| 이 유 (2006-111)
1. 청구인 주장
가. 청구 경위
(1) 청구인 ○○○○아파트재건축정비사업조합은 ○○시 ○○동 355-1번지 외 4필지 위에 건축되어 있는 ○○○○아파트 1,2단지의 구분소유자들이 아파트를 철거하고 새로운 아파트를 재건축할 목적으로 구 주택건설촉진법에 의하여 2003. 1. 15. 재건축조합설립인가를 받고 주택건설촉진법이 폐지됨에 따라 2003. 7. 1.부터 시행되는 도시및주거환경정비법 제18조(조합의 법인격 등), 부칙 제10조(조합의 설립에 관한 경과조치)에 의하여 주된 사무소 소재지에 등기한 법인이며, 청구인 주식회사○○은 구 주택건설촉진법에 의하면 재건축아파트의 사업시행자는 조합이었지만 도시및주거환경정비법이 시행됨에 따라 동법률 제8조에 의하여 이 사건 조합과 주택재건축사업을 위한 공동시행자의 지위를 가지고 있다.
(2) 청구인들은 2004. 10. 21. 도시및주거환경정비법에 의하여 피청구인으로부터 재건축 정비계획 수립 및 정비구역이 지정·고시됨에 따라 같은해 12월경 동법률 제28조 제1항, 시행규칙 제9조에 의하여 피청구인에게 ○○○○아파트에 대한 재건축사업인가를 신청하였다. 이에 피청구인은 2005. 2. 7. 주택재건축사업시행 인가와 함께 사업계획을 승인하면서 사업시행인가 조건 중 제19항에 “사업부지내 ○○시 소유 도시계획 도로부지는 착공 신고 전에 소유권을 취득하되 만약 착공시점에 부득이한 사정으로 취득이 불가할 시는 매수신청서를 사전에 제출한 후 착공하여야 하며, 정비구역지정시 도시계획 도로로 개설코자한 부분은 도로부서와 사전협의(용도폐지등)하여 개설 후 시설물 일체를 우리시에 무상 기부채납 할 것.”이라는 조건부 행정처분을 하였다.
(3) 이 사건 주택재건축사업인가에 따라 재건축공사에 있어 ○○시 소유로 되어 있는 ○○시 ○○동 356-8 도로부분이 용도폐지되어 사업부지로 편입되는 면적은 2,071.60㎡(약626.66평)이며, 청구인들이 도로신설 및 확장으로 인하여 ○○시에 기부채납할 부분의 면적은 2,111.72㎡(약638.80평)이다. 이 사건 재건축사업인가의 조건대로 한다면 무상으로 기부채납할 면적이 유상취득부분보다 40.12㎡(약12.16평)을 초과하고 있다.
나. 이 사건 처분의 근거법률과 법적성질
(1) 행정관청은 주택재건축사업인가처분을 함에 있어서 공공시설등의 귀속부분에 대해서는 구주택건설촉진법 제33조 제8항, 구도시계획법 제83조에 근거를 두고 있었지만, 그 후 2002. 2. 4. 국토의계획및이용에관한법률이 제정됨에 따라 구주택건설촉진법 제33조 제8항, 국토의계획및이용에관한법률 제65조, 제99조에 근거를 두게 되었고, 도시및주거환경정비법이 2002. 12. 30. 제정되고 2003. 7. 1.부터 시행됨에 따라 동법률 제65조(정비기반시설 및 토지등의 귀속)가 주택재건축사업인가처분을 함에 있어 도로 등의 귀속 등에 관하여 준거법률이 되었다고 할 수 있다.
(2) 이 사건 처분에 국한하여 위와 같은 근거법률내용을 구체적으로 살펴보면, 국토의계획및이용에관한법률 제65조 제2항에서는 “개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설은 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 반면 도시및주거환경정비법 제65조 제2항에서는 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”라고 규정하고 있는바, 사업시행자가 새로이 설치한 공공시설, 정비기반시설은 관리할 국가 등에 ‘무상으로 귀속되고’라고 양법률은 동일하게 규정하고 있지만, 국토의계획및이용에관한법률은 국가 또는 지방자치단체 소유의 공공시설, 정비기반시설등은 행정청이 아닌 사업시행자에게 무상으로 양도하는 부분에 관하여는 국토의계획및이용에관한법률에서는 ‘양도할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 도시 및 주거환경정비법에서는 ‘양도된다.’라고 규정하고 있어, 행정관청이 위 각 법률에 근거하여 처분을 하였다면, 그러한 처분이 기속행위로 인한 것인지, 재량행위로 인한 것인지 여부가 행정쟁송에 있어 중요한 쟁점이 될 수 있는데, 그 이유는 양자에 대한 위법성판단을 함에 있어서, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원 및 재결청이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다는 점에 차이가 있기 때문이다.(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결등 참조)
(3) 행정행위(처분)가 기속행위인지, 재량행위인지의 구별은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결등 참조)는 것이 대법원판례 및 행정법학계의 일반적인 견해인바, 위와 같은 법리를 전제로 하여 국토의계획및이용에관한법률 제65조 제2항의 규정을 살펴보면, 동 법률의 입법취지가 국토의 효율적인 이용 및 개발 등을 통하여 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하는데 있어 공익적인 측면을 많이 고려하고 있는 점, 개발행위자가 개발행위로 인한 이득이 많은 경우에 공공시설에 대하여 유상취득의 여지를 남겨 두어야 하는 점, 동법 제65조 제1항에서 행정청이 사업시행자인 경우에는 ‘무상으로 귀속된다’.고 규정하고 있어 동법 제65조 제2항과는 문언상으로 차이가 있는 점 등을 고려하면 이는 법률적 성질이 재량행위에 속한다고 할 수 있다 할 것이다. 반면에 도시및주거환경정비법 제65조 제2항의 규정을 살펴보면, 동법의 입법취지가 도시환경개선을 위한 측면이 있지만 본질적으로 노후·불량건축물의 효율적인 개량, 주거생활의 질을 높이는 데 있는 점, 특히 주택재개발사업의 경우 주택소유자의 사유재산권의 행사라는 점에서 등가의 원리가 적용되어야 한다는 점 등 공익적 측면보다는 사익적 측면이 강조되어야 하는 점, 동법 제65조 제1항에서 행정청이 사업시행자인 경우에는 ‘무상으로 귀속된다’.고 규정하고 있어 동법 제65조 제2항과는 문언상으로 차이가 없는 점 등을 고려하면 이는 법률적 성질이 기속행위라고 할 수 있다 할 것이다.
