| 이 유 (2006-215)
1. 청구인 주장
가. 청구 경위
피청구인은 이 건 건축허가 신청에 대하여 관련법령에 따라 반려(불허가)할 수가 없음에도 위법·부당하게 반려하였으며, 수정 또는 보완하면 되는 사유를 들어 이 건 주유소 건축허가를 반려한 것은 직권을 남용한 것이다. 이러한 어처구니없는 피청구인의 행정폭력에 대처하기 위하여 청구인이 수차의 관계자와의 전화 면담에서 피청구인이 전화민원을 잘못 처리하였음에도 관계자를 문책하지 아니하여, 이에 따른 행정정보공개를 요청한 바, 이 건 민원을 해결할 성실성이 전혀 없는 회신뿐이어서 부득이 이 건 심판청구에 이르렀다.
나. 청구 이유
(1) 피청구인의 개발행위허가 및 토지형질변경허가 제한지역의 의견에 대하여
(가) 본 지역은 피청구인이 발급한 공부와 같이 용도지역이 일반공업지역으로 국토의계획및이용에관한법률 제56조 및 제76조의 용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 행위제한 등과 같은 법시행령 제71조제1항제12호의 일반공업지역 안에서의 건축할 수 있는 건축물(별표 13: 제1호 바항)로서 건축법 제8조(건축허가)에 적법 타당하다.
(나) 그리고 토지형질변경 허가제한 지역임에 대하여는 피청구인이 토지형질변경을 제한해야할 기간이 이미 도래되었고, 새로이 가칭 ○○○○지구 도시개발사업 조합(조합장:○○○)에서 도시개발사업 지정제안이 피청구인에게 접수되고 조건부로 수용하였다고하여 청구인의 건축허가를 제한할 수는 없는 것이며, 청구인의 건축허가를 반려해야 할 아무런 법률적 근거도 없다.
(다) 따라서 토지의 형질변경(국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조제3호 : 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위)없이 청구인의 주유소 건축이 가능함으로 도시개발법, 제11조 및 같은 법시행령 제19조의 규정으로 청구인의 건축 허가를 제한하는 것은 위법·부당하다. 즉 도시개발구역지정 제안이나 청구인의 건축허가 신청은 동등하게 취급되고, 집행되어야 할 것이며 설령 금후 도시개발구역으로 지정되더라도 청구인의 주유소 건축물은 개발사업에서 제외하여 도시개발이 수립될 수도 있을 뿐만 아니라, 필요하다면 가칭 위 조합에서 개발의 지장물로 보상하면 되는 것이지 피청구인이 가칭 ○○○○지구 도시개발사업 조합 조합장 ○○○의 의견만을 우선적으로 수용하여 청구인의 건축 허가를 반려한 것은 위법부당한 편파적인 행정의 전형이다.
(2) 진출입 관련 의견에 대하여
이 사건 신청지(○○동 1066번지, 1066-1번지)일원의 도시계획도로(대로○○호선 : 국도○○호선)가 개설(현재 약100m전방까지 개설되어 있고, 2006년 중 확장개설 포장될 것임)되지 않으면 청구인은 주유소 개업을 하지 않을 것이므로 녹지 점용 부분의 토지는 신청일 현재 청구인의 토지임으로 공원관리청(○○시장)의 점용 허가로써 가능할 뿐이지 피청구인이 지적한 629-3번지 및 640-1번지 토지의 동의서는 전혀 필요치 않다.(법률적 근거가 없음) 따라서 도로(대로○○호선) 확포장 편입부지가 아직까지 보상이 이루어지지 않은 상태이나, 건축에 따른 사유지 점용은 전혀 필요치 않으며, 녹지 점용 허가 구획선을 피청구인이 임의로 연장하여 가정해 볼 때(담당자 ○○○) 타인 토지 소유자의 동의를 받을 필요가 있다고 하나 실제는 전혀 필요 없는 것이다.
(3) 녹지 점용 허가 관련에 대하여
(가) 청구인의 주유소 신청지의 토지는 대로 ○○호선(국도○○호선)토지에 연접하여 결정된 녹지(B=10m)를 통과하지 않으면 진출입이 불가능한 맹지가 되는 곳으로써, 도시 공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 및 같은 법시행령 제43조제3호의 규정에 따라 본 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치는 가능한데도 불가하다는 피청구인의 반려처분은 위법, 부당한 것으로 반려해야 한다는 법규의 문구는 찾아 볼 수 없다.
(나) 또 피청구인은 ○○시 도시공원 및 녹지점용 허가에 관한 조례가 법률보다 우선한 상급 법규로 착각하면서, 조례 제6조제2항제2호가목(건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가 할 수 없다. - 청구인은 건축법상 도로로 사용하는 것이 아니고 신청 주유소 이용 차량 진·출입으로 사용할 것임)에만 한정하여 불허가(반려)한 것은 위법·부당하다.(가목 다만의 규정과 다목 및 자목을 연계하여 법규를 적용해야 할 것임)
(다) 따라서 청구인의 주유소 신청 토지는 도로(대로○○호선) 및 완충녹지에 저촉되는 토지로써 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 및 ○○시 조례 제6조제2항제2호가목의 다만의 규정과 다목 및 자목의 규정에 따라 토지 소유자의 청구인 이상 녹지점용을 허가하여 신청 토지가 맹지가 되지 아니하도록 하는 것이 적법·타당하다 할 것이다.
