| 이 유 (2006-121)
1. 청구인 주장
가. 청구경위
피청구인이 2006. 2. 22. 청구인에게 한 건설산업기본법 위반에 따른 3월의 영업정지 처분은 이를 취소하거나 경감하여 과징금으로 변경한다라는 재결을 구한다.
나. 청구이유
(1) 청구인은 ○○시청 발주공사를 받은 (주)○○○건설로부터 하도급을 받아 공사를 하면서 일반업체인 (주)○○건설의 대리인인 ○○○과 시공참여계약을 맺고 공사를 진행하였다. 공사도중 (주)○○건설 및 ○○○은 공사진행의 원활과 인건비 지출의 최소화 등 원가절감 차원으로 청구인에게 이야기도 없이 장비를 불러 사용후 일부 지급하기도 하면서 회사 내부적 계산서 처리 차원으로 장비업체와 세금계산서를 발행하기도 했다. 그러던 중 장비를 불러 사용후 언제부터인가 사용대금을 주지 않자 장비업체는 독촉을 했지만 (주)○○건설 및 ○○○은 지급치 않고 미루니까 장비업체는 ○○시청에 민원을 제기하면서 관련서류를 제시했는데 ○○시청에서는 (주)○○건설과 노임만 계약해야 하는데, 일부를 (주)○○건설에게 다 주었다하여 시공참여자로 불인정하여 불법하도급으로 인정 후 현재까지 이르게 된 것이다.
(2) 청구인은 시공참여자 개념과 불법하도급 건으로 건교부에 질의를 하였고, 회신결과 약정내용과 피약정인의 업무수행 과정 등을 토대로 사실판단할 사항이라고 하였다. 또한, 건설교통부 회신공문(건경 58070-1319, ’01.10.30)에도 시공참여자의 시공참여 형태를 언급했는데, 도급이든 위탁이든 명칭이 중요한 것이 아니라 참여하는 것으로 그 약정형태는 시공의뢰 받아 결과에 대하여 대가를 지급받는 경우라고 되어 있다. 노임만 계약했다면 노임만 적용시킨다했지만 실상 시공참여자는 노무만 시키면서 내부적 차원에서 자재나 장비를 사용할 수 있는 것이다. 전적으로 사용한다면 차원이 틀리지만 위에서 언급한 것처럼 내부적 문제 즉, 원가절감이나 업무의 원활화를 위해 사용되어진 것을 거래차원으로 전환하여 불법하도급으로 판단한 것은 부당하다고 사료된다.
(3) 전문업체가 아닌 일반업체인 (주)○○건설은 대리인인 ○○○이 일을 하면서 필요한 가명상의 껍데기에 불과한 것으로 실상 ○○○과 거래되어진 것이고, 작업공정 여부와 진행에 따라서 본인의 필요에 의해 장비를 사용한 것이다. 작업형태에 따라 상황을 판단해야 하는데 본질적 내용은 무시한 채 무조건 법에 의한 것으로 해석하여 불법하도급으로 판단하는 것은 불합리하다.
(4) 전문걸설협회 발행 ‘건설분쟁의 해법’이라는 책자에 p64～p66을 보면 시공참여자 제도가 수록되어 있는데, 주요내용을 보면 ‘시공참여자와 계약을 한 노무자, 장비임대업체, 자재업체 등은 시공참여자에 대하여만 채권을 갖지 전문건설업체에 대해서는 채권을 갖지 못한다’라고 되어 있다. 즉, 시공참여자는 필요 및 작업형태에 따라 장비를 이용할 수 있다는 해석이기도 하다.