다. 청구 이유
(1) 피청구인이 청구인들에게 한 주택재건축사업인가처분을 함에 있어서 ‘사업부지내 ○○시 소유 도시계획 도로부지는 착공신고전에 소유권을 취득하되 만약 착공시점에 부득이한 사정으로 취득이 불가할 시는 매수신청서를 사전에 제출한 후 착공하여야 하며, 정비구역지정시 도시계획 도로로 개설코자한 부분은 도로부서와 사전협의(용도폐지등)하여 개설 후 시설물일체를 우리시에 무상 기부채납’할 것이라고 사업인가조건 19항에서 제시하고 있는바, 위와 같은 사업인가조건은 피청구인이 도시및주거환경정비법 제28조에 등에 의한 주택재건축사업인가처분의 효과를 제한 내지 보충하기 위하여 주택재건축사업인가의 주된 내용에 붙여진 종된 의사표시로 한 부관이라고 할 수 있으며, 부관 중에서도 주택재건축사업인가처분의 효력을 좌우하는 정지조건, 해제조건이 아니라 주택재건축사업인가의 주된 내용에 부가하여 청구인들에게 작위의무를 부과하는 부담이라 할 수 있다. 그리고 ‘행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.’는 것이 대법원판례(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264판결등 참조)의 일관된 취지인바 위 사업인가조건 제19항 자체에 관하여 행정쟁송의 대상으로 하여 행정심판 등을 청구할 수 있다 할 것이고,
(2) 또한 대법원판례.(대법원 1993. 7. 27. 선고 92누13998판결등 참조)에서 ‘기속행위에 대하여는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다고 하더라도 이는 무효이다.’라고 판시하고 있어, 도시및주거환경정비법 제65조 제2항은 행정청이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 인한 정비기반시설 및 토지 등의 무상귀속과 무상양도의 범위 및 대상을 정한 것으로서 행정청인 피청구인이 등가교환의 원리에 따라 무상으로 귀속받는 것과 형평을 이루어 사업시행자인 피청구인들에게 무상으로 양도하여야 할 의무를 부과한 기속행위에 속한다고 할 것이고, 위 대법원판례의 취지에 의하면 기속행위에 대하여는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다고 하더라도 이는 무효라 할 것이다.
(3) 피청구인이 이 사건 주택재건축사업으로 인하여 청구인들로부터 무상으로 기부채납받아 소유권을 취득하는 토지의 면적은 2,111.72㎡(638.80평)인데 반하여, 청구인들이 ○○시 소유의 도로부분이 용도폐지됨에 따라 유상으로 취득할 토지의 면적은 2,071.60㎡(626.66평)으로 차이가 거의 나지 않은 상황에서 피청구인은 무상취득하고, 청구인들은 유상취득하게 하는 것은 원활한 정비사업의 시행을 도모하고자 하는 도시및주거환결정비법의 입법취지에도 부합하지 않을 뿐만 아니라, 도시및주거환경정비법 제65조 제2항의 규정은 행정청에게 부관이 허용되지 않은 기속행위라 할 것이어서 법치행정 및 법률유보의 원칙에 정면으로 위배된다 할 것이다.
(4) 더 나아가 청구인들에게는 어떠한 반대급부없이 피청구인이 도로신설 및 확장되는 토지의 소유권을 무상취득하는 것은 사유재산권의 내용인 청구인들의 소유권의 실체가 남아 있는 것이 아무것도 없게 되어, 이 사건 사업인가조건 제19항은 소유권의 본질적인 내용을 침해하는 것일 뿐만 아니라 소유권의 박탈이어서 전형적인 수용에 해당되어 수용 중에서도 도시및주거환경정비법이 제정되기 전에는 재량행위성이 인정되어 입법수용에 해당할 여지는 있었으나 현행 도시및주거환경정비법이 제정된 이후에는 동법 제65조 제2항의 법률적 성질이 기속행위로서 법률상 전혀 근거가 없는 행정청의 처분에 의한 행정수용에 해당한다고 할 수 있다. 그러므로 이 사건 사업인가조건 제19항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안정보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다’는 헌법 제37조제2항의 본질적인내용의 침해를 금지하는 규정에 위반되며, 또한 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.’는 헌법 제23조제3항의 재산권행사 등의 제한에 있어 법률유보 및 정당한 보상원칙에 위반된다 할 것이다.
