| 이 유 (2005-244)
1. 청구인 주장
가. 이 사건 처분 경위
(1) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○○-○○○번지내 ○○노래연습장을 2003. 5. 6. ○○시장으로부터 등록받아 영업하던 중 ○○시장으로부터 주류판매 2차 영업정지 30일 중 영업정지 집행기간을 뺀 21일간인(2005. 5. 23. ～ 2005. 6. 12) 영업정지를 통지받았으며, 이에 2005. 5. 23. 주출입구에 영업정지 명령서를 붙이고 명령에 따랐는데 청구인의 착각으로 2005. 6. 12. 영업을 해도 되는 줄 알고 청소를 하고 문을 열었다가 영업정지기간 중 영업으로 ○○지구대로부터 적발되어 피청구인으로부터 2005. 7. 26. 등록취소처분을 받았다.
(2) 피청구인이 출입문에 붙여놓은 것이 비가 오고 바람이 불어 떨어져 나가 없고 다른 공문도 찾지 못해 영업정지기간이 2005. 6. 12.까지인지 2005. 6. 12.부터 영업을 할 수 있는지 잘 생각이 나지 않아, 적발당일인 2005. 6. 12. 문을 열고 청소를 했는데 가게에 냄새가 심하게 나고 노래방기계도 고장이 나서 주 출입문을 닫고 간판에 전원도 켜지 않고 비상구만 열어놓고 기계를 손보는데 비상구 쪽으로 ○○아파트 사는 청구외 ○○○ 일행 6～7명이 들어와 간단한 인사와 이런 저런 얘기하다가 5호 방으로 안내했으며, 그 후 청구인은 500m 떨어진 24시 편의점에 갔다 오니 경찰관이 와 있었고 청구인 신분을 확인하고는 바로 벌금미납으로 수배되었다며 ○○경찰서로 연행되어 유치장에서 하루 있다가 다음날 ○○검찰청으로 넘어갔다.
(3) 청구인이 마지막 1일을 혼돈스러웠던 것은 피청구인으로부터 주류판매 2차 30일(2005. 3. 30 ～ 2005. 4. 28) 처분을 받고 경상남도에 행정처분 집행정지신청서를 2005. 4. 1. 제출하여 집행정지 인용결정이 2005. 4. 8.자로 되었으나, 청구인이 몸이 좋지 않아 휴양 중이라 당일 연락을 못 받고 다음날인 2005. 4. 9. 연락을 받고 그날부터 영업을 준비했기 때문이다.
나. 등록처분에 대한 호소문
청구인은 영업정지기간을 혼동하여 문을 연 것은 사실이나 30일 동안 휴업하다가 하루를 착각하여 등록이 취소된다면 3년 동안 가슴앓이하면서 막 끝낸 재판이 다 물거품이 될 것이며, 재판의 내용인즉 청구인이 2002. 5. 20. 본 노래연습장 내부 인테리어 및 모든 시설을 1억5천만원에 의뢰받아 공사를 했는데 건물주가 완공 후 대출받아 준다고 했으나, 돈은 한 푼도 주지 않고 피해 다니다가 2002. 10. 26. 건물이 경매에 들어갔으며 그 후 어렵게 어렵게 취하했는데 그 노력도 몰라주고 건물주가 건물 전체를 매도해 버렸고, 새 주인도 억지를 부리며 합의를 하지 않고 명도소송을 걸어 와 그 후 1심 재판에서 승소하였으나 2심재판에서 화해로 마무리한 것이다. 청구인은 이 적발 건은 본의가 아닌 실수였으며 고발자와 단속경찰관의 말도 맞겠지만 평상시 불안에 떨며 영업하는 업주와 업주가족의 마음도 변명이라 생각지 말고 깊이 헤아려 주길 바라며, 또한 청구인은 지금까지 공사대금을 1원도 받지 못했으므로 청구인 가게가 아니고 협력업체의 가게이며 청구인을 믿고 따르던 협력업체와 가족들도 재판종결로 청구인의 처분을 학수고대하고 있으며 부디 한번만 관대한 결정을 내려주시길 간곡히 부탁드리며
다. 2005. 7. 26 피청구인이 청구인에 대한 노래연습장 등록취소는 이를 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 처분의 경위 및 적법성
(1) 청구인은 2003. 5. 3.부터 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○○-○○○번지에서 ‘○○노래연습장’을 운영하는 자로 2005. 6. 12. 00:40경 동 업소 6번 룸에 찾아 온 손님 ○○○(남,43세)외 1명에게 시간당 12,000원의 노래방비를 받기로 하고 영업정지 명령을 받은 바 있음에도 위 명령에 위반하여 영업을 계속하다 적발되어 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률을 위반한 것이 ○○경찰서로부터 피청구인에게 이첩되어 행정처분에 앞서 행정절차법 제21조 제2항의 규정에 의거 청문실시 기회를 부여하였던 바, 청구인은 청문에서 당초 영업정지기간이 2005. 3. 30. ～ 4. 28.로 되어 있고 경남행정심판 영업정지처분 집행정지 결정이 4. 8.로 되었으나, 4. 9. 전화 통지를 받았으므로 영업정지집행기간은 9일로 2차 영업정지처분 마지막 날이 6. 12.이 아니라 6. 11.이라고 주장하고 상기 위반사항은 친구와 후배가 놀러 와서 5번방에서 함께 놀다 적발된 사항으로 돈을 받을 의사가 없었으므로 영업행위를 한 것이 아니라고 주장하였다.