(5) 현재 시공참여자인 ○○○이 자재비, 일부 장비대, 식대, 인력비 등을 지급치 않아 그 해당 체불업체들은 무조건 돈 일부라도 받으려고 상관도 없는 청구인 쪽으로 요구하며, 심지어 채권가압류를 걸어 회사 이미지를 손상시켰고, 이에 따른 정신적 고충과 자금난은 실로 말할 수 없을 정도이다. 이런 와중에 지역발전을 위해 조금이나마 역할을 할 수 있는 청구인에게 피청구인은 불법하도급이라 하여 행정처분하고, ○○시청에서는 부정당업체라 하여 처분하는 등 이중의 어려움을 주는 것은 결과적으로 한 업체를 죽이는 것이다. 상기내용을 참조하여 선처를 바라며, 청구인은 하도급제한 위반에 해당하지 않는다고 사료되므로 행정처분의 취소를 요구한다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
(1) 청구인은 ○○시에서 발주한 ○○만 청소년야영장 조성공사에 진주시 소재 (주)○○○건설에서 원도급을 받았으며, 청구인의 건설회사인 (주)○○건설은 2005. 6. 15. ○○만 청소년야영장 조성 공사중 철근·콘크리트분야를 하도급 받으면서 ○○시 ○○동 254-53번지 ○○건설을 시공참여자로 함께 공사를 시행하면서 건설산업기본법제29조4항(건설공사의 하도급제한)을 위반한 사항이 인정되어 2006. 2. 22. 건설산업기본법 제82조제2항제2호의 규정에 의하여 영업정지3월을 처분 하였다.
다 음
1) 2005.12. 2.--- 크레인 장비업자 ○○○ ○○시에 불법하도급 신고
2) 2005.12. 5.--- ○○시로부터 건설산업기본법 위반 통보
3) 2005.12.14.--- 청문 통지서 발송
4) 2005.12.28.--- (주)○○건설 의견제출 및 청문실시
5) 2005.12.28.--- ○○시에 재조사 의뢰
6) 2006. 1. 3.--- ○○시 건교부의 법해석 결과 통보
7) 2006. 1. 6.--- (주)○○건설 추가답변서 제출
8) 2006. 1.10.--- 우리시 건교부 질의
9) 2006. 1.13.--- 우리시 질의에 대한 건교부 회신-재하도급인정
10) 2006. 1.19.--- (주)○○건설 건교부 질의
11) 2006. 2. 9.---건교부 회신-재하도급인정(시공자 참여부분 회사판단)
12) 2006. 2.22.--- 건설산업기본법 위반 행정처분
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) ○○시가 발주한 ○○만 청소년 야영장 조성공사를 (주)○○○건설이 원도급을 받아 청구인에게 하도급을 하여 공사를 시공하면서 공사중 “가설 및 철근·콘크리트공사”를 2005. 2. 21. ○○시 ○○동 254-53번지 소재 ○○건설(대표 ○○○)에게 다시 하도급계약 을 체결한 것은 건설기본법 제29조4항을 위반한 것인데도 청구인은 ○○건설이 시공참여자로 공사에 참여하고 있다고 주장하고 있으나,
(가) 건설산업기본법 제2조13호의 의하면 시공참여자라 함은 전문건설업자의 관리 책임하에 성과급·도급·위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다 라고 규정하고 있으며, 같은법 시행규칙 제1조의2에서 시공참여자의 범위를“당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설업종사자(건설업을 등록을 하지 아니한 자를 말한다)·건설기계대여업자· 건설기술자 및 성과급으로 고용된 건설근로자. 다만, 수급인 또는 하수급인 등이 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」제6조의 규정에 의한 고용에 관한 서류를 교부하고 건설공사에 참여하게 한 건설 근로자를 제외 한다”라고 규정 하고 있고, 또한 건설교통부에 질의 회시 내용에서도 전문건설업자인 하수급인이 시공참여자와 약정할 수 있는 범위는 당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설기계대여업자, 공사용 부품제작자 외에는 노무부분 이어야 한다고 밝히고 있다.
(나) 청구인이 원가절감 및 업무 원활화를 위하여 장비, 잡자재를 사용하였다고 주장하고 있으나 만약 불법하도급이 아니였다면 하도급자인 ○○건설에서 장비를 불러 사용하였다 하더라도 장비 임차비용은 ○○건설에서 지급할 것이 아니고 청구인이 대금을 지급하여야 할 것이다. 또한 장비대여업자인 ○○○의 진술서를 보면 공사참여자인 ○○건설에서 장비를 대여하였고 세금계산서까지 ○○건설에서 발급한 것을 보더라도 명백한 불법하도급 행위이다.
