| 이 유(2005-240)
1. 청구인 주장
가. 청구인은 피청구인이 2005. 7. 27. 청구인에게 한 ○○시 시립 ○○동어린이집 신축공사(이하 ‘ 이 건 신축공사’라 한다) 적격심사대상자 배제처분은 이를 취소한다는 결정을 구한다.
나. 이 사건 처분의 경위
(1) 피청구인은 2005. 7. 7. 이 건 신축공사의 전자입찰(투찰기간 : 2005. 7. 7. 15:00～2005. 7. 19 12:00)공고를 하였고, 이에 청구인은 전자입찰 공고 다음날인 2005. 7. 8. 09:24 조달청 전자입찰 시스템을 통하여 입찰서를 제출하였다.
(2) 이 사건 이전, 청구인은 2004. 9. 16. 경북 ○○시에 있던 본점을 ○○시로 이전하는 과정에서 불가피하게 건설업 등록기준상의 건설기술자 수에 결원이 생겼던 적이 있었는데, 경상남도지사는 청구인의 사정을 살피지 아니하고 청구인에게 3월(2005. 7. 13. ～ 2005. 10. 12.)의 영업정지처분을 하였고, 청구인은 위 처분이 가혹하다고 생각되어 행정심판 또는 행정소송을 준비하던 중, 피청구인으로부터 2005. 7. 20. 위 신축공사의 적격심사 관련자료를 2005. 7. 26.까지 제출하라는 통보를 받고, ○○지방법원에 위 영업정지처분 취소를 구하는 행정소송과 집행정지를 구하는 신청을 하여 2005. 7. 21. ○○지방법원으로부터 ‘위 본안사건의 판결 선고시까지 위 영업정지 처분의 집행을 정지한다.’는 결정을 받아 2005. 7. 25. 적격심사 관련 서류를 청구인에게 제출하게 되었다.
(3) 그러나 피청구인은 2005. 7. 27. 청구인에게 “3월의 영업정지 처분사실이 확인되어 지방자치단체시설공사적격심사세부기준 제7조[행정자치부예규 제161호(2005. 2. 3.) 이하 ‘세부기준’이라고 한다.]의 규정에 의거 적격심사대상자에서 배제한다.”는 통보를 하였고, 이에 청구인은 2005. 7. 28. 적격심사 배제의 위법함을 소명한 이의신청서를 피청구인에게 제출하였으나, 피청구인은 2005. 8. 5. 청구인의 이의신청에 대하여 또다시 “재정경제부 회계통첩(회제41301-793, 2002. 6. 18. 이하 ‘회계통첩’이라 한다)과 건설교통부의 유권해석을 근거로 청구인이 입찰참가마감등록일인 2005. 7. 19. 현재 영업정지 상태에 있었다는 이유로 청구인의 이의신청을 받아들일 수 없다고 회시했다.
다. 피청구인이 청구인에 대하여 적격심자대상자 배제 처분을 한 근거로 보이는 세부기준 제7조 제1항의 ‘낙찰자 선정 이전에 입찰업체가 부도·파산·해산·영업정지 등의 상태에 있는 경우’를 해석함에 있어서 청구인이 주장하는 바와 같이 입찰참가마감등록일이 그 판단기준일이 될 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것인데,
(1) ‘낙찰자 선정 이전에’의 의미
세부기준 제7조 제1항의 ‘낙찰자 선정’의 의미는 ‘적격심사를 완료하여 적격통과점수 이상의 점수를 받은 업체를 낙찰자로 선정한다는 의미’로 보는 것이 그 문리해석상 당연하다고 할 것이고, 그렇다면 ‘낙찰자 선정 이전에 입찰업체가 영업정지의 상태에 있는 경우’라 함은 ‘최종적으로 낙찰자 선정시까지 또는 적격심사서류 제출시 등 낙찰자 선정 직전까지 입찰업체가 영업정지의 상태에 있는 경우’로 해석하는 것이 그 문리해석상 명백하다고 할 것이고, 별도의 예외 규정이 없는 상황에서 입찰참가등록마감일을 기준으로 한다는 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이고, 만일 피청구인이 주장하는 대로라면 입찰참가등록마감일까지는 영업정지의 상태에 있지 아니하였으나 그 직후 영업정지 처분을 받았다고 하더라도 정상적으로 낙찰자로 선정되어 공사수주를 받을 수 있다는 것으로, 그러한 해석은 세부기준의 제 규정에 정면으로 위배되고, 나아가 영업정지의 효력 자체를 몰각시키는 부당한 결론에 이르게 되는 결과를 초래한다고 할 것이다.
(2) 적격심사 세부평가 기준일
한편 세부기준 제2조 제2항은 ‘평가요소별 평가기준일은 별도로 정한 경우를 제외하고는 입찰공고일을 기준으로 한다’라고 규정하여 일반적으로 적격심사 세부평가의 기준일은 입찰공고일임을 명시하고 있고, 나아가 세부기준 제2조 제1항 평가기준에서는 추정가격 10억원 미만 3억원 이상의 경쟁입찰공사의 경우, 입찰일 전일 현재를 기준으로 기술자보유현황을 평가하도록 되어 있는 바, 가사 영업정지상태에 있는지의 여부 판단기준일을 문리해석하지 않고 관련 법령의 규정을 종합하여 논리해석한다고 하더라도 적어도 그 판단기준일은 입찰일 전일 현재 또는 입찰공고일이 되어야 한다고 할 수 있을 것임으로 입찰참가등록마감일을 기준으로 판단해야 한다는 피청구인의 주장은 아무런 법령상의 근거가 없는 자의적인 해석으로서 이유가 없다고 할 것이다.(청구인은 입찰공고일은 물론 입찰일 전일 현재에도 영업정지의 상태에 있지 아니하였다.)
(3) 처분청의 입찰참가자격 유무 주장에 대하여
피청구인은 2005. 7. 27. 적격심사 배제 통보시에는 ‘세부기준 제7조 규정에 의하여 청구인을 적격심사대상자에서 배제한다.’라고만 통보하였다가, 청구인이 이에 대하여 이의 신청을 하자 2005. 8. 5. ‘청구인은 입찰참가등록마감일인 2005. 7. 19. 현재에 영업정지 상태에 있었고, 영업정지란 입찰참가자격 사전심사를 받는 것까지도 금지하는 것이기 때문에 청구인의 이의신청은 이유 없다’라는 취지를 회시하였다.