(4) ○○ 소방서 의견에 대하여
주유소 건축 허가 신청서상의 근린생활시설의 대중음식점은 휴게음식점 또는 점포로 수정 보완하면 적법하고, 본 주유소 건축 자체가 철근콘크리트조로 내화구조 및 불연 재료로 시공할 것이므로 반려(불허가) 사유는 될 수 없으며, 또 청구인의 신청 주유소 출입구 및 창문의 강화유리 두께를 8mm로 표기하였으나, 이는 12mm 이상으로 수정 보완하면 될 것이지 이런 이유로 반려(불허가)한 것은 위법·부당하다.
(5) 도시개발법 제11조 및 동법 시행령 제19조의 규정으로 청구인의 건축허가를 반려(불허가) 할 수 없으며, 피청구인이 청구인의 녹지점용 허가 구획선을 임의로 연장하여 타인 토지의 사용동의를 구하라는 것도 위법 부당하며, 피청구인의 조례(제6조제2항제2호 가목) 본문에만 한정하고 사용용도(건축법상 도로와 주유소 진.출입로)를 착각하여 법(제38조)과 시행령(제43조제3호)을 우선하여 청구인의 신청 토지가 맹지가 되도록 한 처분은 위법 부당하므로 취소하고, ○○시 도시공원 및 녹지 등에 관한 조례 제6조제2항제2호가목의 다만의 규정에 따라 청구인의 청구가 인용되어야 할 것이다. 그리고 ○○ 소방서 의견은 반려 사유가 아니라는 것이 피청구인 정보공개결정서 제4항과 같이 반려사유가 아니라 보완 사유로써 피청구인의 실무자(전결권자)가 직권을 남용하였음이 명백하므로 이 건 반려처분을 취소한다는 재결을 구한다.
다. 보충서면(Ⅰ)
(1) 이 사건은 민원사무에관한 법률 시행령 제29조제1항제1호 및 제5호와 제3항에 따른 법령이 명확하지 아니한 사항을 민원조정위원회에서 결정하지 아니하고 반려처분 한 것은 피청구인의 주장 자체에서 위법·부당하게 처분한 것이 명백하고, 그리고 같은 법시행령 제30조의 규정에 따른 피청구인의 최종 결재(건설 도시국장 전결)를 보더라도 피청구인 주장 자체에서 이 사건의 반려처분은 위법·부당하다. 따라서 피청구인의 답변 자체로써 실무종합심의로 이 사건의 신청을 반려한 것과 정보공개요청 및 공개결정서와, 민원 처리의 진정에 대한 회신에서도 보듯이 민원을 적극적으로 처리하지 아니하여 잘못 처리한 점 등이 명백하게 인정되는 바, 이 사건은 위법·부당하게 반려한 것이다.
(2) 전술한 바와 같이 법률상 명확하게 처리요건이 구체적으로 규정된 것이 없는데도(오히려 도시 개발법, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에서는 녹지 점용이 가능하도록 되어 있다) 반려한 이 사건의 행정처분은 잘못한 것이 명백하고, 계획적이고 환경친화적인 개발을 도시개발법 제11조의 규정에 의하여 지구민 2/3이상의 토지 소유자의 동의로 시행자 지정준비를 다시하고 있다하여 청구인의 건축허가를 반려할 법률이 없을 뿐만 아니라, 청구인의 건축허가를 제한(반려)할 이유도 전혀 없고, 형질변경의 수반 없이 가능한 청구인의 주유소 신축이 난개발이거나, ○○지구 도시개발 사업조합에 어떠한 악영향도 있을 수 없다.(○○지구 도시개발 사업조합에서 언제까지 개발을 한다는 법적인 보장도 없으며, 3년 전 조합에서도 세월만 낭비하여 지체한 사실이 있음 : 결과적으로 개발계획 도서도 작성하지 아니하였음) 또한 청구인 신청 토지는 988㎡로 현행도로(국도 ○○호선)에 70m 이상이 접해져 있다. 그런데 타인토지의 사용 승낙을 받으라는 것은 위법·부당하고 개설되지 않은 도시계획도로(대로○○호선)가 2007년 보상대상(청구인 토지)이라면 그때까지는 청구인 토지이므로 청구인이 사용하면 될 것이지, 본 도시계획도로(대로○○호선)가 개설되지 않으면 청구인의 신청 주유소에 출입할 수 없는 것처럼 아무런 근거도 없이 답변하는 것은 공직자로서 처벌받아 마땅할 것이다. 전술한 바와 같이 청구인의 토지를 가로지는 도시계획도로(대로○○호선)에 연접된 녹지(B=10m)는 현재까지 조성되지 아니한 녹지로써 청구인 토지이다. 그리고 본 녹지를 출입하지 아니하면 청구인 토지는 맹지가 되는 토지이다. 따라서 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 및 같은 법시행령 제43조제3호의 규정에 따라 진입도로의 설치는 녹지점용이 가능하다. 다만, 피청구인이 말하는 도시공원 녹지 점용 허가에 관한 지침 제4조제2항제2호 가목이 위 법률을 초월할 수 없다는 것은 명확한 사실이며, 본 녹지의 출입로가 위 지침 제4조제2항제2호 가목에서 규정한 건축법상의 도로가 아니라 점과 맹지로 만들려고 규정하는 피청구인의 행정태도(법률해석 오해 및 민원처리)는 시정되어야 할 것으로 판단된다. 이와 같은 정황에서 피청구인의 본 사건 민원처분이 직권을 남용한 행위가 아니므로 재차 다시 신청하라는 답변도 민원사무에 관한 법률의 목적과 취지를 망각하고 행정편의주의에 사로잡혀 있다.