(5) 유사재결 및 판례
(가) 경상남도 행정심판 제2005-150호 재결
○○연금관리공단은 청구인들과 같은 시기인 2005. 2. 7. ○○시로부터 ○○○○○○아파트 3단지(이 사건 재건축사업은 1, 2단지임)에 대한 주택재건축사업시행 인가와 함께 사업계획의 승인을 얻었는데, 이 사건 사업인가조건 19항과 동일한 조건인 사업인가조건 19항인 ‘사업부지내 ○○시 소유 도시계획도로부지(용도폐지)는 착공신고전에 소유권을 취득하고, 정비구역 지정시 도시계획도로 개설 (도로신설 및 기존도로 확장)하여 ○○시에 무상기부채납하라’는 부분에 관하여 취소를 구하는 행정심판을 청구하여 경산남도로부터 행정심판을 인용하는 재결을 받았다.
(나) 서울고등법원 2004나76352판결
상계동 동양제1지역주택조합과 상계동 동양제2지역주택조합이 서울특별시 등으로부터로 구 주택건설촉진법 제33조와 구도시계획법 제83조에 의하여 원고들의 소유토지에 대하여 도로를 개설한 부분에 대하여는 무상으로 기부채납하고, 공공용지 등에 대하여는 용도폐지 후 착공 전까지 유상으로 취득할 것 등을 조건으로 사업승인을 얻었으며, 그 후 위 사업승인 조건대로 무상으로 기부채납하고 용도폐지된 공공용지에 대하여 유상취득인 매매계약을 체결하여 소유권이전등기까지 경료하였다. 상계동 동양제1,2지역주택조합을 원고로 하여 서울특별시 및 서울특별시 노원구를 상대로 사업승인조건 중 용도폐지된 공공용지를 유상취득하는데 소요된 비용인 약 13억원 상당의 손해배상금 청구소송을 제기하였다. 이와 같은 사안에 대하여 재판부는 “원고들은 위 사업계획 승인조건이 부당함을 알면서도 이를 수용하지 않을 경우 이 사건 사업자체를 시행할 수가 없고, 행정소송절차에 의한 구제를 받으려고 해도 그 기간 동안 사업이 지연됨으로써 막대한 재산상 피해를 입게 되므로, 어쩔 수 없이 위 사업계획 승인조건에 따라 피고들과 이 사건 각 매매계약을 체결하였는바, 이와 같은 원고들과 피고들 사이의 계약당사자로서의 지위, 이 사건 각 매매계약의 체결경위와 과정, 대가적 관계에 있는 이 사건 공공용지와 이 사건 기부채납토지 사이의 현저한 불균형 등을 종합하며, 이 사건 매매계약은 피고들에 비해 절대적으로 열악한 지위에 있는 원고들의 궁박한 상황을 이용하여 현저하게 불공정하게 맺어진 계약으로서 무효라고 할 것이다.”라고 판시하여 원고들의 청구를 인용하였다.
(6) 결론적으로 피청구인이 2005. 2. 7. 청구인들에게 한 주택재건축사업인가처분 중 이 사건 사업인가조건 19항은 부관에 대한 법리, 행정법상의 일반원칙인 과잉금지의 원칙, 부당결부금지의 원칙(공권력행사에 있어 관련성이 없는 상대방의 반대급부와 결부시키거나 의존해서는 안된다는 원칙), 헌법 제37조 제2항, 제23조 제3항에 정면으로 위배되는 중대하고 명백한 하자로 인한 처분이므로 마땅히 무효임이 확인되어야 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 본안전 답변
(1) 청구인은 이사건 처분이 당연 무효임을 원인으로 행정심판을 청구하고 있으나, 이 사건 승인조건은 취소할 수 있는 행정처분일 뿐, 행정처분이 당연 무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로도 명백한 것이어야 하며 그 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적인 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 하며 그에 대한 판단은 사법심사의 대상이 될 뿐이라 판단하고 있다.(대법원 2002. 12. 10.선고 2001두4566) 또한 무효와 취소의 요건으로 하자의 내용이 중대하고, 그 하자가 외관상 명백한 때에는 당해 행정행위가 무효가 되고, 그 중 어느 한 요건 또는 두 요건 전부를 결여한 경우에는 당해 행정행위는 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다는 것이 대법원의 판단이고 또한 판례의 입장이다. 그러나 이사건 행정처분 중 부담이 되는 이 사건 부관은 취소의 대상이 될지라도 아래와 같은 사유로 당연 무효가 되지는 않는다 할 것이다.