(가) 피청구인은 적격심사를 입찰참가자격 사전심사와 동일시하여 그 처분 이유를 제시하고 있으나, 적격심사는 심사기준 제1조에 의하면 일정한 범위의 낙찰예정자에 대하여 낙찰자 결정시의 이행능력 등에 관한 심사를 의미하는 것이고, 입찰참가자격 사전심사는 그 자체 법령의 근거가 있는지조차 의문이 드는 모호한 내용으로 이는 입찰참가자격이 있는지의 여부를 사전에 심사하여 자격이 없음이 판명되면 입찰참가 자체를 금지한다는 것으로 해석될 수 있는 데, 이처럼 입찰참가자격 심사와 적격심사는 전혀 개념이 다른 것인데도 피청구인이 이를 동일시하여 청구인을 적격심사대상자에서 배제한 것은 타당하다고 할 수 없고, 이 사건 입찰공고에 나타난 입찰참가자격을 보면, ‘가. 건설산업기본법에 의한 일반건설업 중 건축공사업 또는 토목건축공사업 등록업체, 나. 주된 영업장의 소재지가 경남도내에 있는 업체, 다. 본 공사는 전자입찰방식으로 집행되므로 조달청 전자입찰 이용자 등록을 필한 업체이어야 한다.’라고만 규정되어 있을 뿐 다른 사항은 일체 공고되지 아니한 점에 비추어 볼 때도 피청구인의 논거는 이유가 없음이 명백하다.
(나) 피청구인은 공사의 입찰참가자격 유·무 판단기준일은 현장설명참가가 임의인 공사는 입찰참가등록마감일, 현장설명참가가 의무인 공사는 현장설명일로 정하고 있다는 회계통첩을 이 사건 처분의 유력한 근거로 내세우고 있으나, 위 통첩은 2002. 6. 18. 만들어진 것이고, 통첩과 예규 중 어느 것이 상위의 효력을 갖고 있느냐의 문제는 있지만 2005. 2. 3. 제정된 세부기준 제2조은 적격심사 평 가기준일을 ‘입찰공고일 또는 입찰일 전일 현재’로 분명하게 규정하고 있고, 세부기준 제7조는 ‘낙찰자 선정 이전에 영업정지 상태에 있는 경우’라고 명확하게 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 회계통첩을 이 사건에 적용하는 것은 타당치 아니하다고 본다.
(4) 행정행위의 기속력 및 신뢰보호의 원칙
피청구인이 입찰참가자격 여부를 문제 삼지 아니하고 청구인에 대하여 낙찰예정임을 전제로 적격심사 자료를 제출하도록 통보한 이상 그 행정행위에는 기속력이 부여되어 처분청도 이에 기속된다고 할 것이므로 피청구인이 뒤늦게 청구인의 입찰참가자격 문제를 거론하면서 이 사건 처분에 이른 것은 잘못된 것이라 하겠다. 나아가 청구인으로서는 투찰일인 2005. 7. 8. 무렵부터 현재까지 많은 경비와 인력을 동원하여 이 사건 신축공사의 사전준비작업을 시행해 왔고, 2005. 7. 20. 피청구인으로부터 적격심사 자료제출 통보를 받고, 이를 믿고 그 전부터 준비 중이던 행정소송의 제기를 서둘러 2005. 7. 21. 법원으로부터 영업정지 처분의 집행을 정지한다는 결정까지 받아 문제의 소지를 완전히 해결한 후, 서류제출 기한 내인 2005. 7. 25. 경영상태확인서, 기술자보유현황표, 공사수주실적표, 공사이행각서 등 모든 관련서류를 준비하여 제출한 이상 처분청의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에도 반하는 것이라 할 것이다.
마. 결론
(1) 청구인은 영업정지를 당한 2005. 7. 13. 이후에 이 사건 신축공사에 입찰한 것이 아니라 그 이전인 2005. 7. 8. 조달청 전자입찰 시스템을 통해 입찰하였고, 입찰공고일이나 투찰일에는 청구인이 영업정지 처분을 받은 사실이 없음에도 피청구인이 입찰참가등록마감일을 기준으로 청구인이 영업정지의 상태에 있었다는 이유만으로 이 건 적격심사대상자 배제처분을 한 것은 위법·부당하다고 할 것이다.
(2) 그밖에 청구인으로서는 추후에 위 영업정지처분 취소소송에서 승소하더라도 청구인이 이 사건 신축공사를 수주하지 못하게 된다면 회사의 대외적인 신용도 하락과 자금압박으로 회복할 수 없는 손해를 입게 될 가능성이 농후하여, 이 사건 처분에 대하여는 행정심판청구가 의무화되어 있지는 않으나 관련 업무에 정통한 처분청과 재결청에서 심리하여 주는 것이 신속한 구제를 받는 방법이라 판단되어 이 사건 심판청구에 이르렀는바, 이러한 청구인의 사정을 깊이 헤아려 조속히 이 사건 처분을 취소하여 주기를 간곡히 바란다.
바. 보충주장
(1) 이 사건 신청을 각하하여야 한다는 주장에 대하여
행정행위에 해당하지 않는다는 주장에 대하여는 대법원 2000. 10. 13. 선고 99두 3201 판결(입찰참가자격제한처분취소) 사건이 있는 바, 대법원은 국가를당사자로하는계약에관한법률에 근거하여 적격심사대상자 배제처분과 그 본질에 있어서 다를 바 없는 위 입찰참가자격제한처분이 행정행위에 해당함을 전제로 본안에 대한 판단을 하고 있는 것을 볼 때, 피청구인의 이 부분 주장은 더 살펴 볼 필요도 없이 이유도 없다고 할 것이고, 피청구인은 이미 이 사건 신축공사가 2005. 8. 17. 착공되었으므로 이 건 심판청구가 인용된다하더라도 청구인이 심판을 통하여 얻을 수 있는 이익이 없다고 주장하고 있으나, 피청구인은 청구인이 2005. 8. 16. 경상남도행정심판위원회에 계약절차속행정지를 신청한 것을 무력화시키기 위하여 2005. 8. 10. 서둘러 2순위 업체와 이 건 신축공사 계약을 체결하여 그 당부를 판단받지 못한 채 각하 결정을 받게 되었다. 피청구인은 2순위 업체인 (주)○○종합건설의 제보로 청구인의 영업정지 상태를 알게 되었다면, 더더욱 이 건 적격심사대상자 배제처분이 적법한지의 여부에 대하여 고심하여 최종결정을 하였어야 하는 것이 순리임에도 피청구인이 위와 같이 서둘러 위 ○○종합건설과 계약까지 체결하고 전격적으로 착공을 하게 하였는지 청구인은 그 이유가 궁금할 뿐 아니라 심히 그 처분의 공정성까지 의심스럽기까지 하고, 경상남도행정심판위원회에서 계약절차속행정지 신청에 대하여 각하 결정을 내린 이상 이를 존중하여 이에 대하여 더 다투고자 할 의사는 없으나, 적어도 청구인으로서는 피청구인의 행위가 위법한 것으로 판명되면 위 2순위 업체와의 계약을 취소하고 청구인과 계약을 할 것을 요구하거나 그것이 아니라면 적어도 국가배상 청구가 가능할 것이므로 이 건 심판청구의 이익이 있다고 할 것이다.