(3) 결론적으로, 위와 같이 피청구인은 민원사무에 관한 법률에 반하게 위법·부당하게 처리하고, 도시개발법 제11조, 같은 법시행령 제19조를 확대해석하면서 도시공원 및 녹지의 점용허가에 관한 지침 제4조제2항제2호를 오해하여, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조의 입법 목적과 취지를 행정 내부지침이 법률보다 우월한 것으로 착각하고, 민원사무처리에 관한 법률상의 보완 사유인지 반려사유인지도 구분하지 못하면서 다시 신청하면 그만이라는 식의 처분과 답변은 무사 안일한 행정으로 청구 취지 및 이유가 인용되는 재결이 있어야 할 것으로 이 사건 심판 청구에 이른 것이다.
라. 보충서면(Ⅱ)
(1) 이 사건 허가의 경우, 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제37조제1항제3호 및 제4호, 제5호와 제3항의 규정에 해당하는지, 또는 같은 법시행령 제37조제2항제1호의 규정에 의한 행정기관의 판단의 여지가 없는 경우인지 심판하여 주시기 바란다.(이 건은 민원조정위원회의 심의를 거쳐야 한다)
(2) 청구인의 건축허가가 사업예정지내 필지별 개별허가에 해당되는지와 이 사건 건축허가를 반려한 행위가 토지소유자(청구인 포함)의 재산상 피해와 개발사업추진에 구체적으로 어떤 피해가 있는지와 개발구역의 계획적이고 체계적인 개발계획이 어떠한 것인지(현재의 토지용도지역의 공업지역 결정이 잘못된 이유)와 청구인의 주유소 건축허가를 반려한 것은 맹지로 계획하는 것인데 토지이용계획을 원활히 한다는 계획이 무엇인지, 청구인의 건축허가 신청을 반려하는 행정처분이 전체지구 토지이용계획에 어떠한 도움이 되는지, 또 불허한 법규가 명확한지를 이 사건 행정심판에서 구체적으로 판단하여 심판하여 주시기 바란다.
(3) 타인 토지를 점유하지 않으면 안되는 이유와 도시공원, 녹지의 점용허가 지침이 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조, 같은 법시행령 제43조보다 우월한지와 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조, 같은 법시행령 제43조제3호의 규정에 청구인의 주유소 신청사유가 적법한지, 또는 부적법한지를 명확하게 심판하여 주시기 바란다.
(4) 결론적으로 피청구인은 이 사건 주유소 건축허가 신청을 반려한 처분은 위법·부당하고, 관련 법규의 해석을 오인하였으므로 청구취지 및 이유를 인용하는 재결을 바란다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
청구인은 ○○시 ○○동 1066, 1066-1번지(이하 ‘신청지’라고 한다)에 위험물저장및처리시설(주유소) 및 제2종근린생활시설(일반음식점) 설치를 위한 건축허가를 2006. 3. 2. 신청하여, 피청구인이 청구인의 허가신청에 대하여 실무종합심의 결과 및 허가신청서를 검토한 결과, ①신청지는 도시개발사업을 위해 대상구역 2/3이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 얻어 계획적이고 체계적인 도시개발을 위해 도시개발사업 지정제안이 되어 있는 지역으로서 원할한 도시개발사업 추진을 위하여 개별적인 개발(건축)행위는 불가하며, ②미개설된 도시계획도로와 완충녹지지역을 통과하여 진출입로를 개설하여야 신청지를 진출입할 수 있고, 진출입로 일부가 타인 토지 소유주의 동의 없이 토지를 점용하도록 계획되어 있으며, ③녹지를 가로지르는 진입도로의 설치는 녹지의 점용허가 대상이며 건축법상 도로로 사용하기 위한 점용은 이를 허가할 수 없도록 규정하고 있어, 건축허가 신청을 반려함이 타당하다고 판단되어 피청구인은 2006. 3. 13. 청구인의 이 사건 신청서를 반려한 것이다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 신청지는 2021년 ○○시 도시기본계획(2002. 12. 승인)상 주거용지로 반영된 지역으로서 계획적이고 환경친화적인 개발이 필요한 지역으로 개발시기도래로 지난 2002년 12월 토지소유자들이 조합을 결성하여 환지방식에 의한 도시개발사업을 위하여 도시개발법 제11조의 규정에 의거 대상구역 2/3이상에 해당하는 토지소유자의 동의를 얻어 ○○지구 도시개발구역 지정 제안되어 사업 추진 중에 있으며, 사업지역내 포함된 토지로 비록 개발구역지정에 동의하지 않았다고 하여 절차 진행중에 개별적 개발허가 되어 추진될 시 도시의 무분별한 난개발은 물론 경제적 손실을 초래할 수 있고 계획적이고 체계적 개발로 지속가능한 도시개발을 도모하기 위하여 지구지정까지 개발행위 등을 제한하였다.
(2) 신청지의 전면도로의 확포장공사는 2006년도 계획에는 사업비 부족으로 보상 및 공사진행 구간에 포함되지 않으나 추경 또는 2007년도 보상 및 공사추진 구간으로, 주유소의 특성상 원활한 진출입로가 확보되지 않으면 주유를 하기 위한 차량진출입에 있어 상당한 교통안전의 우려가 있고, ‘도시계획도로가 개설되지 않으면 주유소개업을 하지 않을 것’이라는 청구인의 개인적 주장은 건축허가 업무를 처리하는 데 있어서 조건이 될 수 없으며, 현 계획상 신청지를 통행하려면 현재 보상이 이루어지지 않은 미개설된 도시계획도로부분의 타인 소유의 토지 일부를 진출입도로로 개설하여야만 차량출입이 용이하므로 건축허가 신청 시점에서는 타인의 재산권보호를 위해 동의를 받는 것이 타당한 것이고, 또한 대지에 접한 도로가 도시계획으로 결정 고시된 도로라 하더라도 도로가 개설되기 전에 동대지에 출입할 수 있는 통로가 없으면 건축할 수 없다[건설부장관 건축125-16554호(1976. 8. 16)]는 질의회신 사례도 있다.