(2) 이 사건 처분이 기속행위인지 재량행위인지에 대하여, 이사건 처분의 근거법률은 구 주택건설촉진법, 구 도시계획법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 함)에 근거를 두고 도시및주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고 함)이 되었다고 청구인도 주장하고 있지만 이사건의 본 처분이 법에서 정한 제반 취지로 볼 때 청구인도 주장하였듯이 기속행위가 아닌 재량행위라 할 것이다. 또한 국토계획법에서는 “새로이 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 이를 양도할 수 있다”라고 규정하고 있으나, 도정법에서는 “정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”고 규정하고 있다. 이렇게 각기 달리 표현하고 있지만 입법 취지로 볼 때 새로이 설치하는 기반시설은 국가나 지방자치단체로 귀속되고 기존 시설은 사업시행자에게 등가교환의 원칙에 의하여 무상으로 양도할 수 있다는 취지로 보여지나 청구인은 도정법에서 규정한 무상으로 양도된다는 자구 해석만으로 기속행위라 주장하고 있으나 기속·재량의 판단은 행정처분의 부관이 아닌 본 처분의 내용에 따라 그 법규의 목적, 의미, 기능등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적인 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 할 것이나 청구인은 이러한 판단을 유보한 채 부관만을 가지고 행위자체를 판단하는 오류를 범하고 있다 할 것이다. 또한 만약 이사건 처분이 도정법에 의한 허가를 받지 않았다면 국토계획법에 의한 지구단위계획으로 재건축에 따른 정비지역을 지정하였을 것이다. 이는 사업자의 편의를 위하여 지구단위계획으로 하지 않고 도정법이나 주택법등으로 정비지구를 지정하고 있는 것으로 이러한 예는 현재 논란이 되고 있는 ○○시 ○○동 구 ○○부지나 ○○등 대규모 아파트 건설에서도 찾아 볼 수 있는 것이다.
(3) 이 사건 조건이 법령을 위반한 중대한 하자인가에 대하여는, 청구인은 도정법 제65조 제2항의 규정을 들어 당연 무효임을 주장하고 있으나 이 조항은 크게 두가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째가 새로이 설치되는 기반시설을 국가나 지방자치단체에 무상 귀속 즉 기부채납하는 조항으로 이것은 당연한 것으로 청구인도 문제 삼고 있지는 아니하다. 둘째가 용도폐지가 되는 국가 또는 지방자치단체소유의 정비기반시설은 사업자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다라는 조항으로 청구인의 주장은 무상으로 양도 된다고 규정하였는데 폐지되는 기반시설을 매입하라는 것이 도정법 조항에 위배된다는 것이다. 그러나 청구인이 당초 소방도로를 용도 폐지하여 청구인들에게 매도하여 줄 것을 강력히 요청하였고 이것은 청구인들의 건축상 필요에 의하여 매입의사를 밝힘으로 용도폐지(후술함)하였던 것으로 만약 청구인의 매수 주장이 없었다면 가만히 있는 도로를 용도폐지하지 않았을 것이며 이러한 청구인의 매입의사에 의하여 붙인 조건 즉 그 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적인 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 하므로 이사건 하자 자체가 일부 법조문을 위반하였다 하여 중대한 하자라 할 수는 없을 것이다. 또한 이와 유사한 사례로 대법원은 “주택건설사업계획 승인에 붙여진 기부채납의 조건은 행정행위의 부관 중 ‘부담’에 해당하는 것으로서, 그 조건에 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 기부채납의 조건을 당연 무효로 할 만한 사유에 해당한다고 볼 수는 없고, 또 그와 같은 행정처분의 부관에 근거한 기부채납 행위가 당연 무효이거나 취소될 사유는 못 된다(대법원 1996. 1. 23 선고 95다3541)” 라고 판결하고 있어 이사건 청구인이 무효라 주장하고 있는 사항은 이유 없다 할 것이다.
(4) 명백한 하자인지에 대하여는, 청구인은 이 사건 사업승인 조건이 명백한 하자인 것으로 주장하고 있으나 이법의 상위법인 국토계획법 규정에는 “무상으로 이를 양도할 수 있다”라고 재량성을 부여하고 있고 또한 도정법에서 “새로이 설치하는 시설은 국가나 지방자치단체에 기부채납 하여야 하고, 새로이 설치된 정비시설의 범위 안에서 무상으로 양도된다”는 것으로 이는 기존도시계획시설과 새로운 도시기반시설을 등가교환 한다는 취지일 것이다. 청구인이 설치하는 도로는 사업부지 외곽 기존소방도로를 2～3m 확장하는 것으로 새로운 기반시설로 볼 수 없다 할 것으로 차후 많은 논란을 제공한다고 보여 지므로 피청구인이 부여한 사업승인 조건이 어느 누가 보아도 명백한 하자라고 까지는 볼 수는 없을 것이다. 위에서 살펴 본바와 같이 이사건 사업승인 조건 제19항이 비록 일부 법조문에 위배되어 취소의 사유는 될 지라도 법령을 현저하게 위반한 중대하고 명백한 하자로서 당연 무효의 사유에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
(5) 행정심판은 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 180일 이내에 제기하여야 하므로, 이 경우 90일은 불변기간이며 이 두 기간 중 어느 하나라도 도과하면 행정심판을 제기하지 못한다고 규정하고 있고, 행정처분의 무효 등 확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판에서는 위 기간을 적용하지 않으나, 취소의 대상이 되는 이사건 행정처분은 청구인들의 청구는 이미 처분일로부터 307일이 경과하여 불변기간을 도과하였음으로 청구인의 청구는 이유없다 하겠다.
(6) 그러므로 이사건 사업승인 조건은 위에서 살펴본 바와 같이 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 수 없으므로 당연 무효의 사유는 될 수 없으며 이런 사유로 단지 취소할 수 있는 행정처분이라면 행정심판법에서 정한 행정심판 제기기간인 90일을 도과하였음으로 이사건 청구는 당연히 각하되어야 할 것입니다.