(2) 피청구인은 청구인이 조달업체 기본정보에 영업정지 사실을 등록하지 아니하였기 때문에 피청구인의 잘못이 없다고 주장하나, 피청구인이 제출한 자료에 의하면 위 조달업체 기본정보는 청구인이 아니라 조달청에서 관리하는 것이 아니가 하는 의심이 드는바, 이에 대하여 밝혀 줄 것을 요구한다. 가사 청구인이 위 기본정보를 등록할 의무가 있다 하더라도 낙찰 1순위 업체가 영업정지를 받았는지의 여부는 피청구인이 관할 관청인 경상남도지사에 직접 의뢰하여 최종 확인을 받아 업무를 처리해야 하는 것이지, 위와 같은 불완전한 기본정보나 피청구인이 제출한 각서에 의하여 결정하는 것은 아니라고 할 것이며, 이는 행정편의주의적 사고에 기초한 잘못된 주장이라 할 것이므로 역시 이유 없다고 할 것이다. 한편 청구인은 피청구인이 제시한 각서를 제출한 것은 사실이나, 청구인은 당시 법원으로부터 영업정지처분에 대한 집행정지를 받은 상태였으므로 법적으로는 아무 문제가 없다고 판단하여 위와 같은 각서를 제출한 것이므로 이를 탓할 이유도 없다고 할 것이고, 근본적으로 대상 업체가 영업정지 상태에 있어 문제되는가의 여부를 확인할 의무는 피청구인에게 있다고 할 것임에도 불구하고 오히려 피청구인은 잘못은 인정하지 않고 근거도 없이 청구인의 도덕적 해이, 입찰질서 문란 운운하며 답변하는 것은 공적기관으로서 적절한 답변내용이 될 수 없다고 판단된다.
(3) 나아가서 피청구인은 이 건 심판청구내용과 별도로 청구인이 이와 같은 각서를 제출하였다는 이유로 국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제16조에 의하여 청구인의 입찰참가자격을 제한할 계획이 있다고까지 하는바, 위 조항에 기재된 서류란 건설실적, 경영상태 및 시공여유율 확인서 등 공사수주능력을 판단하기 위한 객관적 자료를 의미하는 것이지, 행정의 편의를 도모하기 위하여 청구인에게 징구하는 각서까지 포함하는 것은 아니라고 할 것임에도 불구하고 피청구인은 이 사건 심판청구가 인용되더라도 결코 청구인과 공사계약을 체결할 수 없다는 것을 공표하고 있고, 더군다나 답변서 말미에 청구인 업체가 마치 부실업체인 것처럼 단정하여 이 사건 기각을 구하고 있는 점에 이르면 사인간의 분쟁도 아닌 행정기관으로서의 피청구인의 업무처리가 얼마나 편파적인 것인가가 명확히 드러난다고 하겠다. 청구인 업체가 부실업체인가의 여부는 적격심사를 통해 판단되는 것인바, 청구인 업체가 적격심사 점수에 미달하는지에 대하여 피청구인의 명확한 답변을 요구한다. 또한 피청구인은 청구인이 일시 영업정지에 있었다 하더라도 법적으로 아무 하자가 없다는 주장에 대하여는 이를 논리적으로 명확하게 반박하거나 다투지 않고 있는데, 청구인으로서는 피청구인이 이 사건 심판청구 내용 중 어느 부분을 어떤 내용으로 다투고자 하는지 명백히 밝혀 주기 바랄 뿐이다.
(4) 결론적으로, 청구인으로서는 행정청의 행정행위가 대부분 투명하고 공정하며, 정당한 근거에 입각하여 합리적으로 이루어지고 있음을 믿어 의심치 않으나, 때로는 그 근거법령의 해석에 어려움이 있고, 전례도 쉽게 발견하기 어려워 간혹 잘못된 처분이 이루어지는 경우가 있을 수가 있고, 그러한 경우 누구를 탓하기 보다는 장래 유사한 사건에 있어 처리지침이 될 수 있도록 그 판단을 명확히 하여야 할 필요가 있다고 사료되어, 청구인으로서는 법적으로 아무 근거가 없음에도 불구하고 명확하고 납득할 만한 근거도 제시하지 않고 행해진 이 건 처분에 대하여 그 위법성을 다투고자 하니 부디 세세히 살피어 공정한 판단을 하여 주기를 바란다.
2. 피청구인 주장
가. 본안 전 답변으로 “청구인의 청구를 각하 한다” 라는 재결을 구한다.
(1) 행정행위는 다른 행정작용(공법상의 계약, 사실행위)이나 사법행위와는 달리, 행정청이 일방적으로 국민의 권리·의무에 구체적 변동을 가져오거나 이를 확정하는 권력적 작용을 말하고, 행정행위는 행정청의 법적행위 중 공법행위가 되어야 하므로 행정청의 물품구매, 공사계약, 국유재산매각 등과 같은 사법행위는 행정행위가 아니며, 따라서 이 사건은 당사자간에 계약을 하기 위하여 신의성실의 원칙에 따라 상호 대등한 입장에서 당사자간의 합치를 이루기 위한 과정에서 청구인의 부정당한 행위가 발견되어 계약이 성립되지 못한 것이므로 이는 행정행위가 아니라 사법행위로 보아야 할 것이라 판단된다.