(2) 청문주재자의 의견에 의하면 4. 9. 오전에 전화통화를 받았다하나 그 사실을 증명할 방법이 없고, 사실이라 하더라도 2차 영업정지처분 통지를 받았을 때 이의를 제기하여야 할 사항인 바 업주의 말은 설득력이 미약하고 ○○경찰서 적발보고서에 의하면 신고에 의하여 경찰관이 접근하였을 때 업주가 전원을 차단하고 경찰관이 확인한 매출장부를 잡아채 훼손한 정황과 3, 5, 6호방에 손님들이 있었다는 객관적 사실인 매출장부, 사진 등이 있어 영업행위를 하지 않았다는데 대한 설득력이 없으므로 음반·비디오물 및 게임물 관한 법률 제39조 제1항 제7호의 규정에 의거 적법하게 행정처분(등록취소) 하였다.
나. 청구인의 주장에 대하여
(1) 청구인은 2005. 6. 12. 영업정지 기간 중 영업을 한 위법한 행위에 대하여 등록취소 처분을 받았으나, 청구인의 첫번째 주장인 친구와 후배가 놀러와서 5번방에서 함께 놀다 적발된 사항으로 돈을 받을 의사가 없었으므로 영업행위를 한 것이 아니라고 주장하나 ○○경찰서의 적발보고서에 의하면 경찰관이 접근하였을 때 업주가 전원을 차단하고 경찰관이 확인한 매출장부를 잡아채 훼손한 정황과 3, 5, 6호방에 손님들이 있었다고 기록하고 있으며 매출장부, 사진 등의 증거자료를 확보하고 있어 영업행위를 하지 않았다는 청구인의 주장은 설득력이 없다고 보여 진다.
(2) 두번째는 당초 영업정지기간이 2005. 3. 30. ～ 4. 28.이며 영업정지처분 집행정지 결정이 4. 8.로 되었으나 4. 9. 전화 통지를 받아 영업정지집행기간은 9일로 2차 영업정지처분 마지막 날이 6. 12.이 아니라 6. 11.이라고 주장하고 있으나 경남행정심판 집행정지 인용결정이 4. 8.이고 청구인에게 결정문이 통지 되었으며, 청구인이 4. 9. 전화통보 받았다면 주류판매 2차 위반으로 행정처분(2005. 5. 23. ～ 6. 12.) 통지를 받았을 때 이의를 제기하여야 할 사항인 바 청구인의 주장은 설득력이 미약하다.
(3) 청구인이 2005. 6. 12. 00:40경 영업의 정지기간을 위반하여 영업한 위법한 행위는 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제39조 제1항 제7호 규정에 의거 행정처분 하여야 할 것으로 판단되므로 적법하게 행하여진 피청구인의 행정처분을 취소하여야 할 이유가 없다고 사료된다.