나. 처분 경위
○○시 ○○동 355-1번지 일원의 대지면적 40,623.5㎡ 590세대의 지상5층 ○○○○아파트는 재건축사업을 위하여 2003. 1. 15. 재건축을 위한 조합설립이 인가되었으며, 2003. 4. 1. 사업계획승인신청을 피청구인에게 신청하였으나 경남도에서 단지내 도시계획도로 소로2-254호선(이하“이사건도로”라 함)의 용도폐지 결정은 시장권한 사항으로 주민공람공고 및 도시계획위원회개최등 관련 절차를 거쳐 용도폐지 결정 후 재건축부지로 포함하는 것이 타당하며 주택건설촉진법에 의한 의제처리를 적용한 이 사건 도로의 용도폐지는 적절하지 않다는 지적과 조망권 침해등의 사유로 2003. 6. 27.로 반려하였다. 2003. 7. 1. 도시 및 주거환경정비법이 전면 시행되어 정비구역지정이 불가피하게 되자, 2003. 12. 12. 청구인과 인접하여 건축되어 있는 ○○임대아파트 소유자인 ○○연금관리공단과 공동으로 ○○시 ○○○○아파트 주택재건축사업정비구역지정 신청서(주민제안)를 피청구인에게 제출하였다. 이 신청서에 대하여 피청구인은 실무종합심의회개최 등을 통하여 검토한 결과 이 사건 도로는 인근 주택지내의 도시계획도로와 연계되는 통과 도로로서 용도폐지가 불가하다는 의견이 지배적이었으나, 이 사건 도로가 용도폐지 된다면 도로를 매수하겠다는 청구인의 사업계획 보완에 대한 회신 의견서 제출과 입주민들의 재건축 열망에 부응하기 위해 청구인의 신청(안)대로 ○○시의회의 의견을 청취를 위한 의안을 마련하여 이 사건 도로의 매수에 대한 사항을 명기하여 원안대로 2004. 3. 20. ○○시의회심의 찬성의결을 받았고, 2004. 10. 21. 경남도로부터 정비구역지정을 받았으며, 2005. 2. 7. 피청구인은 대지면적 38,511.78㎡ 건축면적 6,689.2013㎡ 연면적 123,223.3597㎡ 건폐율 17.36% 용적률 249.78% 9개동 793세대 주택재건축사업 시행인가를 하였다.
다. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 청구인은 이사건 행정처분에 붙인 부관이 도정법 관계규정에 위반하였고 사업인가 조건 제19항 자체가 부담을 붙일 수 없는 기속행위이고 대법원 판례를 들어 이사건 처분이 기속행위라 주장하면서 그에 대하여는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효라고 주장하고 있으나, 행정처분이 기속행위인지를 판단하는 기준은 본 처분을 가지고 논해야 하며 부관을 가지고 기속행위인지 재량행위인지를 판단하는 것은 잘못된 것이라 아니 할 수 없는 것으로 이 사업인가 조건이 도정법 규정에 무상으로 양도된다는 조문만을 가지고 기속행위로 판단함은 잘못된 것으로 본 안전 항변에서 밝힌 바와 같으며, 청구인도 사업인가 조건 제19항이 그 자체만으로도 행정쟁송의 대상으로 하여 행정심판을 청구할 수 있는 부담인 부관으로 보고 있는 것으로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
(2)청구인은 이사건 새로이 설치되는 도로가 새로운 정비시설이라고 주장하고 등가교환을 주장하고 있으나, 청구인들이 설치하는 2,111.72㎡의 도로는 청구인들의 차량소통을 원활하게 하기 위하여 사업부지 외곽에 있는 기존 소방도로 일부구간을 2～3 m 확장하는 것에 지나지 않는다. 도정법에서는 ‘새로이 설치하는 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내에서’라고 규정하고 있는 것으로 보아 이사건 도로와 같이 기존시설을 확장하는 것은 새로운 시설이라 할 수 없는 것으로 원고의 주장은 이유 없다 할 것이다. 이 사건도로의 용도폐지 되는 도로면적은 2,071.60㎡이고 새로이 확장되는 도로는 2,111.72㎡로 청구인이 주장하는 면적 차이는 40.12㎡이다. 등가교환에 대하여 살펴보면 토지의 면적, 형상, 위치, 이용 상태 등에 따라 토지의 평가가 이루어진다고 볼 때 용도폐지 되는 이 사건 도로는 아파트 정중앙을 통과하는 도로로서 청구인이 확장하는 도로는 기존도로의 가장자리 부분으로 비할 바가 아닐 것이다. 따라서 비록 용도폐지 되는 면적보다 청구인이 도로신설 또는 확장하여 무상으로 귀속하는 도로의 면적이 많다고 하여도 그 가치비교는 단순하게 판단되어야 할 사항이 아니므로 청구인이 등가교환 원리에 반한다는 주장은 맞지 않는다 할 것이다.