(2) 일반적으로 물건을 구매하고자 하는 자가 좋은 물건을 구매하기 위하여 여러 상점의 물건을 비교하여 저렴한 가격에 최고의 상품을 구매하는 절차와 같은 것인 적격심사제도는 관급공사의 특수한 사정으로 사인간의 계약법리가 다소 수정된 것에 불과하다고 볼 수 있고, 피 청구인이 행한 적격심사 배제는 위에서 본바와 같이 국가의 사경제적 활동의 일환으로 한 사법행위로 행정처분이라는 주장은 이유가 없고, 이 사건의 시설공사는 개찰 2순위 업체인 청구외 (주)○○종합건설 대표자 ○○○과 2005. 8. 10. 계약을 체결하여 2005. 8. 17. 착공까지 하였으므로 이 사건이 인용된다 하더라도 청구인이 심판을 통하여 얻을 수 있는 이익이 없다 할 것이다.
나. 이 사건 처분의 경위
(1) 피청구인은 조달청 전자입찰 홈페이지를 통하여 시립 ○○동어린이집 신축공사(이하 ‘이 건 신축공사’라 한다) 입찰(2005. 7. 7. 15:00 ～ 2005. 7. 19. 12:00)공고하였으며, 청구인은 2005. 7. 8. 09:24 조달청 전자입찰시스템을 통하여 입찰서를 제출하였고, 청구인은 430개 업체가 입찰에 참가한 가운데 적격업체수 170개 업체 중에서 전자입찰 개찰결과 개찰 1순위로 낙찰예정자로 등록되어, 피청구인은 2005. 7. 19. 14:00 이후 최종 낙찰자 선정전에 업체의 입찰참가자격 등록사항을 확인하여 낙찰예정자의 유·무효 판단을 하도록 하는 국가종합전자입찰시스템 공공기관 이용약관 제14조(이하 ‘이용약관’이라 한다)의 규정에 따라 청구인업체의 기본정보를 조회하여 본 결과, 업체상태정보에 “업체(부정당 제재, 신용불량 등)상태가 정상입니다.”라고 확인되어 2005. 7. 20. 적격심사 자료를 제출하도록 통보하였고, 이때 청구인은 피청구인이 청구인의 영업정지 상태임을 알지 못하고 있는 사실을 인식하고는 2005. 7. 20. ○○지방법원에 경상남도지사로부터 받은 영업정지(2005. 7. 13.～2005. 10. 12.) 처분의 취소를 구하는 행정소송과 집행정지를 구하는 신청을 하였고, 2005. 7. 21. ○○지방법원으로부터 집행정지 결정을 받은 후, 2005. 7. 25. 피청구인에게 적격심사 서류를 접수하였으나, 다행스럽게도 개찰 2순위 업체가 1순위 업체의 영업정지 상태에 있음을 알려와 청구인의 영업정지 사실을 확인하였는데, 이는 청구인의 도덕적 해이로 인하여 선의의 제3의 피해자가 발생할 수도 있었던 상황이었다.
(2) 청구인은 전자거래기본법 제17조 규정에 따라 자신에 관한 정확한 정보를 제공하기 위하여 영업정지 처분을 받은 사실에 대하여 2005. 7. 13. 영업정지 효력이 발생되기 전에 조달청 전자입찰시스템에 기본정보 조회시 입찰참가자격의 유·무효가 확인되도록 업체상태 정보를 등록하여야 함에도, 오히려 교묘하게 피청구인이 영업정지 상태임을 알지 못할 것이라고 판단하여, 2005. 7. 25. 적격심사 서류(신인도평가서) 제출시 ‘신의성실의 원칙에 따라 작성하고 최근 1년간 건설산업기본법에서 정한 과징금이상 처분을 받은 사실이 있음에도 제재 받은 사실이 없으며, 만약 부정한 방법 또는 허위로 제출한 사실이 발견된 때에는 적격낙찰자 대상에서 제외 또는 취소, 계약의 해제 또는 해지 및 부정당업자로 입찰참가자격 제한조치를 받겠다.’는 각서까지 첨부하여 제출하였음에도 불구하고, 피 청구인이 영업정지를 이유로 적격심사 배제사항 통보를 하자 이의신청을 하였던 것이다.
(3) 청구인의 이의신청에 따르면, 건설업 면허 영업정지 처분에 대하여는 ○○지방법원의 영업정지처분 집행정지 결정에 따라 경상남도지사가 청구인에게 한 영업정지처분은 그 당부를 떠나 집행의 효력이 정지되어 있으므로, 청구인이 2005. 7. 21.부터 영업정지의 상태에 있는 것이 아님이 명백하다고 할 것이므로, 지방자치단체 시설공사 적격심사 세부기준 제7조의 규정을 잘못 해석한 결과로 위법한 처분이라고 주장하고 있으나, 만약 청구인이 신의성실의 원칙에 의거 국가종합전자입찰시스템에 영업정지 상태에 있음을 변경 등록하여 2005. 7. 19. 개찰당시에 피청구인이 영업정지 상태임을 인지하였다면, 적격심사 서류를 제출하라는 공문서도 발송하지 않았을 것이며, 아울러 청구인은 이러한 주장도 할 수도 없을 것이다.
