| 이 유(2005-301)
1. 청구인 주장
가. 청구이유
(1) 청구인은 2005. 7. 27. ○○시 ○○면 ○○리 산 1번지 임야 43,698㎡ 중 3,054㎡상에 사찰을 건립하기 위해 피청구인에게 산지전용허가 신청, 사도개설허가 신청, 도로점용허가 신청, 공유수면 점·사용허가 신청을 한 바 있다.
(2) 산지전용 허가신청은 ○○시 ○○면 ○○리 산 1번지에 대웅전 120㎡, 승방 및 종무소 80㎡, 요사채 120㎡ 등 사찰건물과 부속시설을 하기 위해 산 1번지 임야 43,698㎡ 중 3,054㎡의 임야 전용을 허가 신청하는 것이고, 사도개설허가 신청은 ○○리 산 1번지 임야 43,698㎡ 중 353㎡에 사찰로 출입하기 위해 도로를 폭 12m, 길이 29.5m로 개설하기 위한 허가신청이며, 도로점용허가 신청은 현재 군도 2호선으로 사용되어지고 있는 ○○리 산 1-1번지 임야 6,979㎡ 중 359㎡와 ○○리 4-1번지 전 73㎡를 건립계획인 사찰의 진출입로로 사용하기 위한 허가신청이고, 하천 점용허가 신청은 진출입로 계획 내에 있는 ○○리 780-27번지 소재 하천 141㎡ 중 26㎡에 배수시설을 하여 진출입로의 일부로 사용하기 위한 허가 신청이다.
(3) 청구인은 ○○리 산 1번지상에 건립예정인 사찰에 대하여 ○○사라는 명칭으로 2003. 7. 17. 대한불교○○종 종단에 등록하여 등록번호(38241-00105)를 부여 받았고, 청구인은 2003. 7. 17. 대한불교○○종 종단으로부터 법명을 ○○으로 하는 승려도첩을 부여받았으며, 같은 날짜에 ○○사의 주지로 임명되었다.
(4) 피청구인은 청구인의 허가신청에 대하여 2005. 8. 1. 사도개설 및 도로점용허가 신청에 대하여 불허가 처분을 2005. 8. 10. 산지전용허가 신청에 대하여 각 불허가 처분을 하고 2005. 8. 8. 공유수면 점사용만 허가하였다.
(5) 피청구인이 불허가 처분을 한 주된 이유는 산지전용 허가신청에 부가하여 허가 신청한 사도개설 허가 신청이 불가하므로 산지전용허가 신청 등을 불허가 한다는 것이다.
(6) 그러나 이 건 임야는 산림지역 중 생산보전 임지로서 그 보전과 이용에 관해서는 산지관리법의 적용을 받게 되고, 위 법 제12조제1항제9호에는 “대통령령이 정하는 종교시설” 설치의 경우에는 산지전용을 허가하도록 규정하고 있으며, 같은 법시행령 제12조제7항에는 “대통령령이 정하는 종교시설이라 함은 문화관광부 장관이 민법 제32조의 규정에 따라 종교법인으로 허가한 종교단체에서 설치하는 부지면적 1만5천 제곱미터 미만의 사찰, 교회, 성당 등 종교의식에 직접적으로 사용되는 시설과 그 부대시설을 말한다.”고 규정하고 있다.
(7) 그렇다면, 대한불교○○종은 문화관광부장관이 허가한 종교단체이고 청구인이 허가신청한 산지전용 면적은 3,054㎡로서 산지관리법 및 같은 법시행령 소정의 산지전용허가 대상이라 할 것이다.
(8) 따라서 청구인의 허가신청이 산지관리법 및 같은 법시행령 소정의 제한사유의 예외사유에 해당함에도 피청구인이 산지관리법 및 같은 법시행령이 규정하는 사유외의 사유로 산지전용을 불허가함은 부당하다고 할 것이다.
(9) 한편, 산지관리법 제12조제1항제14호에는 기타 “임업용 산지의 목적 달성에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서 대통령령이 정하는 행위”의 경우에도 산지전용을 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법시행령 제12조제3호에는 사도법의 제2조의 규정에 의한 사도를 설치하는 행위를 일반적 제한의 예외사유로 규정하고 있다.