(3) 이 사건 도로부지는 청구인들의 필요에 의하여 용도 폐지하였고 청구인들이 매수키로 사전 약속한 토지로, 청구인의 매수요청이 없었다면 통과도로를 용도폐지할 아무런 이유가 없으며 청구인이 재건축시 건축법 제51조(건축물의 높이제한) 제3항에 의하여 “건축물의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 전면도로의 반대쪽 경계선까지의 수평거리의 1.5배를 초과할 수 없다.”라는 사실에 의하여 청구인의 재건축 사업계획서와 같이 아파트 동수, 위치 등 설계나 배치를 할 수 없는 사항이므로 청구인의 매수 확약에 의하여 용도폐지 된 도로이므로, 관계 법규와 판례에 의한 주장 이전에 사업승인 후 청구인들의 유리한 점만 선택하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 청구인들의 주장은 타당하지 않는 것으로 사료된다. 만약 청구인이 이 사건도로의 매수의사를 밝히지 않고 재건축사업을 위한 정비구역 지정을 신청하였다면 결코 피청구인의 시에서는 도시계획도로를 용도폐지하면서 까지 정비구역 지정을 하지는 않았을 것이다. 결국 이렇게 된다면 청구인은 도시계획도로의 사선제한으로 건축물의 고도, 배치도 등을 전면 수정하지 않을 수 없었을 것이고 재건축사업 자체가 불가능 하였을 것이다. 다시 한번 말씀드리자면 이사건 도로의 용도폐지 후 청구인이 자진하여 매수하겠다는 사항은 그 동안 사업추진 과정에서 청구인의 실무과장, 부장, 대리인인 설계자 등을 통하여 누차 확약한 사항이며 도정법의 규정과는 별개의 사안으로서 이를 더욱 분명히 하기 위하여 인가조건으로 삽입한 것이었다.
(4) 청구인은 도정법 제65조 제2항에 의하여 용도 폐지된 이 사건도로(도시계획도로 소로2-254호선)를 시업시행자인 청구인에게 무상으로 양도되어야할 사항으로 2005. 2. 27. 주택재건축사업 시행인가 조건 제19항은 무효라고 주장하고 있으나, 앞서 처분경위 설명에서와 같이 이 사건 도로의 매수에 관한 사항은 도정법 제65조 제2항의 규정에 불구하고 정비구역 지정 시 이 사건도로의 용도폐지를 전제로 하여 별도로 약속되어진 사항으로서 청구인은 행정심판 청구서에서 마치 처음 이 사실을 알고 있는 듯이 주장하고 있으나 이미 도정법의 제 규정을 명확히 알고 있는 청구인과 피청구인의 협의에 의거 청구인이 이 사건도로의 매수를 확약한 사항이다. 이에 따라 피청구인은 이 사건도로가 도시계획도로로서 인근 주택지내의 도시계획도로와 연계되는 통과도로로서 당초 용도폐지는 불가하다는 견해를 갖고 있었으나 비록 문서로서 정하지는 않았지만 구두로 청구인이 한 매수 약속을 믿고 또한 입주민들의 주거환경개선을 위해 재건축을 열망하고 있으므로 청구인들의 주장에는 다소 무리가 있으나 이 사건도로를 용도폐지하고 청구인들이 매수하는 조건으로 재건축 정비구역지정에 동의한 것이었다. 따라서 이러한 일련의 추진과정을 살펴보더라도 청구인이 이와 같은 제반사정을 무시하고 주택재건축사업 시행인가를 득한 후 이제 와서 이를 부인하는 것은 신뢰의 원칙을 져 버리는 행위로 비난받지 않을 수 없을 것이다.
(5) 청구인은 위와 같이 여러 가지 사정을 들면서 같은 정비구역 내인 제3공구지역인 ○○연금관리공단에서 청구한 행정심판 재결의 예를 들고 있으나 위 제3공구와는 여러 면에서 다른 차이를 보이고 있다. 3공구는 1,170.2㎡의 도로를 폐지하는 대신 길이 106m, 폭 8m, 면적 853.45㎡의 새로운 소방도로를 개설하고 기존도로를 새로이 확장하는 면적이 631.8㎡로서 합계 1,485.25㎡의 도시기반시설을 설치하고 있어 단순 비교하여도 315.05㎡나 정비시설로 새로이 설치한다 할 수 있으나, 이사건 청구인들의 주장을 가령 받아들인다 해도 청구인들이 새로이 설치하는 정비시설은 고작 40.12㎡ 뿐이다. 그리고 용도 폐지되는 소방도로는 단지 내를 통과하는 도로로서 기존소방도로를 확장하는 것과는 경제적인 가치 등에서 비교할 수가 없을 것이다. 3공구에서와 같이 새로운 정비시설을 설치했을 경우에만 도정법에서 규정한 등가교환의 원칙이 성립된다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없는 것이다. 또한 청구인은 서울 상계동 재건축조합의 판결을 들고 있으나 아직까지 대법원에 쟁송 계류 중인 사건으로 확정되지 아니한 사건으로 이 판결에서도 “이 사건 사업계획 승인조건에 위와 같은 위법성이 있다 하더라도 그 하자가 중대하다고는 할 수 없고, 법적으로 아무런 구속력이 없는 국민고충처리위원회의 의결이 있었다는 이유만으로 그 하자가 명백하다고 할 수도 없으므로, 이 사건 사업계획 승인조건이 당연 무효라고 볼 수 없다”고 판시하고 있다. 이와 같은 사례로 볼 때 청구인이 주장하는 이사건 사업승인 조건은 취소할 수 있는 처분일 지라도 당연 무효라고는 할 수 없을 것이다.