(3) 도시공원및녹지등에관한법률 제38조 및 같은 법시행령 제43조제3호 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치는 녹지의 점용허가 대상이며, 도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침 제4조제2항제2호 가목에 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다고 규정하고 있으며,
(4) 청구인의 녹지점용 목적은 주유소 신축을 위한 건축허가 신청에 따른 주유소 차량 진·출입 사용목적으로 녹지점용 신청한 사항으로, ○○시 도시공원 및 녹지점용허가에 관한 조례 제6조제2항제2호 가목 다만의 규정은 이면도로가 이미 도시계획으로 결정된 경우에는 도로개설 전까지의 기간에 한할 것으로 규정하고 있으나 청구인의 토지는 해당되지 않으며, 다목은 진입도로 설치 규모에 대하여 규정하고 있는 사항이며, 자목은 청구인의 토지가 지적법상 지목이 “전”으로 해당되지 않는다.
(5) 청구인은 이 건 처분이 수정 또는 보완하면 되는 사유인데 반려한 것은 직권을 남용한 것이라고 하나, 건축허가 등을 반려함에 반려사유 중에서 건축주의 의지가 수정 또는 보완 등으로 그 사유가 해소될 수 있다면 재차 행정행위를 신청할 수 있으므로 굳이 보완사유라고 구분하여 명시하지 않아도 될 것이므로, 이는 직권을 남용한 행위가 아니다.
(6) 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 허가신청서 반려처분은 도시개발법, 건축법, 도시공원및녹지등에관한법률 등에서 정하는 조건을 갖추지 못한 건축허가 신청으로 위 관련법령에 의거 한 적법, 타당한 처분이며, 청구인의 위 각 주장은 주장을 정당화하려는 것으로 하등의 이유가 없으므로, “청구인의 청구를 기각한다.”라는 재결을 구한다.
다. 보충서면에 대한 답변
청구인의 보충서면에 대하여, 그 민원사무를 처리함에 있어서 행정기관의 판단의 여지가 없는 경우 민원조정위원회의 심의를 생략할 수 있으며, ○○시사무전결처리규칙에 의거 국장전결처리하였으며, 개별적인 행위제한은 토지소유자의 재산상 피해는 물론, 개발사업 추진에 지장을 초래하게 될 것이므로 제한하고 있으며, 동의서 부분은 청구인이 건축허가 신청시 제출한 배치도와 현재 개설되어 사용중인 도로를 보면 청구인 소유 토지 외에 토지를 일부 점유하지 않으면 진출입로를 개설하지 못하도록 설계되어 있고, 도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침은 도시공원 및 녹지등에 관한 법률에 의한 도시공원 또는 녹지의 점용허가에 대하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하고 있다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면,
(1) 국토의계획및이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제56조제1항에 의하면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 그 제4항은 다음 각호의 1에 해당하는 행위는 제1항의 규정에 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 이를 할 수 있다고 하면서, 각호로 “1. 재해복구 또는 재난수습을 위한 응급조치, 2. 건축법에 의하여 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위안에서의 토지의 형질변경(도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지인 경우에 한한다), 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 경미한 행위,”를 들고 있고, 같은 법시행령 제53조에서는 법 제56조제4항제3호에서 \"그 밖에 대통령령이 정하는 경미한 행위\"라 함은 다음 각호의 행위를 말한다고 하면서, 각호로 “1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제8조제1항에 의한 건축허가 또는 동법 제9조제1항의 규정에 의한 건축신고 대상에 해당하지 아니하는 건축물의 건축, 2. 공작물의 설치 : 가. 도시지역 또는 지구단위계획구역에서 무게가 50톤 이하, 부피가 50세제곱미터 이하, 수평투영면적이 25제곱미터 이하인 공작물의 설치. 다만, 「건축법 시행령」 제118조제1항 각호의 1에 해당하는 공작물(통신용 철탑은 용도지역에 관계없이 이를 포함한다)의 설치를 제외한다, 나. 도시지역·자연환경보전지역 및 지구단위계획구역외의 지역에서 무게가 150톤 이하, 부피가 150세제곱미터 이하, 수평투영면적이 75제곱미터 이하인 공작물의 설치. 다만, 「건축법 시행령」 제118조제1항 각호의 1에 해당하는 공작물(통신용 철탑은 용도지역에 관계없이 이를 포함한다)의 설치를 제외한다, 다. 녹지지역·관리지역 또는 농림지역안에서의 농림어업용 비닐하우스(비닐하우스안에 설치하는 육상어류양식장을 제외한다)의 설치, 3. 토지의 형질변경 : 가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등(포장을 제외하며, 주거지역·상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다), 나. 도시지역·자연환경보전지역·지구단위계획구역 및 기반시설부담구역외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토·성토·정지·포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다), 다. 조성이 완료된 기존 대지에서의 건축물 그 밖의 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착, 라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경”등을 들고 있고, 법 제58조제1항은 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하면서, 각호로 “1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, 3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것, 5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것,”을 들고 있고, 그 제3항은 개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정하도록 하고, 같은 법시행령 제56조제1항은 법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준을 [별표1]에서 정하면서, [별표1] 제1호 (가)목 (3)은 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례(특별시·광역시·시 또는 군의 도시계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것을, (다)목 (1)은 도시계획사업부지에 해당하지 아니할 것(제61조의 규정에 의하여 허용되는 개발행위를 제외한다)을, (라)목 (3)은 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것을, (마)목 (2)는 대지와 도로의 관계는「건축법」에 적합할 것을 각각 규정하고 있다. 한편, 법 제76조제1항에서 용도지역안에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 하면서, 같은 법시행령 제71조제1항제12호 별표13의 제1호 바목에서 일반공업지역안에서 건축할 수 있는 건축물로 건축법시행령 별표1제15호의 위험물저장 및 처리시설을 규정하고 있다.