(10) 피청구인은 청구인이 신청한 도로가 5호 이내의 사용에 공하는 도로라는 이유로 사도법 제2조의 사도가 아니라고 판단하고 사도법에 의한 사도개설허가 신청을 불허가 하였다.
(11) 그러나 사도법에서 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 대하여는 비록 사도이기는 하지만 사도법의 적용을 받지 아니한다고 규정하였을 뿐이고, 적용을 배제한 취지는 소규모 도로에 까지 사도법에 의한 제한 또는 의무를 강요할 수 없기 때문이다.
(12) 따라서 청구인이 신청한 이 건 도로는 사도법 제2조에서 규정하고 있는 “도로법 제2조제1항의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길”이므로 명백히 사도법에 의한 사도이고, 다만 5호 이내의 사용에 공하는 도로라고 본다면 사도법에 의한 제한, 즉 제4조의 허가나 제7조의 통행제한이나 금지규정의 적용을 받지 않을 뿐이다.
(13) 그렇다면, 청구인의 이 건 산지전용허가 신청은 사도법에 의한 사도개설허가를 받을 필요없이 산지관리법 제12조제1항제9호 및 제14호, 같은 법시행령 제12조제7항, 제11항제3호의 규정에 따라 일반적인 제한의 예외사유로서 곧바로 허가되어져야할 사안이다.
(14) 나아가 사도법에 의한 개설허가가 필요하다 하더라도 사도법 제3조 단서에서는 시장·군수가 필요하다고 인정할 때에는 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 대하여 사도법을 적용할 수 있다고 규정하고 있고, 사도법 제4조에서는 사도개설허가에 대하여 특별히 제한하고 있지 않는 바, 그렇다면 사찰이 건립될 경우 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 비하여 더 빈번한 사용이 예견되므로 이 건 허가 신청된 도로에 대하여 제3조 단서 규정을 적용하여 사도법에 의한 개설을 허가하고 사도로서 관리되게 하여야 할 것이다. 만약 사도개설을 불허가할 경우 그로 인하여 청구인이 입게되는 사익의 침해는 다대함에 비하여 허가로 인하여 공익이 침해될 여지는 전혀 없다고 해도 과언이 아니다.
나. 따라서, 청구인은 피청구인이 청구인에게 한 2005. 8. 1. 사도개설 및 도로점용불허가 처분과 2005. 8. 10. 산지전용 불허가 처분을 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 산지전용 불허가 처분
(1) 2005. 7. 27.자 청구인이 산지전용허가 신청서를 접수하여 산지관리법 제12조의 보전산지 안에서의 행위제한 및 동법 제18조의 허가기준을 검토코자 2005. 7. 29. 관련부서 실무종합심의회 개최 및 관련법 의견조회를 요청하고 2005. 7. 29. 도로교통과에서 산지전용허가신청과 동시에 사도개설허가 신청을 하여 관련법 의견조회 요청이 있어 2005. 8. 2. 업무의 효율성을 기하기 위하여 산림청 인터넷으로 민원처리 질의답변서를 검토한바 본건과 비슷한 내용으로 처리한 사항을 복사하였으며 산지관리법 제12조의 보전산지 내에서 행위제한 사항을 확인하고 산지관리법상 검토의견을 도로교통과에 통보하였으며,
(2) 2005. 8. 5. 도로교통과에서 산지전용허가 신청에 따른 관련법 의견이 사도개설 및 도로점용허가가 불가하다는 내용으로 통보되었고 산지관리법 제12조 및 동법 시행령 제12조제11항, 산지관리업무편람에 의거 2005. 8. 10. 산지전용허가를 불허가 처분을 하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
산지관리법 및 동법시행령 소정의 산지전용허가 대상이라 판단되며 동법 시행령 제12조제11항제3호에 의거 일반적인 제한의 예외 사유로서 곧바로 산지전용허가로서 처리해야 할 대상이므로 산지전용을 불허가함은 부당하다는 내용에 대하여,
산지관리법 제12조제1항제9호에 “대통령이 정하는 종교시설”의 설치는 산지전용을 허가 하도록 규정하고 있으며 동법 시행령 제12조제7항에 “대통령이 정하는 종교시설이라 함은 문화관광부장관이 민법 제32조의 규정에 따라 종교법인으로 허가한 종교단체에서 설치하는 부지면적 1만5천 제곱미터 미만의 사찰, 교회, 성당 등 종교의식에 직접적으로 사용되는 시설과 그 부대시설을 말한다.” 라고 규정하고 있으나 사찰은 종교시설로서 산지전용허가가 가능 하지만 진입로는 종교의식에 직접적으로 사용되는 시설 및 부대시설에 해당되지 않고 산지관리법 제12조제1항제13호의 규정에 의거 진입로를 설치할 수 있으나 이는 산지전용 목적사업을 위한 임시진입로로서 계속적으로 사용할 수 없으므로 본건 진입로 개설은 사도법에 의거 검토되어야 한다고 판단하였다. 이에 대하여 도로교통과에서 사도개설 및 도로점용허가가 불가하다는 내용으로 통보받고 산지관리법 제12조 및 동법 시행령 제12조제11항(산지관리업무편람 참조)에 의거 2005. 8. 10. 산지전용허가를 불허가 처분을 하였다.