다. 계약과 관련된 입찰참가자의 자격 규정에 대하여
(1) 이용약관 제14조 제1항에는‘입찰집행관은 시스템이 제공하는 조달업체 정보 등을 이용하여 입찰참가자격을 입찰 집행 시에 확인·판정하거나 입찰시간의 단축 등을 위하여 입찰종료 후에 확인·판정을 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 제2항에는 입찰집행관은 입찰자의 고의 또는 과실로 변경등록을 하지 않은 경우에 대비하여 낙찰예정자로부터 입찰참가자격에 관한 서류를 제출 받아 확인하여야 하고, 국가를당사자로하는계약에관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)시행규칙 제44조 제6의2호의 규정에 따른 변경등록을 하지 않은 입찰자의 입찰은 무효이다.’라고 규정하고 있으며, 국가종합전자조달시스템 입찰참가자격 등록규정 제16조 제2항에 따르면‘등록자가 관련되는 면허·허가 또는 등록내용에 해당하는 사항이 변경되었음에도 변경등록을 하지 아니하고 입찰에 참가하면 당해 입찰은 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 청구인은 2005. 7. 13.부터 영업정지가 시작된다는 경상남도 행정처분 공문을 접수하는 즉시 위 규정에 따라 영업정지 상태를 변경등록 하여야 함에도 전자입찰마감일시까지 변경등록을 하지 않았으며, 또한 조달청 전자입찰시스템을 통하여 제출한 입찰서에 대하여는 ‘국가종합전자조달시스템 전자입찰 유의서’의 전자입찰취소 신청서를 작성하여 피 청구인에게 제출하여야 함에도 불구하고 정상적인 영업상태로 가장하여 입찰질서를 문란케 하였다. 또한 지방자치단체 시설공사 적격심사 세부기준 제8조 제1항 규정에 의하면 적격심사대상자가 제5조의 규정에 따라 제출한 서류 중 부정 또는 허위로 작성된 서류가 포함된 것으로 판명된 때에는 계약체결이전인 경우에는 적격낙찰자 결정대상에서 제외 또는 결정통보를 취소하도록 규정하고 있음으로 적격심사 배제통보는 당연한 것으로 보아야 하며, 공사입찰유의서 제4조 제1항에서 입찰에 참가하고자 하는 자는 입찰공사 및 입찰설명서에 정한 바에 따라 자격요건을 충족한 자이야 한다고 되어있고 제2항에는 ‘부도, 파산, 해산, 영업정지 등의 상태에 있는 자는 제1항에서 정한 입찰참가자격의 결격사유로 본다.’라고 하고 있으므로 청구인은 입찰참가자격의 결격사유에 해당되어 원천 무효인 입찰이라고 할 수 있을 것이다.
(2) 피청구인은 청구인에 대하여 이 사건과는 별도로 국가를당사자로하는계약에관한법률 시행규칙 제76조의 규정을 면밀히 검토하여 청구인이 ‘입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자’, ‘다른 사람의 입찰참가를 방해하거나 낙찰자의 계약체결 또는 그 이행을 방해한 자’에 해당될 경우에는 적법한 행정절차를 거쳐 부정당업자로 입찰참가자격을 제한할 계획으로 있다.
라. 청구인의 적격심사에 대한 주장에 대하여
청구인이 계약의 원칙인 신의성실의 원칙에 따라 이용약관 및 입찰참가자격 등록규정을 정상적으로 이행하였더라면, 피청구인은 입찰집행관으로서 개찰을 진행할 때 청구인의 영업정지 상태를 알고 원천적으로 입찰조서상의 입찰참가자에서 제외하여 개찰이 진행되었을 것임으로, 청구인은 당연히 적격심사 대상도 되지 않을 뿐만 아니라, 적격심사에 관해 청구인이 이런저런 주장을 펼칠 하등의 이유가 없다고 할 것이다.
마. 청구인의 입찰참가자격 유무 주장에 대하여
(1) 청구인은 입찰참가자격 사전심사와 적격심사는 전혀 별개의 내용인데도 피청구인이 이를 동일시하여 청구인을 적격심사대상자에서 배제하는 것은 타당하지 않다고 주장하고 있으나, 입찰참가자격 사전심사는 추정가격 100억원 이상인 대형공사에 대하여 사전에 시공경험, 기술능력, 경영상태 등을 평가하여 종합평정이 60점 이상을 득한 자를 입찰적격자로 선정하여, 입찰진행에 따른 불필요한 낭비를 최소화하고, 입찰진행의 혼잡을 피하기 위하여 이행하는 제도로서, 적격심사제도와 유사한 성격을 띠고 있다고 보아야 할 것이고, 이 건 신축공사는 입찰참가자격 사전심사에 해당되지 아니한 공사이므로 피청구인은 입찰참가자격 사전심사를 실시하지 않았을 뿐이며, 입찰참가 예정자가 입찰참가자격 사전심사를 받기 위해서는 건설업 면허가 있어야 한다는 것은 명백하고, 영업정지처분을 받은 경우에는 영업정지기간 중 건설업을 영위할 수 없으며, 건설교통부 유권해석도 ‘영업정지란 일반적으로 공사의 도급계약은 물론 입찰·견적에 참가하기 위한 요건으로서 발주자가 실시하는 현장설명에 참가하거나 입찰참가자격 사전심사를 받는 것까지도 금지되는 것으로 보아야 할 것이다.’라고 하고 있으므로 청구인의 주장은 아무런 이유가 없다고 할 수 있다.
(2) 청구인은 피청구인이 청구인에 대하여 적격심사 자료를 제출하도록 통보한 이상 그 행정행위에는 기속력이 부여되어 청구인도 이에 기속된다고 할 것이므로 피 청구인이 뒤늦게 청구인의 입찰참가자격 문제를 거론하면서 이 사건 처분에 이른 것은 잘못이라고 주장하고 있으나, 행정청이 행하는 물품구매, 공사계약, 국유재산매각 등과 같은 사법행위는 행정행위가 아니므로, 공정력, 존속력이 발생하지 아니하며, 이 사건의 본질은 당사자간에 계약을 하기 위하여 신의성실의 원칙에 따라 상호 대등한 입장에서 당사자간의 합치를 이루기 위한 과정에서 청구인의 부정당한 행위가 발견되어 계약이 성립되지 못한 것이므로, 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
다. 결 론
(1) 계약행위는 사법행위로서 행정청이 일방적으로 국민의 권리·의무에 구체적 인 변동을 초래하는 권력적 작용이 아니므로 행정심판 대상이 아니라 판단되며,
(2) 혹시, 청구인이 원하는 결과가 나온다고 하면, 피청구인이 청구인에게 시공을 맡겼다가 기본적인 건설기술자도 확보하지 못하여 영업정지처분을 당할 만큼 부실한 업체인 청구인이 공사에서 손을 뗀다든지, 이 사건의 송사와 관련한 비용을 충당하기 위해 자금난으로 허덕이게 된다면, 쾌적한 보육여건을 조성하기 위한 이 건 신축공사는 건실한 업체가 선정되어 완벽한 시공을 저해하는 일체의 불공정한 행위를 하지 않고 불법 하도급을 하지 않으면서 공사기간을 필수적으로 지킬 수 있는 업체와 계약 체결하여야할 피청구인의 목적과 정면으로 위배되어 돌이킬 수 없는 결과가 초래될 수도 있는 만큼 이 사건을 기각하여 주기를 간곡히 당부한다.