(2) 건축법 제2조제1항제11호의 규정에 의하면, \"도로\"라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서, 가) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률·도로법·사도법 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 나) 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사(이하 \"시·도지사\"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정·공고한 도로에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말하고, 같은 법 제8조제1항 및 제3항에서는 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 허가신청서에 건설교통부령이 정하는 설계도서를 첨부하여 시장·군수·구청장에 제출하여 허가를 받아야 하고, 그 제6항에서 건축허가를 받는 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 규정에 의한 개발행위허가, 도로법 제40조의 규정에 의한 도로의 점용허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 그 제7항에서 허가권자는 제6항에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하는 경우에는 미리 당해 행정기관의 장과 협의하여야 한다고 규정하고 있다.
(3) 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조제1항의 규정에 의하면, 녹지 안에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위, 토지의 형질변경 등의 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 녹지를 관리하는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 하고, 그 제2항에서 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 허가신청이 있은 때에는 점용이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고, 그 조성 및 유지·관리에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 이를 허가할 수 있고, 그 제3항은 제1항의 규정에 의하여 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법시행령 제43조제3호에서는 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치는 녹지의 점용허가 대상으로 규정하고 있고, 같은 법시행령 제44조제1호에서 녹지의 설치 및 관리에 지장이 없을 것을 녹지의 점용허가 기준으로 정하고 있으며, ○○시도시공원및녹지의점용허가에관한조례 제6조제2항제2호에서는 녹지를 가로지르는 진입도로의 녹지의 점용허가 기준으로 가) 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다. 다만, 나목에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다, 나) 이면도로가 이미 도시계획으로 결정된 경우에는 도로개설전까지의 기간에 한할 것, 다) 진입도로의 규모는 원칙적으로 8미터 이하로 하되, 그 이상이 필요한 경우는 영 제6조제1항제3호의 규정에 의한 도로(국토의계획및이용에관한법률 및 사도법의 규정에 의한 도로를 말한다)로 점용허가할 것, 라) 도로변의 녹지를 가로지르는 진입도로간의 최소거리는 250미터 이상으로 할 것. 다만, 현지여건상 불가피하거나 통과교통의 원활한 소통을 위하여 시설물의 특성상 진·출입구의 분리가 필요한 경우에는 그러하지 아니하다, 마) 자동차전용도로변 또는 우회도로변의 녹지에는 이를 허가할 수 없다. 다만, 진입도로의 개설이 녹지의 기능을 저해하지 아니하면서 주변의 교통체증을 현격히 감소시키는등 그 필요성이 인정되는 경우로서 도로관리청과 협의한 때에는 그러하지 아니하다, 바) 마목의 단서규정에 의하여 설치하는 도로가 영구적으로 사용하는 것이 불가피한 경우에는 영 제6조제1항제3호의 규정에 의한 도로로 점용허가 할 것, 사) 철도변 녹지안에 점용허가를 하고자 할 때에는 철도청장과 사전에 협의할 것, 아) 산업단지변 녹지의 경우에는 산업단지내 가로망 계획에 따라 도시계획도로를 설치하도록 하고 개별공장별로는 이를 허가할 수 없다, 자) 녹지의 결정으로 인하여 지적법에 의한 지목이 대인 토지가 맹지가 된 경우에는 토지의 현지여건을 고려하여 이면도로를 계획한 후 점용허가를 하거나 영 제6조제1항제3호의 규정에 의한 도로로 점용 허가할 것으로 정하고 있음을 알 수 있다.
(4) 도시개발법 제11조제1항에서 도시개발사업의 시행자(이하 \"시행자\"라 한다)는 도시개발구역의 전부를 환지방식으로 시행하는 경우에는 도시개발구역안의 토지소유자(제20조의 규정에 의한 수용 또는 사용방식의 경우에는 도시개발구역안의 국·공유지를 제외한 토지면적의 3분의 2 이상을 소유한 자를 말하며, 공유수면매립법 제9조의 규정에 의하여 면허를 받은 자를 당해 공유수면을 소유한 자로 보고 그 공유수면을 토지로 본다) 또는 이들이 도시개발을 위하여 설립한 조합(이하 \"조합\"이라 한다)을 지정권자가 시행자로 지정하고, 그 제5항에서는 제1항제2호 내지 제7호(제4호중 조합은 제외한다)에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 도시개발구역의 지정을 제안할 수 있고, 같은 법시행령 제19조제3항에는 도시개발구역지정의 제안을 받은 건설교통부장관, 시장·군수 또는 구청장은 제안내용의 수용여부를 3월 이내에 제안자에게 통보하여야 한다고 규정하고 있다.