다. 사도개설 및 도로점용불허가 처분 경위
(1) 2005. 5. 16 건축허가신청서를 청구인이 접수하여 건축법 제8조에 의한 허가기준 적합여부 검토를 위해 2005. 6. 8. 관련부서 실무종합심의회 개최 및 관련법 검토 요청하여, 2005. 6. 15. 도로법 및 사도법 검토결과를 도시건축과에 회신하였고, 2005. 6. 18. 도시건축과로부터 건축허가 취하수리 되었음을 통보받았다.
(2) 청구인은 건축허가를 취하하고 2005. 7. 27. 녹지공원과에 산지전용 허가신청하여 산지전용 허가신청에 따른 관련법 의견조회요청이 있어 2005. 8. 5 도로교통과에서 도로법 및 사도법 검토결과 불가 회신하였고,
(3) 2005. 7. 27. 도로교통과에서 사도개설 허가신청서를 접수하여 사도개설허가에 따른 녹지공원과의 의견을 조회하여 2005. 8. 1. 녹지공원과 의견 및 사도법 검토한 바, 사도개설허가대상이 아님으로 불허가 처분하였다.
라. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 도로가 5호 이내의 사용에 공하는 도로라는 이유로 사도법 제2조의 사도가 아니라고 판단한 불허가 처분은 부당하다는 주장과 관련하여,
사도법 제3조의 규정에 의거 공원·광구·공장 기타 동일한 시설내 설치한 도로와 5호 이내의 사용에 공하는 도로인 경우를 제외한 사도개설 시에는 허가 대상이므로 불허가 처분하였으며, 사도개설은 도로법(시·군도)에 의한 도로에서 연결되어 사용코자 하는 5호 이상의 다수의 주민의 이용에 지장이 없도록 시·군도 시설기준에 준하여 시공하도록 규정하고 있는 바, 개설코자하는 도로는 사도법에 의한 허가대상이 아니므로 불허가 처분을 하였다.
(2) 사도법에서는 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 대하여는 비록 사도이기는 하지만 사도법의 적용을 받지 아니한다고 규정하였을 뿐이고 적용을 배제한 취지는 소규모 도로에까지 사도법에 의한 제한 또는 의무를 강요할 수 없다고 한데 대하여,
사도법제3조에서 5호 이내의 사용에 공하는 도로는 사도법의 적용대상이 아니므로 사도법 제4조(개설허가)규정에 의거 사도개설허가 대상에서 제외되며,
(3) 사도법 제2조에서 규정하고 있는『도로법 제2조제1항의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길』이므로 명백히 사도법에 의한 사도이고 다만 5호 이내의 사용에 공하는 도로라고 본다면 사도법에 의한 제한 즉 제4조의 허가나 제7조의 통행제한이나 금지규정의 적용을 받지 않는다는 주장에 대하여,
도로법 제2조에 의한 연결되는 도로에 해당됨으로 사도법에 의한 개설허가를 득하여야 하나, 일정기준 이하인 경우에는 이법의 적용을 제외하도록 규정하고 있는 바, 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 대하여는 사도법을 적용하지 아니 하도록 규정하고 있다.