(다) 청구인이 ○○건설과 맺은 계약서상에는“○○만 청소년 야영장 조성 공사중 가설 및 철근·콘크리크공사로(인건비·잡자재비 포함) 명시되어 있어 자재비가 포함되어 있을 뿐 아니라, 청구인과 ○○건설은 사실상 노무부분 시공참여자로 볼 수 없는 계약금액(일금일억구천오백만원)으로 계약을 체결한 것을 보더라도 청구인 주장은 이유없다 할 것이다.
(2) 청구인이 행정심판 청구취지에서 명시한 경감 및 과징금으로 변경을 요청하고 있으나, 청구인이 건설산업기본법 제29조제4항의 규정을 위반한 것은 같은 법 제82조제2호(영업정지) 및 같은 법 시행령 제80조의 규정에 의거 영업정지 6월의 행정처분을 하여야 하나 현재까지 청구인은 행정처분을 받은 사실이 없어 위 기준에서 1/2 감경하여 영업정지 3월을 처분하였다. 그리고 청구인이 과징금으로 변경해 줄 것을 주장하고 있지만 행정처분전 청문시에 과징금에 대한 질문을 하여 과징금이 정확한 계산은 어려우나 몇 천만원(과징금은 삼천이백만원)은 될 것이라고 분명히 전달하였으며, 영업정지와 과징금중 민원인이 선택할 수 있는 사항이라고 알려 주었음에도 과징금이 많다는 이유로 청구인이 영업정지를 선택한 것으로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.
(3) 결론
청구인의 주장을 종합하면 청구인은 (주)○○○건설과 하도급계약을 체결하여 공사를 시공하면서 ○○건설과 시공참여 계약을 맺어 하도급 제한위반을 하지 않았기에 건설공사의 하도급제한 위반 영업정지 처분 및 경감 과징금으로 변경하여 줄 것을 청구하고 있으나, 건설산업기본법상 시공참여자 제도가 일반종합 건설업자 및 전문건설업자를 제외한 건설 관계업자의 자본금 및 기술력의 영세성을 보호한다는 것이 입법 취지라고 볼 때 청구인과 ○○건설과의 계약은 위의 여러 정황을 미루어 보아 건설산업기본법 제29조의 건설공사의 하도급제한에 위배됨이 명백함으로 피청구인의 처분은 적법 타당한 처분임이 입증된다 할 것이므로 청구인의 청구는 당연히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관계법규를 살펴보면,
(1) 건설산업기본법 제2조제13호에는 ‘시공참여자’라 함은 전문건설업자의 관리책임하에 성과급·도급·위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다라고 규정하고 있고, 건설산업기본법 시행규칙 제1조의2에는 법 제2조제13호에서 ‘건설교통부령이 정하는 자’라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다라고 하면서 제1호에는 당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설업종사자(건설업의 등록을 하지 아니한 자를 말한다)·건설기계대여업자·건설기술자 및 성과급으로 고용된 건설근로자. 다만, 수급인 또는 하수급인 등이 ‘건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률’ 제6조의 규정에 의한 고용에 관한 서류를 교부하고 건설공사에 참여하게 한 건설근로자를 제외한다라고 규정하고, 제2호에는 당해 건설공사용 부품을 제작하는 자로 규정하고 있다.
(2) 건설산업기본법 제29조제4항에는 하수급인은 그가 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 제1항제1호 및 제3항 단서의 규정에 의하여 하도급 받은 일반건설업자가 그가 하도급 받은 건설공사중 전문공사에 해당하는 건설공사를 전문건설업자에게 다시 하도급하는 경우와 전문건설업자인 하수급인이 하도급 받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있고, 같은 법 제82조제2항제2호에는 건설업자가 제29조제1항 내지 제4항의 규정에 의한 하도급 제한에 위반한 때에는 1년 이내의 기간을 정하여 당해 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지에 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있다라고 규정하고 있다.