나. 살피건대,
청구인 및 피청구인의 주장과 당사자들이 제출한 제반서류와 경상남도행정심판위원회 심리시 내용 등을 종합하여 보면, 청구인은 ○○시 ○○동 1066 외 1필지 988㎡ 지상에 위험물저장 및 처리시설(주유소 및 근린생활시설)을 건립할 목적으로 2006. 3. 2. 피청구인에게 건축허가 신청한 것에 대하여, 피청구인은 이 사건 토지가 ①도시개발구역 지정 제안된 지역으로 개별적인 개발(건축)행위는 불가하고, ②진·출입로 토지소유자 동의서 미첨부, ③녹지를 가로지르는 진입도로는 건축법상 도로로 사용하기 위한 경우에는 점용 불가, ④주유취급소에는 근린생활시설 설치불가 등의 사유로 2006. 3. 13. 청구인에 대하여 반려처분을 한데 대하여, 청구인은 이 사건 토지는 일반공업지역이므로 주유소 건축을 할 수 있으며, 도시개발구역 지정 제안된 지역이라고 해서 건축허가를 제한할 규정은 없으며, ○○시 ○○동 629-3번지 및 640-1번지 토지의 동의서는 국도가 확장될 계획으로 있으므로 필요치 않고, 녹지를 통과하지 않으면 진출입이 불가능한 맹지가 되는 곳으로, 건축법상 도로로 사용하는 것이 아니고 신청 주유소 이용 차량 진·출입으로 사용할 것인데도 불가하다는 것은 위법·부당하고, 근린생활시설의 대중음식점은 휴게음식점 또는 점포로 수정 보완하면 되는 것인데도 이런 이유로 반려(불허가)한 것은 위법·부당하므로 이 건 반려처분을 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 이 사건 건축허가는 토지형질 변경행위를 수반하지 않고도 가능하다는 주장에 대하여 살펴보면, 건축법 제8조제1항 및 제3항 및 제6항의 규정에 의하면, 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장에 제출하여 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받는 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조의 규정에 의한 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 되어 있으므로, 청구인의 이 사건 건축허가는 국토의계획및이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)의 규정에 의한 개발행위허가가 의제됨을 알 수 있고, 법 제56조제1항의 규정에 의하면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 않고 개발행위를 할 수 있는 단서 규정을 그 제4항에서 규정하고 있는 바, 그 제4항은 “1. 재해복구 또는 재난수습을 위한 응급조치, 2. 건축법에 의하여 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위 안에서의 토지의 형질변경(도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지인 경우에 한한다), 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 경미한 행위,”를 규정하고 있고, 같은 법시행령 제53조에서는 법 제56조제4항제3호에서 \"그 밖에 대통령령이 정하는 경미한 행위\"라 함은 건축물의 건축의 경우에는 건축법 제8조제1항에 의한 건축허가 또는 동법 제9조제1항의 규정에 의한 건축신고 대상에 해당하지 아니하는 건축물의 건축으로 규정하고 있을 뿐이므로, 위 규정 외에는 달리 국토의계획및이용에 관한 법률에서 토지형질 변경행위 수반 없이 개발행위를 할 수 있다는 예외 규정을 찾아볼 수 없고, 또한 청구인의 건축허가내용은 지상 1층, 대지면적 988㎡, 건축연면적 333.53㎡ 규모의 위험물저장 및 처리시설을 건축하는 것으로 이는 건축법 제8조제1항에 의한 건축허가 사항에 해당됨이 명백하다 할 것이므로 청구인의 건축행위가 법 제56조제4항의 단서 규정에 해당하지 않는 이상, 청구인은 이 사건 신청부지에서 토지형질 변경행위 없이 청구인이 신청한 건축물 건축할 수 있을 것으로는 보이지 않는다 할 것이다.
(2) 다음으로, 도시개발구역지정제안이나 청구인의 건축허가 신청은 동등하게 취급되어야 할 것이므로 도시개발구역지정제안만 수용하고 청구인의 건축허가를 반려한 것은 위법·부당하다는 주장에 대하여 살펴보면, “국토의계획및이용에관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은 법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.”(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181)고 할 것이고 한편, “행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.”(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593)는 판례에 비추어 볼 때, 이 사건 건축허가 신청내용은 이 사건 부지위에 지상 1층, 대지면적 988㎡, 건축연면적 333.53㎡ 규모의 위험물저장 및 처리시설을 건축하려는 것으로, 이 사건 부지는 ○○시 ○○동을 관통하는 국도○○호선(도시계획도로 대로○○호선)에 연접한 지적 2,464㎡, 형질변경 허가신청 면적 1,388㎡(주유소 부지 : 988㎡, 차량진출입 : 400㎡)으로 도시관리계획상 일반공업지역과 완충녹지에 해당하면서, 피청구인이 2006. 2. 27. ○○지구 도시개발구역 지정제안 수용 통보를 한 지역내에 위치하고 있는 바, 이 사건 ○○지구 도시개발 사업이 가칭 ○○지구 도시개발사업조합이 도시개발법에 의하여 이 일대 토지소유자들의 동의로 도시개발법령에 의한 주민제안으로 부족한 택지난을 해소하고 지역경제 활성화를 도모하고자 환지방식으로 도시개발사업을 추진하고자 ○○시 ○○동 1257번지 일원 면적 514,440㎡(155,618평)에 대하여 도시개발구역으로 지정을 해 줄 것을 최초 2002. 12. 27. 피청구인에게 제안하여 그 후 여러 차례 보완과정을 거쳐 피청구인이 2006. 2. 27. 이를 수용하고 원활한 도시개발사업 추진을 위하여 이 지구에 대하여 개별적인 행위제한을 추진하고 있는 점, ○○지구도시개발사업조합으로부터 2006. 5. 25. ○○지구 도시개발구역 지정 입안 요청이 들어온 점, 이에 따라 피청구인이 2006. 6. 20. 이사건 도시개발구역 지정에 대한 공람공고를 한 점, 대법원에서도 “건축을 목적으로 도시계획법에 의한 시가지개발사업으로 인하여 일체의 건축행위가 유보된 토지의 형질을 변경하는 것은 부적합하고, 또 위 토지일대가 정부중요정책사업에 의한 택지개발예정지구 대상지로 조사검토 중에 있어 위 토지만의 형질을 변경하여 개발을 허용하는 것은 이 지역 전체의 도시개발에 지장을 초래할 뿐만 아니라 소유자에게도 재산적 피해를 줄 우려가 있고, 이는 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준에관한규칙 제4조 제1항 제2호 소정의 토지형질변경불허가사유에 해당된다.”(대법원 1991.7.9. 