그 제5호 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것을 각호로 두고 있으며, 같은조 제3항은 개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정한다면서 같은 법률 시행령 제55조제1항에서 법 제58조제1항제1호에서 \"대통령령이 정하는 개발행위의 규모\"라 함은 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다며 그 제1호(도시지역)가목의 자연녹지지역은 1만 제곱미터 미만으로 되어 있음을 알 수 있고, 같은 법률 시행령 제56조제1항에서 법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준은 별표 1과 같으며, 별표 1 제1호(분야별 검토사항)라목(주변지역과의 관계) (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해 발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있고, 제2호(개발행위별 검토사항)가목(건축물의 건축 또는 공작물의 설치일 경우) (2) 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 도시계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있고, 동조 제2항에서 건설교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다라고 규정하고 있다.
(4) 그리고, 산지관리법 시행령 제20조제4항에서 법 제18조제4항의 규정에 의한 산지전용허가기준의 적용범의와 사업별·규모별 세부기준은 별표4와 같으며, 별표4 차목에서 이미 산지전용허가를 받아 산지전용을 하고 있는 사업계획지의 계획상 도로를 이용하여 산지전용을 하는 것이 아닐 것, 파목에서는 분묘의 중심점으로부터 5미터안의 산지가 사업계획부지에 편입되지 아니할 것. 다만 장사등에관한법률 제2조제9호의 규정에 의한 연고자의 동의를 받았거나 연고자가 없는 분묘인 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고 있다.
(5) 또한, ○○시 도시계획조례 제29조에서 법률 시행령 제71조, 제78조제1항 및 영 부칙 제13조제1항의 규정에 의하여 용도지역 및 자연취락지구안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한은 다음 각호와 같다라며 그 제16호는 자연녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물은 별표 16과 같고, 별표 16 제4호에서 건축법시행령 별표 1 제4호의 제2종근린생활시설(휴게음식점으로서 제1종근린생활시설에 해당되지 아니한 것, 단란주점 및 안마시술소를 제외한다)로 두고 있으며, 제20조제1항에서는 법률 시행령 제56조 별표 1 제2호의 규정에 의하여 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 않은 지역에 건축물의 건축을 목적으로 하는 개발행위허가(토지의 형질변경)는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 허가할 수 있으며, 그 제1호에서 신청지역에 도시계획이 결정되어 있는 경우로서 신청인이 인접의 기존시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우(상수도에 갈음하여 먹는물관리법에 의한 먹는물 수질기준에 적합한 지하수개발·이용시설을 설치하도록 하거나, 하수도에 갈음하여 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 의한 오수정화시설을 설치하는 경우를 포함한다)를 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대,
(1) 청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회 심리 시 당사자들의 진술내용 등을 종합하여 보면, 청구인은 2006. 10. 10. ○○시 ○○동 산 36-8번지 외 1필지에 제2종근린생활시설(일반음식점 및 주택) 건립을 위하여 건축허가 신청을 하였으나, 피청구인으로부터 2006. 10. 26. 이 사건 신청지는 도시관리계획 상 지정목적에 불부합하고, 환경오염·생태계파괴·위해 발생 우려, 무질서한 난개발 우려, 기 산지전용허가를 받아 산지전용을 하고 있는 사업계획지의 계획상 도로를 이용한 산지전용은 부적합, 신청지와 인접한 분묘에 대해 연고자의 동의 및 이장 대상임을 사유로 건축불허가처분 받았다.