(6) 이상과 같이 피청구인은 도정법에서 규정하고 있는 사항을 부인하는 것은 아니지만 이 사건 취소를 구하는 사업승인 조건 제19호는 청구인과 피청구인이 법규를 떠나서 청구인의 이익을 위하여 청구인들의 요청으로 기 합의된 사항임을 다시 한번 강조 드리며, 비록 현행법상 용도 폐지되는 도로가 청구인이 제시하고 있는 새로운 정비기반시설(도로)의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 청구인에게 무상으로 양도된다고 규정하고 있으나 위에서 언급한 바와 같이 청구인이 이 사건 도로의 매수를 전제로 하지 않았다면 당해 재건축정비사업 자체가 불가능하였을 것이고, 또한 이사건 사업승인조건이 관계법령에 위배되어 취소의 대상이 된다 할지라도 당연 무효의 사유는 된다고는 볼 수 없으므로 청구인들의 청구는 각하 내지는 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면,
도시 및 주거환경정비법(이하 “법”이라 한다.) 제2조에 주택재건축사업이라 함은 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로 정의하고 있고, 법 제4조(정비계획의 수립 및 정비구역의 지정)에 시장·군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 14일 이상 주민에게 공람하고 지방의회의 의견을 들은 후 이를 첨부하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하도록 하고 있으며, 법 제28조(사업시행인가)에는 시장·군수를 제외한 사업시행자는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 법 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 정관등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 하도록 하고 있고, 법 제65조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속) 제2항에는 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.라고 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대,
이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류 등을 종합해 보면, 청구인은 2004. 12. 13. ○○○○○○아파트 1,2단지 주택재건축 정비사업을 위하여 ○○시 ○○동 355-1외 4필지 대지면적 38,511.78㎡ 위에 9개동 793세대(1단지 201, 2단지 592세대)의 재건축 사업시행 인가를 피청구인에게 신청하였으나, 피청구인이 2005. 2. 7. 주택재건축사업시행 인가를 하면서 인가조건 제19호에 ‘사업부지내 ○○시 소유 도시계획도로부지는 착공신고 전에 소유권을 취득하되 만약 착공시점에 부득이한 사정으로 취득이 불가할 시는 매수신청서를 사전에 제출한 후 착공하여야 하며, 정비구역 지정시 도시계획도로로 개설코자 한 부분은 도로부서와 사전협의(용도폐지등)하여 개설후 시설물 일체를 ○○시에 무상 기부채납 하라.’는 조건부 행정처분을 한 것에 대하여, 청구인은 법 제65조 제2항에 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”라고 규정되어 있어 이는 행정청이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 인한 정비기반시설 및 토지 등의 무상귀속과 무상양도의 범위 및 대상을 정한 것으로서 행정청인 피청구인이 등가교환의 원리에 따라 무상으로 귀속받는 것과 형평을 이루어 사업시행자인 피청구인들에게 무상으로 양도하여야 할 의무를 부과한 기속행위에 속한다고 할 것이므로 위 ①주택개건축 정비사업 인가는 기속행위에 속하므로 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다고 하더라도 무효이고, ②피청구인이 청구인들로부터 무상으로 기부채납 받는 면적은 2,111.72㎡(약639평)이고 청구인들이 용도폐지되는 도로를 유상취득하는 면적은 2,071.60㎡(약627평)로 거의 차이(12평)가 나지 않는 상황에서 피청구인은 무상취득하고, 청구인들은 유상취득하게 하는 것은 원활한 정비사업의 시행을 도모하고자 하는 도시및주거환경정비법의 입법취지에도 부합하지 않을 뿐만 아니라, 청구인에게 어떠한 반대급부없이 피청구인이 도로신설 및 확장되는 토지의 소유권을 무상취득하는 것은 소유권의 본질적인 내용을 침해하고 박탈하는 것이어서 재산권 행사 등의 제한에 있어 정당한 보상원칙에 위반되므로 이 건 인가조건 제19항은 중대하고 명백한 하자로 인한 처분이므로 무효임을 확인해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저 이 건 인가처분의 법적 성질이 기속행위인지 재량행위인지 여부에 대하여 보면, “행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.”(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593)라는 판례에 비추어 볼 때, 행정행위의 법적 성질은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시인 부관을 가지고 판단하는 것이 아니라 주된 행정행위를 고려하여 판단하여야 할 것이므로 법 제28조에 의하여 행하는 이 건 주택재건축사업 시행인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이고, 이러한 인가를 받으려는 주택재건축사업 시행계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 인가신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있다고 할 것인바, 법 제65조 제2항의 규정은 부관 중 부담적 부관으로써 문언에 비추어 기속규정으로 보여지나 종된 의사표시인 부담적 부관이 기속규정이므로 주된 행정행위인 이 건 인가처분이 기속행위에 속하여 부관을 붙일 수 없고 가사 붙였더라도 무효라는 청구인의 주장은 받아들이기 어려워 보인다.