다. 보충답변
(1) 청구인은 대법원의 2000. 10. 13. 선고99두3201 판결(입찰참가자격제한처분취소)을 이 사건과 동일시하여 적격심사대상자 배제조치가 행정행위에 해당한다고 주장하고 있으나, 위 판결은 부정당업자의 입찰참가자격을 제한한 행정처분이며 이 건 피청구인이 청구인에게 한 것은 ‘적격심사대상자 배제처분’을 한 것이 아니라 영업중지 중에 있었던 청구인에게 ‘적격심사 배제사항’을 통보하였을 뿐임으로 위 대법원 판결 사건과는 무관한 행정행위로 청구인의 주장은 이유 없다할 것이다.
(2) 청구인은 피청구인의 이 건 행위가 위법한 것으로 판명되면 위 2순위 업체와 계약을 취소하고 청구인과 계약을 할 것을 요구하거나 그것이 아니라면 적어도 국가배상 청구가 가능할 것이므로 이 사건 심판청구의 이익이 있다고 주장하고 있으나, 청구인은 만약 피청구인이 2순위 업체와 결탁한 사실이 의심이 된다면 수사기관에 고발을 하면 족할 것이고 청구인에게는 이미 체결한 계약을 취소할 수 있는 어떠한 권원도 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다할 것이다.
(3) 청구인은 조달업체 기본정보에 대한 변경등록은 조달청에서 관리한 것이 아닌가 하는 의심이 들고, 영업정지 여부는 피청구인이 관할 관청인 경상남도에 직접 의뢰하여 최종 확인을 받아야 하는 것이지 청구인이 제출한 각서에 의하여 결정하는 것은 아니라고 주장하고 있으나, 국가종합전자조달시스템입찰참가자격등록규정 제16조 제2항은 등록자는 관련되는 면허·허가 또는 등록내용에 해당하는 사항이 변경되었음에도 변경등록을 하지 아니고 입찰에 참가하면 당해 입찰은 무효가 된다고 규정정하고 있으므로 변경등록은 신청인의 의무이며 이에 관한 청구인의 주장은 사실관계를 호도하고 있는 것이고, 이와 같이 변경등록 의무는 청구인에게 있다는 점을 고려해 본다면 영업정지 사실을 숨기고 낙찰자 결정을 받으려 했던 청구인의 비난 가능성이 훨씬 높다고 할 것이다.
(4) 이 사건의 본질은 적격심사대상자 배제처분이 아니라 청구인이 건설산업기본법을 위배하여 영업정지처분 사실을 전자조달시스템에 변경등록하지 않고 정상적인 업체인 거처럼 기망하여 낙찰자로 결정 받으려고 하는 과정에서 발생한 사건으로서 단순하게 영업정지 사실로 인하여 적격심사에세 배제한다는 사실을 통보하였을 뿐인데, 이것을 처분으로 판단하여 행정심판을 청구하는 것은 있을 수 없는 것으로서 부디 자세히 살피어 공정한 판단을 하여 주기 바란다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면,
(1) 국가를당사자로하는계약에관한법률 제7조는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원(아래에서는 \'계약담당공무원 등\'이라고 한다)은 계약을 체결하고자 하는 경우에는 원칙적으로 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하고, 제8조 제1항은 계약담당공무원 등은 경쟁입찰에 의하는 경우에는 입찰에 관한 사항을 공고 또는 통지하도록 규정하고 있고, 제10조 제2항은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 낙찰자 결정기준으로 충분한 계약이행능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자, 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자 등을 규정하고 있으며, 같은 법시행령 제11조는 경쟁입찰은 2인이상의 유효한 입찰로 성립한다고 규정하고, 제12조 제1항은 계약담당공무원 등은 다른 법령의 규정에 의하여 허가·인가·면허·등록·신고 등을 요하거나 자격요건을 갖추어야 할 경우에는 당해 허가·인가·면허·등록·신고 등을 받았거나 당해 자격요건에 적합한 요건을 갖춘 자에 한하여 경쟁입찰에 참가하게 하여야 한다고 규정하고, 제13조 제1항은 계약담당공무원등은 추정가격이 100억원 이상인 공사에 있어서는 입찰참가자격심사 신청자에 대한 입찰참가자격을 미리 심사하여 경쟁입찰에 참가할 수 있는 적격자를 선정할 수 있다고 규정하고 있고, 제33조 제1항은 입찰방법에 의하여 경쟁에 부치고자 할 때에는 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 지정정보처리장치를 이용하여 공고하여야 한다고 규정하고, 제39조 제2항은 계약담당공무원 등은 계약에 대하여 지정정보처리장치에 의하여 입찰서를 제출하는 방식에 의하게 할 수 있고, 제4항은 경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰과 경쟁입찰참가자격의 등록을 한 자가 관련되는 면허·허가 또는 등록 내용 등의 등록사항을 변경등록하지 아니하고 입찰서를 제출한 입찰은 입찰무효로 한다고 규정하고 있고, 제42조 제1항은 계약담당공무원 등은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해 계약 이행능력을 심사하여 결정하도록 규정하고 있으며, 공사 입찰유의서(회계예규2200.04-102-6, 2003. 12. 26) 제15조는 입찰참가자격이 없는 자가 한 입찰은 무효로 한다고 규정하고, 공사입찰특별유의서(조달청계약과-6333, 2005. 6. 7.) 제4조는 입찰에 참가하고자 하는 자는 입찰공고 및 입찰설명서에서 정한 바에 따라 자격요건을 충족한 자이어야 하고 부도, 파산, 해산, 영업정지 등의 상태에 있는 자는 입찰참가자격의 결격사유로 본다고 규정하고 있고, 국가종합전자조달시스템입찰참가자격등록규정(조달청고시 제2003-1, ‘03. 