(4) 사도법 제3조 단서에서는 시장·군수가 필요하다고 인정할 때에는 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 대하여 사도법을 적용할 수 있다고 규정하고 있고 사찰이 건립될 경우 5호이내의 사용에 공하는 도로에 비하여 더 빈번한 사용이 예견되므로 사도개설허가 되어야 한다는 주장에 대하여,
관련법에서 적용대상에서 제외하도록 규정하고 있고, 시장이 필요하다고 인정할 경우 사도개설허가 가능하도록 규정하고 있으나, 사도개설허가 신청지는 산림이 울창하여 산지로 보존할 가치가 있고, 경사도가 높아 도로개설시 재해위험이 있으며, 도로와 연결지점은 곡각지점으로 도로개설시 빈번한 교통사고 발생이 우려되어 피청구인이 사도개설을 필요하다고 인정할 수 없어 불허가 처분하였다.
마. 결론
청구인의 산지전용허가 신청은 산지관리법시행령 제52조제4항에 의거 피청구인에게 허가권이 있고 허가권자는 같은 법 제12조 및 제18조의 제한기준에 적합할 때 산지전용허가를 하여야 한다고 규정되어 있으며 피청구인은 청구인의 신청내용에 대하여 관련부서의 법적 저촉여부를 종합 검토한 결과 사도법 및 산지관리법상 부적합하여 최종 불허가 처분한 피청구인의 행위는 관련법령에 의하여 적법하고 정당한 것이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 관련 법규를 살펴보면,
(1) 산지관리법 제4조, 제12조, 제14조, 제15조, 제18조, 같은 법시행령 제12조, 제15조, 제16조, 제20조에 의하면 산지는 산지의 합리적인 보전과 이용을 위하여 보전산지와 보전산지 이외의 산지인 준보전산지로 구분하며, 보전산지는 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지인 임업용 산지와 임업생산과 함께 재해방지·수원보호·자연생태계보전·자연경관보전·국민보건휴양증진 등의 공익기능을 위하여 필요한 산지로서 산림청장이 지정하는 산지인 공익용산지로 구분하며, 임업용산지 안에서는 대통령령이 정하는 종교시설의 설치 등을 하는 경우를 제외하고 산지전용을 할 수 없고, 이 때 대통령령이 정하는 종교시설이라 함은 문화관광부장관이 민법 제32조의 규정에 따라 종교법인으로 허가한 종교단체에서 설치하는 부지면적 1만5천 제곱미터 미만의 사찰·교회·성당 등 종교의식에 직접적으로 사용되는 시설과 그 부대시설을 말하며, 이 시설의 설치를 위한 진입로, 현장사무소 등 부대시설의 설치는 1년 동안 임시로 설치하는 경우에만 한하며, 산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 하고,
(2) 사도법 제2조, 제3조, 제4조에서 사도라 함은 도로법 제2조제1항의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말하며, 공원, 광구, 공장 기타 동일한 시설내에 설치한 도로와 5호이내의 사용에 공하는 도로 및 법률에 의하여 설치하는 도로에 대하여는 전조의 규정에 불구하고 본법을 적용하지 아니하며, 단, 특별시장, 광역시장, 시장 또는 군수가 필요하다고 인정할 때에는 5호이내의 사용에 공하는 도로에 대하여 본법을 적용할 수 있으며, 사도를 개설하고자 하는 자는 미리 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류와 경상남도행정심판위원회 심리시 진술한 당사자 구두진술 내용을 종합하면, 청구인은 2005. 7. 27. 피청구인에게 ○○시 ○○면 ○○리 산 1번지 상에 문화 및 집회시설(사찰) 건립목적으로 산지전용허가(3,054㎡)와 사도개설 및 도로점용 허가신청을 하여 2005. 8. 1. 피청구인으로부터 신청도로는 5호 이내의 사용에 공하는 도로로서 사도법 적용대상이 아니어서 사도개설 및 도로점용 허가가 불가하다는 처분을 받고, 2005. 8. 10. 