(3) 건설산업법 시행령 제80조제1항에는 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다라고 규정하면서 별표6 영업정지 및 과징금의 부과기준, 나목 제4호에는 법 제82조제2항제2호를 위반하여 도급받은 건설공사의 일부를 해당업종의 건설업등록을 하지 아니한 자에게 하도급(재하도급을 포함한다)한 때에는 영업정지 6월을 처분하도록 규정하고 있음을 알 수 있다.
(4) 한편 건설교통부 질의회신에서는 전문건설업자가 시공참여자와 약정할 수 있는 범위는 당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설기계대어업자, 공사용 부품제작자 외에는 원칙적으로 노무부분에 한정된다고 답변하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대,
○○시장의 건설산업기본법 위반사실 통보 공문서, 청구인의 행정심판청구서, 피청구인의 답변서 등을 종합해 보면, 청구인은 ○○시 ○○동 230-1 ○○동수산회센터 306호에 영업소재지를 둔 전문건설업체로서, ○○시장이 발주한 ○○만청소년야영장 조성공사의 수급업체인 (주)○○○건설로부터 철근·콘크리트공사 부분을 348,700,000원에 하도급 받은 후 2005. 2. 21. ○○건설과 공사명을 ○○만청소년야영장조성공사중 가설 및 철근·콘크리트공사(인건비, 잡자재 포함)로 하여 195,000,000원에 계약하여 시행하던 중 ○○시장으로부터 건설산업기본법 제29조제4항(건설공사의 하도급제한) 위반으로 적발되어 피청구인으로부터 2006. 2. 22. 건설공사의 하도급제한 위반에 따른 영업(철근·콘크리트공사업)정지 3월 처분을 받은 데 대하여, 청구인은 하도급공사를 하면서 ○○건설의 대리인인 ○○○과 시공참여계약을 맺고 공사를 진행하였으며, 공사중에 ○○건설 및 ○○○은 청구인이 알지 못한 사이에 장비를 불러 사용후 경비를 지급하고 회사 내부적 계산서 처리로 세금계산서를 발행하기도 하였는데 ○○시장은 하도급을 받은 청구인이 ○○건설과 노임만 계약해야 하는데 일부를 ○○건설에 다 주었다하여 시공참여자로 불인정하고 불법하도급으로 인정하여 이 사건이 발생하게 된 것이며, 원가절감이나 업무의 원활화를 위해 사용되어진 것을 거래차원으로 전환하여 불법하도급으로 판단한 것은 부당하며, 또한 작업형태에 따라 상황을 판단해야 하는데 본질적 내용은 무시한 채 무조건 법에 의한 것으로 해석하여 불법하도급으로 판단하여 처분한 것은 불합리하므로 영업정지 처분을 취소하거나 경감하여 과징금으로의 변경을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 청구인은 하도급공사를 하면서 ○○건설의 대리인인 ○○○과 시공참여계약을 맺고 공사를 진행하였다고 주장하고 있으나, 청구인은 (주)○○○건설로부터 ○○만청소년야영장 조성공사중 가설 및 철근콘크리트공사를 348,700,000원에 하도급 받은 후 ○○건설과 표준하도급계약을 체결하면서 계약서에는 ○○만청소년야영장 조성공사중 가설 및 철·콘공사(인건비, 잡자재 포함)를 공사명으로 하고, 계약금액은 195,000,000원(부가가치세 별도), 도급업자는 (주)○○건설 대표이사 ○○○, 수급사업자는 ○○건설 ○○○으로 하고 있고, ○○건설 대표 ○○○이 (주)○○건설에 제출한 대리인선정서(시공참여자)에는 ○○건설의 직원인 ○○○을 대리인으로 하여 ○○○이 ○○건설의 대표 ○○○의 회사계약건, 수금건, 인건비, 자재비, 기타경비 지급건, 대표자권한건 등 모든 권한과 인건비, 자재비, 기타경비를 지급치 않을 경우 발생되는 법률적 문제와 거래업체에 해를 끼칠 경우에 발생되는 법률적 책임을 질 것을 확약하고 있는 것으로 보아 청구인이 ○○건설의 대리인인 ○○○과 시공참여계약을 맺고 공사를 진행하였다는 주장은 받아들이기 어려워 보인다.