4. 7.) 제13조 제1항은 국가종합전자조달시스템에 등록을 하고자 하는 자는 시스템을 통하여 신청하여야 하며 등록신청증빙서류는 신청자가 선택한 조달청 본청 또는 지방조달청으로 송부하여야 한다고 규정하고, 제16조 제1항은 등록자는 시스템상의 등록정보가 변경되면 즉시 필요한 증빙서류를 첨부하여 변경등록신청을 하여야 하며, 제2항은 등록자가 관련되는 면허·허가 또는 등록 내용 등의 사항이 변경되었음에도 변경등록을 하지 아니하고 입찰에 참가하면 당해 입찰은 무효가 된다고 규정하고 있으며, 국가종합전자조달시스템공공기관이용약관(조달청공고 제2003-19호, ’03. 6. 2.) 제14조 제1항은 입찰집행관은 시스템이 공종, 지역 등 자동으로 참가자격을 확인하는 사항 이외에도 시스템이 제공하는 조달업체정보 등을 이용하여 입찰참가자격을 입찰집행시에 확인·판정하거나 입찰시간의 단축 등을 위하여 입찰종료 후에 확인·판정할 수 있고, 제2항은 입찰집행관은 입찰자가 고의 또는 과실로 등록사항 등을 변경등록을 하지 않은 경우에 대비하여 낙찰예정자로부터 입찰참가자격에 관한 서류를 제출 받아 확인하여야 한다고 하면서 변경등록을 하지 않은 입찰자의 입찰은 무효라고 규정하고 있으며, 국가종합전자조달시스템조달업체이용약관(조달청공고 제2005-76호, 2005. 2. 2.) 제10조 제3항은 조달업체는 조달청입찰참가자격등록규정 또는 동 규정을 준용한 각 이용기관의 관련 규정에 따라 등록된 정보의 정확성을 유지해야 하며, 입찰참가 등 조달업무 수행과정에서 반드시 업체정보나 상품정보 등 자사와 관련된 모든 정보를 확인하여 기재오류나 누락 또는 사실과 다른 내용을 발견하였을 경우 관련 규정에 따라 신속히 수정하여야 한다고 되어있고, 제6항은 조달업체는 국가를당사자로하는계약에관한법령, 회계예규, 고시, 통첩, 공고, 약관, 시스템조달업체안내서, 시스템에 공지한 사용요령 등의 내용을 숙지·준수하여야 하며 이에 따르지 않아 발생하는 불이익에 대한 책임은 조달업체에게 있다고 하면서, 제12조 제2항에서 시스템에서 입찰 후 공개되는 개찰결과 및 적격심사결과는 입찰서 제출결과 및 업체정보를 이용하여 자동 산출된 적격심사결과를 보여주는 것으로 무효입찰 또는 취소된 입찰이 포함될 수 있다고 규정하고 있으며, 입찰참가자격 유·무 판단기준일관련 회계통첩(2002. 6. 18. 회제 41301-793 ) 제2호는 공사의 입찰참가자격 유·무 판단 기준일은 현장설명참가가 임의인 공사는 입찰참가등록마감일로 하고, 제4호에서는 입찰참가자는 현장설명일 또는 입찰참가등록일 이후 입찰일까지 당해 입찰참가자격을 계속 유지하고 있어야 한다고 규정하고, 지방자치단체 적격심사기준(행정자치부예규 제160호, 2005. 2. 3.) 제4조 제2항은 계약담당공무원은 예정가격이하로서 최저가입찰자순으로 기한을 정하여 적격심사서류 제출을 요구하여야 한다고 규정하고, 제7조 제1항은 예정가격 이하로서 최저가로 입찰한 자 순으로 심사하여야 한다고 규정하고, 제8조는 제1항은 계약담당공무원은 최저가 입찰자 순으로 심사하여 심사결과 적격통과 점수이상인 자를 낙찰자로 결정하며 제3항은 선순위 낙찰자가 계약체결 이전에 부적격자로 판명되어 낙찰자 결정이 취소되어 적격심사 대상에서 제외한 경우에는 차순위자 순으로 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정한다고 규정하고, 제10조 제1항은 계약담당공무원은 제출된 서류가 부정 또는 허위로 작성된 것으로 판명된 때에는 계약체결이전인 경우에는 적격낙찰자 결정대상에서 제외 또는 결정 통보를 취소하여야 한다고 규정하고 있으며, 지방자치단체시설공사적격심사세부기준(행정자치부예규제161호, 2005. 2. 3.) 제7조 제1항은 낙찰자 선정 이전에 입찰업체가 부도·파산·해산·영업정지 등의 상태에 있는 경우에는 당해업체를 적격심사에서 배제한다고 규정하고 있다.
(2) 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 7663호로 전문개정되기 전의 것) 제61조는 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 매매·임차·도급 기타의 계약을 체결하는 경우에는 원칙적으로 이를 공고하여 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하며, 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 그 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률을 준용하도록 규정하고 있고, 같은 법시행령 제70조 제1항 제3호는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 경쟁입찰에 관하여 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제10조 내지 제25조, 제33조 내지 제36조, 제39조 내지 제47조를 준용한다고 규정하고 있다.
(3) 건설산업기본법 제83조는 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 1. 부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때, 1의2. 제9조제4항의 규정에 의한 신고를 허위로 한 때, 2. 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에는 당해 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다.