(2) 이에 대하여 청구인은 이 사건 신청지 인근지역에 기 건축허가되어 준공된 1동의 건물이 있고, 2동은 건축 중에 있으며, 신청지 위쪽에는 사회복지시설을 건축하도록 결정·고시하였는데도 청구인에게만 도시관리계획 상 용도지역에 부합되지 않고 소음·진동·분진에 의한 환경오염 생태계파괴의 위해가 있다는 것은 법리를 오인한 것이며, 본 사업과 연결된 도로는 3동의 건축허가로 준공된 도로이고 지적도상 지목이 도로로 되어 있는데도 난개발이라고 하는 것은 형평성의 원칙에도 어긋난 것이라며 이 건 처분을 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 이 사건 건축물이 관계 법규상 건축할 수 있는 건축물에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 이 사건 신청지는 도시관리계획 상 용도지역이 자연녹지지역으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다) 제76조제1항, 같은 법률 시행령 제71조제1항제16호의 별표 17 제2호나목, ○○시 도시계획조례 제29조제16호의 별표16 제4호의 규정에 의하면, 건축행위 관련 법규상으로는 자연녹지지역에서 건축법시행령 별표1 제4호의 제2종근린생활시설인 일반음식점은 건축이 가능한 것으로 보여지나, 신청지는 위 법률의 규정에 의해 도시관리계획으로 그 용도지역이 자연녹지지역으로 지정되어 있는 곳으로서 자연녹지지역이라 함은 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역인 바, 신청지는 ○○ 및 ○○지구의 가시권에 있고, 도시계획도로 중로3류-○○호선에서 약200m 정도 떨어져 있으며, 산과 연접하고 신청지 아래쪽에는 ○○마을이 있는 곳으로서 청구인이 이 건 신청지에 일반음식점 및 단독주택 건립을 목적으로 전체 면적 2,258㎡(부지 1,489㎡, 진입도로 769㎡)의 건축허가 신청을 한 것으로 신청 시 첨부된 사업계획서 및 계획평면도를 보면, 건축허가 신청 전체 면적이 2,258㎡인데 비하여 절토가 3,561㎥에 달하고, 진입도로가 120m 개설되며 도로개설을 위한 옹벽 구조물을 설치함에 있어 그 높이가 최고 4.9m에 이르는 것을 볼 때 이 건 건축허가신청이 관련 법률에서 규정하고 있는 불가피한 경우에 해당이 되어 허용되는 제한적인 개발이라고는 보여지지 않는다 할 것이다.
(2) 그리고, 법률 제2조제6호 및 제13호에 의하면 도로는 기반시설이면서 공공시설로 이러한 도로를 설치하고자 하는 때에는 같은 법률 제43조의 규정에 의하여 미리 도시관리계획으로 결정하여야 하며, 도로를 결정코자하는 지역이 녹지지역인 경우에는 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제10조제13호의 규정에 의거 ①당해지역을 통과하는 교통량을 처리하기 위한 도로, ②도시계획시설의 진입도로, ③도시계획사업 및 다른 법령에 의한 대규모 개발사업이 시행되는 구역과 연결되는 도로, ④제2종지구단위계획구역과 연결되는 도로, ⑤기존 취락과 연결되는 도로에 한해서만 도로를 설치할 수 있으며, 도로를 설치한 후에도 당해 도로에 접한 지역이 무분별하게 개발이 되지 아니하도록 완충녹지의 설치 등의 필요한 조치를 하도록 규정되어 있고, 같은 법률 시행령 제56조 관련 별표1 제2호가목의 규정에 의거 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함)을 허가하지 아니하여야 하며, 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 도시계획조례가 정하는 경우 허용하도록 법령에서 위임하고 있고, ○○시 도시계획조례 제20조제1항제1호에서 신청지역에 도시계획이 결정되어 있는 경우에 인접의 기존시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우에 해당하는 건축물의 건축 및 건축을 목적으로 하는 개발행위허가(토지의 형질변경)를 제한적으로 허용한다고 규정하고 있는 바, 신청지는 위 법률상 자연녹지지역으로 도로 등이 미설치되어 사실상 개발행위허가가 불가능하다 할 것이며, 또한 ○○시 도시계획조례에서도 신청지가 도시관리계획〔○○시 도시계획조례 제20조제1항제1호에서 표기된 도시계획은 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상 규정한 것으로 도시관리계획으로 변경되어야 함에도 변경되지 않은 것으로 보인다〕으로 결정되어 있지 않은 곳으로 청구인의 이 건 건축허가 신청과 같이 도로를 개설하기 위한 개발행위는 허용될 수 없는 것으로 보인다.
(3) 한편, 청구인은 이 건 신청지 주위에 3건의 건축허가신청에 대해서는 허가를 해 주었음에도 불구하고 청구인의 건축허가 신청만 난개발이고 용도지역의 지정목적에 부합되지 않는다고 하여 불허가한 것은 형평성의 원칙에 맞지 않다고 주장하나, 기 허가된 3건의 건축허가는 이 건 건축불허가처분과는 직접 관계가 없는 것으로서 별론으로 하기로 한다.
라. 결론
따라서 피청구인이 2006. 10. 26. 청구인에게 한 건축불허가처분을 취소해 달라는 청구인의 주장은 이유 없다고 판단되어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