(2) 청구인은 ○○건설 및 ○○○이 공사중에 청구인이 알지 못한 사이에 장비를 불러 사용후 경비를 지급하고 회사내부적 계산서 처리로 세금계산서를 발행하기도 하였는데 ○○시장은 하도급을 받은 청구인이 ○○건설과 노임만 계약해야 하는데 일부를 ○○건설에 다 주었다하여 시공참여자로 불인정하고 불법하도급으로 인정하여 이 사건이 발생하게 된 것이며, 원가절감이나 업무의 원활화를 위해 사용되어진 것을 거래차원으로 전환하여 불법하도급으로 판단한 것은 부당하며, 또한 작업형태에 따라 상황을 판단해야 하는데 본질적 내용은 무시한 채 무조건 법에 의한 것으로 해석하여 불법하도급으로 판단하여 처분한 것은 불합리하다고 주장하고 있으나, 건설산업기본법 시행규칙 제1조의2 각호의 규정과 건설교통부의 질의회신 내용에 비추어 볼 때 전문건설업자가 시공참여자와 약정할 수 있는 범위는 당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설기계대여업자, 공사용부품 제작자외에는 원칙적으로 노무부분에 한정된다고 할 것이므로 청구인이 ○○건설과 계약을 하면서 인건비와 잡자재를 포함하여 계약을 체결한 점, ○○건설이 건설기계대여 및 도급을 하는 공단크레인 대표 ○○○으로부터 장비를 임차한 후 장비임차비용 1,595,000원을 지급한 점, 공단크레인 대표 ○○○의 진술서 내용과 이 사건 공사에서 청구인 스스로 시행한 사업내용을 입증하지 못한 점 등을 살펴보면 청구인의 주장은 인정되기 어려워 보인다.
(3) 청구인은 시공참여자인 ○○○이 자재비, 일부 장비대, 식대, 인력비 등을 지급치 않아 그 해당 체불업체들은 무조건 돈 일부라도 받으려고 상관도 없는 청구인 쪽으로 요구하며, 심지어 채권가압류를 걸어 회사이미지를 손상시켰고, 이에 따른 정신적 고충과 자금난은 실로 말할 수 없을 정도이며, 이런 와중에 지역발전을 위해 조금이나마 역할을 할 수 있는 청구인에게 피청구인은 불법하도급이라 하여 행정처분하고, ○○시청에서는 부정당업체라 하여 처분하는 등 이중의 어려움을 주는 것은 결과적으로 한 업체를 죽이는 것이므로 상기 내용을 참조하여 선처를 바라고 있으나,
피청구인은 청구인의 위반행위가 건설산업기본법 제82조제2항제2호 위반에 해당되어 건설산업기본법 시행령 제80조 별표 6에 의하면 처분기준이 영업정지 6월에 해당함에도 청구인이 그동안 성실하게 영업을 영위하여 왔던 점을 참작하여 2분의 1을 감경하여 3월의 영업정지 처분을 한 점, 이 건 피청구인의 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 사익의 침해가 하수급인이 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없도록 함으로써 건설공사의 견실시공을 도모하기 위한 건설산업기본법의 공익적 목적과 비교·교량하여 보더라도 공익적 목적이 결코 가벼워 보이지는 않는다 할 것이므로 청구인의 주장은 받아들이기 어려워 보인다.
라. 결론
따라서, 피청구인이 2006. 2. 22. 청구인에게 한 3월의 영업정지(철근·콘크리트공사업) 처분을 취소해 달라는 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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