(4) 행정심판법 제2조 제1항에서는 \"처분\"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, \"부작위\"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하는 것으로 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 청구인의 주장과 피청구인이 제출한 제반서류 등을 종합하여 보면, 청구인은 피청구인이 조달청 전자입찰시스템을 통하여 입찰(2005. 7. 7. 15:00～ 2005. 7. 19. 12:00) 공고한 ○○시립 ○○동어린이집 신축공사(이하 ‘이 건 신축공사’라 한다)에 2005. 7. 8. 입찰서를 제출하여, 피청구인으로부터 2005. 7. 20. 적격심사 자료를 제출하라는 통보를 받고, 청구인은 2005. 7. 20. ○○지방법원에 경상남도지사로부터 받은 영업정지(2005. 7. 13. ～ 2005. 10. 12.) 처분의 취소를 구하는 행정소송과 집행정지를 구하는 신청을 하여, 2005. 7. 21. ○○지방법원으로부터 집행정지 결정을 받은 후, 2005. 7. 25. 적격심사 서류를 제출하였으나, 피청구인이 2005. 7. 27. 청구인이 영업정지처분을 받은 사실을 이유로 이 건 공사의 적격심사 대상자에서 청구인을 배제 통보한데 대하여, 청구인은 영업정지를 당한 2005. 7. 13. 이후에 이 사건 신축공사에 입찰한 것이 아니라 그 이전인 2005. 7. 8. 조달청 전자입찰 시스템을 통해 입찰하였고, 행정자치부예규인 지방자치단체시설공사적격심사세부기준에서 적격심사 평가기준일을 입찰공고일로 하고 있고 낙찰자 선정 이전에 입찰업체가 영업정지의 상태에 있는 경우에 당해업체를 적격심사에서 배제한다. 라고 하고 있으므로 입찰공고일이나 입찰서 제출일 또는 낙찰자 선정 직전일에는 청구인이 영업정지 처분을 받은 사실이 없어 적격심사대상자임에도, 피청구인이 입찰참가등록마감일을 기준으로 청구인이 영업정지의 상태에 있었다는 이유만으로 이 건 공사의 적격심사대상자에서 청구인을 배제한 것은 위법·부당한 처분이므로 이 사건 처분을 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건데,
(1) 피청구인이 이 사건 본안 판단에 앞서 청구인이 이 사건 신축공사는 당사자간에 계약을 하기 위하여 신의성실의 원칙에 따라 상호 대등한 입장에서 계약을 하기 위한 과정에서 청구인의 부정당한 행위가 발견되어 계약이 성립되지 못한 사법상 행위임을 들어 각하 주장을 한데 대하여 살펴보면, 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고, 이는 국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 ‘이 법’이라 한다)을 준용하도록 하고 있으며 같은 법 제10조 및 같은 법시행령 제42조의 규정에 의한 ‘경쟁입찰에 있어서의 낙찰자결정’과 낙찰자결정을 위한 선행절차인 ‘적격심사통보’는 국가를 당사자로 하는 계약에 부수된 선행절차로서 행정청이 공권력을 가진 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 행정처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이나, 이 법에서 정하고 있는 경쟁입찰의 참가자격 과 입찰공고에서 제시하고 있는 요건을 갖추었다면 누구나 이 건 신축공사에 참가할 권리가 있다고 보아지고 또한 지방자치단체적격심사기준에서 정하고 있는 요건을 갖춘 자는 심사받을 권리가 있다고 보아지는 바, 이 건 피청구인이 청구인에게 한 적격심사 배제통보는 청구인을 아예 적격심사 대상에서 처음부터 제외한 것으로 낙찰자 결정이나 적격심사 결과 통보와는 달리 보아야 할 것으로 이는 구체적 사실에 대하여 행정청이 공권력을 가진 우월한 지위에서 한 처분으로 볼 수 있을 것이므로 이 건 심판청구를 각하하여야 한다는 피청구인의 주장은 받아들이기 어려워 보인다.
(2) 지방자치단체 시설공사의 적격심사 판단기준일은 입찰일 전일 현재 또는 입찰공고일이 되어야 한다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 건설산업기본법에 의한 건설업의 영업의 정지란 영업정지 처분을 받은 경우에는 영업정지 기간 중 건설공사를 수행하는 건설업을 영위할 수 없으며, 이 경우 영업정지란 공사의 도급계약은 물론 입찰·견적에 참가하기 위한 요건으로서 발주자가 실시하는 현장설명에 참가하거나 입찰참가자격사전심사를 받는 것까지도 금지하는 것으로 봄이 타당하다고 할 것이므로 피청구인이 이 법을 준용하여 입찰에 부친 이 건 신축공사의 입찰에도 영업정지 기간 중에 있는 건설업자는 참가할 수 없음이 상당하다 할 것이고, 입찰참가자격의 유·무 판단 기준일은 회계통첩(2002. 6. 18.)에서 설명하고 있는 바와 같이 현장설명참가가 임의인 공사는 입찰참가 등록마감일이 된다고 할 수 있는 바, 입찰일 전일 현재 또는 입찰공고일이 되어야 한다는 청구인의 주장은 이유없어 보인다 할 것이고, 청구인은 비록 입찰서 제출일인 2005. 7. 8. 현재에는 영업정지 상태에 있지 않았으나 입찰참가자격의 유·무 판단기준일이 되는 입찰참가등록마감일인 2005. 7. 19. 현재에는 영업정지의 상태에 있었음은 명백하다 할 것이어서 청구인의 입찰은 법에서 정하고 있는 경쟁입찰의 참가자격의 요건을 갖추지 못한 무효인 입찰에 해당되어진다고 보아지며, 피청구인이 이 건 신축공사의 유효한 입찰자 중에서 최저가입찰자순으로 심사하는 적격심사대상자에서 입찰무효인 청구인을 배제 처분한 것이 위법하다거나 재량권을 일탈·남용하였다고는 보이지 않는다.
(3) 피청구인이 청구인이 낙찰예정임을 전제로 적격심사 자료를 제출하도록 통보한 이상, 그 행정행위에는 기속력이 부여될 뿐 아니라 신뢰보호의 원칙에도 반한다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 이 건 신축공사의 적격심사는 피청구인이 이 건 공사의 입찰에 참가한 입찰자들이 이 건 입찰과 관련한 법령 및 회계예규, 고시, 통첩, 약관, 규정, 공고사항 및 집행절차 등을 숙지·준수하였을 것이라고 믿고, 입찰집행 종료 후 예정가격이하로서 최저가입찰자인 청구인에게 적겸심사서류 제출을 요구하였던 것으로 보이고, 청구인은 이 건 신축공사에 투찰 후에 경상남도로부터 받은 영업정지 사항을 국가종합전자조달시스템조달업체이용약관과 국가종합전자조달시스템입찰참가자격등록규정에 따라 변경사항을 즉시 필요한 증빙서류를 첨부하여 변경등록신청을 하여야 함에도, 이를 이행하지 않아 결과적으로 청구인의 귀책사유로 인하여 청구인의 이 건 신축공사의 입찰이 이 법시행규칙 제44조 제6호의2의 규정에 의하여 무효인 입찰이 되었다고 볼 수밖에 없을 것이므로 청구인의 신뢰보호원칙에 반한다는 주장도 받아들이기 어려워 보인다.
라. 그렇다면, 피청구인이 2005. 7. 27. 청구인에게 한 적격심사대상자 배제처분을 취소해 달라는 청구인의 주장은 이유없다할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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