사도법에 의한 사도개설이 불가하여 산지전용도 불허가 한다는 처분을 받은데 대하여, 청구인은 산지관리법상 대통령령이 정하는 종교시설에 청구인 사찰이 해당되고 산지전용의 면적도 산지전용허가 대상이며, 이 건 도로가 사도법에서 5호 이내의 사용에 공하는 도로이기는 하나 사도법에서 적용을 배제한 취지는 사도개설의 허가나 통행제한의 금지규정에 대한 적용을 받지 않는다는 것이고, 시장·군수가 필요하다고 인정할 때에는 5호 이내의 사용에 공하는 도로에 대하여 사도법을 적용할 수 있다고 규정하고 있어 사도개설을 허가하여야 할 것이므로 이 건 사도개설 및 도로점용 불허가 처분과 산지전용 불허가 처분을 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 이 건 신청지인 ○○시 ○○면 ○○리 산 1번지는 산지관리법상 보전산지(임업용산지)로서 보전산지 안에서는 종교법인으로 허가한 종교단체에서 설치하는 부지면적 1만5천 제곱미터 미만의 사찰·교회·성당 등의 종교시설의 설치는 가능하나 그 시설은 종교의식에 직접적으로 사용되는 시설과 부대시설에만 한정하고 있고, 시설의 설치를 위한 진입로 등 부대시설도 1년 이내의 기간동안 허용하고 있어 이러한 제 규정으로 비추어볼 때, 산지관리법상 보전산지를 전용하여 종교시설을 설치하는 경우 그 진입로 설치를 위한 보전산지의 전용은 불가하고 보전산지 내에서 진입로가 필요한 경우에는 별도로 사도개설허가를 받아야 하는 것임을 알 수 있다.
(2) 피청구인이 2005. 8. 1. 청구인에게 한 사도개설 및 도로점용 불허가 처분에 대하여 살펴보면, 사도법에서 사도라 함은 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말하며, 사도법 제3조에서 5호 이내의 사용에 공하는 도로 및 법률에 의하여 설치하는 도로에 대하여는 본법을 적용하지 아니한다라고 한 규정은 5호 이내의 사용에 공하는 도로인 경우를 제외한 사도개설 시에만 허가의 대상이 되고 사도 개설이 가능하다는 취지로 보아야 할 것인 바, 청구인의 신청도로는 이 건 산지전용 목적인 사찰시설의 진입로로서 5호 이내의 사용에 공하는 도로로 볼 수 있을 것이므로 사도개설허가 대상이 되지 않는 다 할 것이다. 또한, 사도개설은 도로법에 의한 도로에서 연결되어 사용코자 하는 5호 이상의 다수의 주민의 이용에 지장이 없도록 도로법에 의한 도로(시·군도) 시설기준에 준하여 개설하도록 규정하고 있어 청구인이 신청한 사도는 군도 2호선과 연결되는 도로로서 ○○리 산 1번지의 사찰 진입로로 활용할 예정이어서 경사도가 높아 교통사고나 절개지의 산사태 발생이 우려되지 않는다고 단정하기는 어려워 보이고, ○○리 780-27번지 하천위에 우수관을 매설하여 개설해야하는 지형여건이나 인근 주민들의 이용 가능성을 예견해 볼 때 공익상 필요하다고 인정하는 도로라고도 보기 어려워 보이므로 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 피청구인이 도로점용이나 사도개설이 불가하다고 처분한 것이 법리를 오해했다거나 재량권을 남용하였다고는 보이지 않는다.
(3) 또한, 산지관리법에서 규정하고 있는 산지전용이라고 함은 산지를 조림·육림 및 토석의 굴취·채취 그 밖에 임산물생산의 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것으로, 산림의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론, 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것이다.(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두12113 판결 참조)라는 대법원 판례에 비추어 볼 때, 이 건 신청지를 포함한 ○○시 ○○면 ○○리 산 1번지 일대는 임업용산지로서 산림이 울창하고 수목 상태가 양호한 지역으로 산지관리법상 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 임업용 산지로 지정한 목적에 비추어 볼 때 산지의 합리적인 보전과 이용을 위하여 보존할 가치가 있어 보일 뿐만 아니라, 신청지 전체의 경사도가 높아 재해위험이 없다고도 볼 수 없으며, 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 목적에 비추어 보더라도 보존의 필요가 있어 보인다고 할 것이므로 피청구인이 이 건 산지전용을 불허가한 것은 정당한 처분으로 보인다할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2005. 8. 1. 한 사도개설 및 도로점용불허가 처분과 2005. 8. 10.에 한 산지전용 불허가 처분을 취소해 달라는 청구인의 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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