선고, 90누6354 판결 참조)라고 판시하고 있는 바와 같이, 이 사건 토지를 포함한 인근 일대 토지에 대하여 도시개발사업이 추진 중에 있을 뿐 그 계획 자체가 아직 확정되지 않았다고 하더라도, 일정한 절차를 통하여 그 사업이 진행되고 있다면 아직 확정되지 아니한 도시개발사업을 내세워 개별적인 건축허가를 거부한다고 하더라도 그것이 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈하지는 않아 보이는 점, 이 사건 신청과 같은 개별적인 개발행위를 허가하게 되면, 인구밀도, 학교 등 공공시설, 녹지공간 등 장기적인 제반 생활환경기준과 목표를 설정하고 도시정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 추진하고 있는 위 ○○지구 도시개발사업계획이 확정도 되기 전에 무너지게 되고 그 전반적인 수정이 불가피하게 되고 마는 점, 이러한 사정으로 피청구인으로서는 이 지구 일대의 개별적인 행위제한을 하여 위 도시개발사업을 보장하여야 할 또 다른 공익상의 필요가 있었던 점, 피청구인이 위 도시개발구역 지정제안에 대하여는 수용하고 이 사건 토지에 대한 건축허가 신청에 대하여 거부하는 조치가 반드시 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점, 피청구인이 실무종합심의회를 개최하여 청구인의 건축허가 신청을 종합적으로 검토하면서 위와 같은 제반 사정을 고려하여 이를 허가하지 아니한 것으로 보이는 점, 그리고 청구인이 목적하는 이 사건 건축물의 용도 등에 비추어 이 사건 부지에서 건축허가 신청내용과 같은 건축물의 건축을 허가한다면 완충녹지를 가로지로는 진입도로의 설치가 필수적인 점, 이는 ○○시도시공원및녹지의점용허가에관한조례 제6조제2항제2호의 규정에 위반될 뿐만 아니라 녹지축이 절단되어 위 도시개발사업의 지장은 물론, 피청구인의 도시관리계획에도 부합되지 않는 점 등은 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다 할 것이므로, 결국 피청구인의 처분사유들 중 이 사건 허가신청이 녹지의 점용허가 요건에 맞지 않고 도시재개발이라는 공익상 필요라는 사유로 피청구인이 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 법위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.
(3) 그리고, 이 사건 토지는 녹지(B=10m)를 통과하지 않으면 맹지가 되는 곳으로 도시공원및녹지등에관한법률에 의하여 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치가 가능한데도 피청구인이 ○○시도시공원및녹지점용허가에관한조례가 법률보다 우선한 상급 법규로 착각하여 반려한 것은 위법·부당하다는 주장에 대하여 살펴보면, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조제1항의 규정에 의하면, 녹지 안에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하는 행위, 토지의 형질변경 등의 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 녹지를 관리하는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 하고, 그 제2항은 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 허가신청이 있은 때에는 점용이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고, 그 조성 및 유지·관리에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 이를 허가할 수 있다고 규정하고, 그 제3항은 제1항의 규정에 의하여 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준은 대통령령으로 정한다고 규정하면서, 같은 법시행령 제43조제3호에서는 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치는 녹지의 점용허가 대상으로 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하면 피청구인은 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치의 행위를 하고자 하는 자의 녹지의 점용허가 신청이 있은 때에는 점용이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고, 그 조성 및 유지·관리에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 이를 허가할 수 있다고 규정하고 있는 것으로 보아 녹지점용 허가를 제한할 수 있는 재량권을 부여하고 있음이 인정되고, ○○시도시공원및녹지점용허가에관한조례는 피청구인이 이러한 재량권의 행사를 통일적으로 하기 위한 준칙규정으로 볼 수 있고, 위 조례의 목적이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고 그 조성 및 유지·관리하고 재량권의 자의적 행사를 방지하기 위한 것 등이라고 본다면, ○○시도시공원및녹지점용허가에관한조례 제6조제2항제2호에서 녹지를 가로지르는 진입도로 중에서 건축법상 도로{청구인은 건축법상 도로로 사용하는 것이 아니고 주유소 이용 진출입로로 사용할 것이라고 주장하고 있으나, 건축법 제2조제1항제11호의 규정에 의하면, \"도로\"라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 다음 각목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 하면서, 나목에서 각목으로 “가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」·「도로법」·「사도법」 기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 나. 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사(이하 \"시·도지사\"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정·공고한 도로”라고 들고 있으므로 청구인의 이 건 건축물의 진출입로도 건축법상 도로에 해당한다고 할 것이다}로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다고 제한하는 경우를 정하고 있는 위 조례의 내용이 달리 도시공원및녹지점용허가에관한법률 제38조제2항이 보장한 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
(4) 다만, 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 주유를 위한 차량 진입 부분 외에 2m 이상의 내화구조 또는 불연재료의 담 또는 벽을 설치하여야 한다는 등의 ○○소방서장의 의견과 주유소 진출입을 위한 도로개설시 건축주 소유가 아닌 토지에 대하여 토지소유자들의 동의서가 미첨부되었다는 반려사유에 대하여 살펴보면, 피청구인의 주장대로 이 사건 신청지에 이르는 진입도로가 건축주 소유가 아닌 토지를 점용하여 진입토록 계획되어 있다면 청구인으로 하여금 동의서를 첨부토록 하던지, 그것이 불가하다면 청구인의 진입도로 설치선을 변경하도록 하면 해소될 수 있을 것으로 보이고, ○○소방서장이 제시하고 있는 주유를 위한 차량 진입 부분 외에 2m 이상의 내화구조 또는 불연재료의 담 또는 벽을 설치하여야 한다는 등의 미비 사항은 청구인으로 하여금 보완하도록 한다면 해소될 수 있을 것으로 보이므로, 위 미비점들이 이 사건 반려처분의 사유는 될 수 없어 보인다.