(2) 다음으로 피청구인의 신뢰보호원칙 위반주장에 대하여 살펴 보면, 피청구인은 인가 조건이 법 제65조 제2항의 규정에 불구하고 정비구역 지정시 이 사건도로의 용도폐지를 전제로 하여 별도로 약속되어진 사항으로써 이미 법의 제규정을 명확히 알고 있는 청구인과 피청구인의 협의에 의거 청구인이 이 사건도로의 매수를 확약한 것이라고 하면서, 피청구인이 실무종합심의회 개최 등을 통하여 검토한 결과 용도폐지가 불가하다는 의견이 지배적이었음에도 이 사건 도로가 용도폐지 된다면 이 사건 도로를 매수 하겠다는 청구인의 약속과 입주민들의 재건축 열망에 부응하기 위해 청구인의 신청(안)대로 ○○시의회의 의견청취를 위한 의안 마련시 이 사건도로의 매수에 대한 사항을 명기한 의안을 마련하여 원안대로 ○○시의회의 심의 의결을 받은 사항이므로 청구인의 청구는 신뢰보호의 원칙을 위배한 것이라고 하고 있으나, 수익적 행정행위에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서의 부담을 붙일 수 있지만 그러한 부담은 비례의 원칙, 부당결부 금지의 원칙 등에 위반되지 않아야만 적법성을 인정할 수 있을 것이고, 법령에서 정한 사항에 반하여 부관을 붙이는 것은 당연 허용되어서는 아니 된다고 할 것이며, 행정청이 재건축사업시행인가 등 공법상의 행위를 함에 있어 관련 법령에서 정한 사항을 위반하여 협약이나 약속을 하여서는 아니 될 뿐만 아니라 비록 그 협약 등이 당사자간 자율적인 합의에 의해 이루어 졌다고 하더라도 그 협약 등이 관련 법령을 위반하였다면 이를 취소할 수 있다고 보아야 할 것인 바, 법률상 근거 없이 행정청이 재건축사업시행인가를 해주기 위한 조건으로 미리 신청자와 한 약속이나 협약 등이 있었다고 하여 이를 근거로 재건축사업시행인가 조건에 위법한 부관을 붙인 것을 이행할 수 없다는 청구인의 주장이 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이라고는 보이지 않는다.
(3) 끝으로 피청구인이 청구인에게 한 재건축사업시행 인가 조건(제19호)이 무효인지 여부에 대하여는, 위에서 살펴 본바와 같이 이 건 주택재건축사업 시행인가는 행정청의 재량행위에 속한다 할 것이므로 “이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다.”(2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 참조)고 할 것이나, 이 건 처분의 인가 조건의 근거 규정인 법 제65조 제2항은 사업시행자의 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 도로의 무상귀속과 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 도시계획도로의 등가 교환을 규정한 것으로 보이므로, 피청구인은 재건축사업시행인가를 하면서 청구인이 사업시행으로 새로이 설치하는 아파트단지 외곽의 기존도로 확장부분 2,111.72㎡의 도로에 대하여는 ○○시에 무상 귀속 시킴과 동시에 무상귀속 되는 도로의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도 폐지되는 ○○시 소유 도시계획도로를 청구인에게 양도되도록 하여야 함이 마땅하다 할 것임에도 무상귀속 되는 정비기반시설 설치비용과 관계없이 용도폐지 된 피청구인 소유 도시계획도로를 청구인에게 매수한 후 착공신고 하도록 조건을 붙인 것은 재량권을 일탈 내지 남용한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
(4) 그러나 관련 기록을 살펴 보면, 피청구인이 인가한 이 건 청구인의 주택재건축사업은 대지면적 38,511.78㎡ 지상에 아파트 9개동 793세대(1단지 201, 2단지 592세대)를 건축하는 상당히 큰 규모의 사업임에 반하여, 청구인이 피청구인에게 무상으로 기부채납하는 면적은 그 100분의 5상당인 2,071.60㎡에 불과한데다가, 사업부지내 ○○시 소유 도시계획도로가 용도폐지되지 않는다면 청구인의 사업계획서와 같이 아파트 동수, 위치 등 설계나 배치를 할 수 없었던 사정, 청구인으로부터 2003. 12. 12. 제안된 ○○○○아파트 주택재건축사업 정비구역 지정 신청서에 대하여 피청구인이 실무종합심의회개최 등을 통하여 검토한바 이 사건 도로는 인근 주택지내의 도시계획도로와 연계되는 통과도로로서 용도폐지가 불가하다는 의견이 지배적이었던 사실, 피청구인의 이러한 보완 요청에 대하여 청구인은 2003. 6. 16. 보완계획을 제의한 사실, 이를 바탕으로 피청구인이 청구인의 신청(안)대로 2004. 3. 20. ○○시의회의 심의 찬성의결을 받은 사실, 청구인이 2005. 2. 7. 위와 같은 내용의 사업계획 인가신청을 하자, 피청구인은 위 조건을 부여하여 위 사업계획을 인가한 사실, 청구인이 그 동안 위 조건에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 행정심판 청구일 현재에서야 비로소 위 부관의 하자를 제기한 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계를 종합적으로 판단하여 볼 때, 위에서 살펴본 바와 같은 위법성은 인정되어지지만 그 하자가 중대하고 명백하여 위 인가조건을 당연 무효로 할 만한 사유에는 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면 피청구인이 2005. 2. 7. 청구인에게 한 재건축사업 시행인가처분 중 일부조건에 대하여 무효임을 확인해 달라는 청구인의 청구는 이유 없다고 판단되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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