(5) 또한, 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 민원사무처리에관한법률의 규정에 따라 민원조정위원회에서 결정하여야 함에도, 실무종합심의회의 심의와 건설도시국장 전결로써 반려 처분한 것은 위법·부당하다는 주장에 대하여 살펴보면, 이 사건 처분 당시(2006. 3. 13.)의 민원사무처리에 관한 법률 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19492호로 개정되기 전의 것) 제29조제1항의 규정에 의하면, 행정기관의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 사항을 심의·조정하기 위하여 민원조정위원회를 설치·운영할 수 있다고 하면서, 각호로 “1. 처리주무부서 또는 제28조의 규정에 의한 실무종합심의회에서 안되는 것으로 결정된 민원에 대한 법규적용의 타당성 여부, 2. 소관이 명확하지 아니한 민원의 처리주무부서 지정, 3. 장기 미해결민원, 반복민원 및 다수인관련민원에 대한 해소 또는 방지대책, 4. 심의결과 안되는 것으로 결정된 민원과 관련하여 관련법령 또는 제도의 적합성·타당성 검토와 법령개정 또는 제도개선의 필요성 여부, 5. 기타 민원의 종합적인 검토·조정을 위하여 당해 기관의 장이 회부할 필요가 있다고 인정하는 사항”을 들고 있고, 그 제2항에서는 제1항제1호의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 사항은 민원조정위원회의 심의를 생략할 수 있다고 하면서, 각호로 “1. 당해 민원사무를 처리함에 있어서 행정기관의 판단의 여지가 없는 경우, 2. 법령에 의하여 민원사무 처리요건이 구체적으로 규정되어 해석의 여지가 없는 경우” 등을 들고 있는 바, 이 사건의 경우 위 제(3)항에서 살펴본 녹지점용허가의 반려사유는 민원사무처리에관한법률 시행령 제29조제2항제1호에 해당됨을 알 수 있으므로 피청구인이 위 규정에 의하여 민원조정위원회의 심의를 생략하였다고 하여 위법·부당하다고 볼 수는 없다 할 것이고, ○○시사무전결처리규칙 제4조 [별표2]에 의하면 이 사건의 위험물 저장 및 처리시설의 사무에 대하여는 전결권자가 실국소장으로 규정되어 있는 바, “전결과 같은 행정권한의 내부위임은 법령상 처분권자인 행정관청이 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급 행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것으로서 법률이 위임을 허용하지 않는 경우에도 인정되는 것”(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 참조)이므로 피청구인이 위 규칙에 의하여 2006. 3. 13. 피청구인의 건설도시국장 전결로 이 사건 처분을 반려처분 하였다고 하여 이 사건 처분이 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
(6) 끝으로, 이 사건 건축허가 신청에 대하여 수정 또는 보완하면 되는 사유를 가지고 반려한 것은 민원사무처리에관한법률에 반하므로 위법·부당하다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 이 사건 처분 당시(2006. 3. 13.)의 민원사무처리에 관한 법률 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19492호로 개정되기 전의 것) 제16조제1항의 규정에 의하면, 민원실 등은 민원인이 제15조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있다고 규정하고 있으며, “행정기관은 민원인으로부터 민원서류를 제출받았을 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 그 접수를 보류 또는 거부할 수 없고, 그 민원서류에 흠결이 있다고 인정할 때에는 2회에 걸쳐 보완 또는 보정을 요구한 이후에 그 보완 또는 보정이 없을 때에 비로소 접수된 민원서류를 반려할 수 있도록 규정되어 있는바, 그 규정 소정의 보완 또는 보정의 대상이 되는 흠결은 보완 또는 보정이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건에 한하고 실질적인 요건에 대하여 까지 보완 또는 보정요구를 하여야 한다고 볼 수 없다.”(대법원 1996. 10. 25. 선고 95누14244)라는 판례에 비추어 볼 때, 위에서 살펴본 제(2)항, 제(3)항의 이 사건 거부처분의 사유는 보완 또는 보정이 가능한 경우라고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이라기 보다는 실질적인 요건에 해당한다고 보아진다 할 것이어서 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 보완 또는 보정요구를 하지 않고 반려 처분하였다고 하여 위법·부당하다는 청구인의 이 부분 주장도 받아들이기 어려워 보인다.
라. 결론
그렇다면, 피청구인이 2006. 3. 13. 청구인에게 한 건축허가 반려처분을 취소하여 달라는 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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