다. 따라서 피청구인이 2005. 7. 26. 청구인에게 한 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반업소 등록취소 처분을 취소해 달라고 하는 청구인의 청구를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면,
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제2조, 제32조, 제39조에 의하면 노래연습장업이라 함은 연주자를 두지 아니하고 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 하는 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 공중의 이용에 제공하는 영업을 말하며, 노래연습장업자는 주류를 판매·제공하는 행위, 접대부를 고용·알선하는 행위, 윤락행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선·제공하는 행위를 하지 아니 하여야 하며 건전한 영업질서의 유지 등에 관하여 대통령령이 따로 정하는 사항을 준수하여야 하고 이를 위반한 경우 그 영업의 폐쇄명령 또는 등록의 취소처분을 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 영업의 정지를 명할 수 있고 영업의 정지명령을 위반하여 영업을 계속한 때에는 영업의 폐쇄를 명하거나 등록을 취소하여야 한다. 라고 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 피청구인과 청구인이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회 심리시 당사자 구두진술 내용 등을 종합하여 살펴보면 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○○-○○○번지에서 ○○노래연습장을 피청구인으로부터 2003. 5. 6. 등록받아 영업하던 중 노래연습장에서 주류판매 행위로 2차 적발되어 21일간의(2005. 5. 23. ～ 6. 12) 영업정지를 통지받았으나, 청구인의 착각으로 2005. 6. 12. 영업을 해도 되는 줄 알고 문을 열었다가 영업정지기간 중 영업으로 경찰에 적발되어 피청구인으로부터 2005. 7. 26. 등록취소처분을 받은 것에 대하여, 청구인이 마지막 1일을 착각했던 것은 ○○시로부터 주류판매 2차 위반으로 1월(2005. 3. 30 ～ 4. 28)의 영업정지처분을 받고 2005. 4. 1. 경상남도에 행정심판과 집행정지를 신청하여 집행정지는 2005. 4. 8. 인용결정이 되었으나, 청구인이 몸이 좋지 않아 휴양 중이어서 당일 연락을 못 받고 2005. 4. 9. 연락을 받고 그날부터 영업을 준비했기 때문이며, 적발 당일인 2005. 6. 12. 문을 열고 청소를 했는데 가게에 냄새가 심하게 나고 노래방기계도 고장이 나서 출입문을 닫고 간판에 전원을 켜지 않은 상태에서 비상구만 열어놓고 기계를 손보는데 비상구 쪽으로 청구외 ○○○ 일행 6～7명이 들어와 간단한 인사와 함께 5호 방으로 안내한 것이며, 청구인은 영업정지기간을 착각하여 문을 연 것은 사실이나 30일 동안 영업정지하다가 하루를 착각하여 등록이 취소되는 것은 억울하다며 이 건 처분을 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 청구인과 피청구인이 주장하고 있는 2005. 6. 12. 적발당시의 영업행위 여부에 대한 사실관계를 살펴보면, 경찰의 적발보고서와 수사보고서에서 업주인 청구인이 영업사실을 부인하여 시인서를 작성하지 못하였고, 손님 ○○○ 등은 바쁘다는 이유로 진술서 작성을 거부하여 비록 단속경찰관이 청구인의 영업행위 사실에 대하여 진술서는 작성하지 못하였다고 하나 청구인이 청구외 ○○○ 일행 6～7명에게 5호방으로 안내하였다고 한 것과, 피청구인이 증거자료로 제출한 매출장부와 현장사진, 경찰의 수사보고서에서 3호, 5호, 6호방에 손님들이 있었다고 한 것을 종합하여 판단해 볼 때 청구인은 2005. 6. 12 00:40경 경찰이 적발한 시점에서 청구인이 영업행위를 한 사실은 인정이 되어진다 할 것이고, 집행정지 인용결정으로 인한 영업정지 기간계산의 혼동스러움과 청구인의 여러 가지 어려운 사정이 있었다고 하여 피청구인의 이 건 등록취소처분을 취소할 수 있는 사유가 될 수는 없어 보인다.
(2) 피청구인이 2005. 7. 26. 청구인에게 한 노래연습장 등록취소 처분이 정당한 처분인지의 여부에 대하여 경상남도행정심판위원회에서 직권으로 판단하여 보면,이 건 등록취소 처분에 앞서 피청구인이 청구인에게 2005. 3. 15. 노래연습장에서 주류판매 2차 위반하였다고 하여 2005. 3. 30.부터 2005. 4. 28.까지 1월의 영업정지 처분을 한 것은 청구인이 행정심판을 청구하여 2005. 5. 6. 기각 재결된 것으로 보아 정당한 처분으로 보인다 할 것이나, 청구인은 피청구인이 2005. 3. 15. 한 주류판매 2차 위반으로 인한 1월의 영업정지처분에 대하여 행정심판 청구와 함께 집행정지 신청을 하여 2005. 4. 8. 본안 재결시까지 집행을 정지한다는 결정이 있었고 집행정지 결정사항을 청구인에게 2005. 4. 8. 알려 주었으므로 2005. 4. 9.부터 영업을 다시 시작한 것은 정당하다 할 것이며 본안 재결서가 2005. 5. 10. 청구인에게 송달 되었으므로 “행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한 행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지 기간의 진행은 그때까지 정지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다.(대법원 1993. 8. 24.선고92누18054)”는 판례와 집행정지 결정서의 주문, 행정심판법 제37조의 규정에 의한 재결의 기속력에 비추어 볼때, 피청구인이 2005. 3. 15. 청구인에게 한 영업정지처분의 잔여기간에 대한 영업정지는 2005. 5. 11.부터 다시 진행되어 2005. 5. 30.까지 영업정지기간으로 보아야 정당하다 할 것이나, 피청구인이 2005. 5. 16. 청구인에게 행정처분 변경사항 통지처분을 하면서 처분사유를 행정심판의 재결사항에 의하여 행정처분을 변경하여 처분한다라고 하면서 영업정지기간을 2005. 5. 23.부터 2005. 6. 12.까지 새로운 기간을 정하여 처분한 것은 피청구인이 청구인에게 처분권을 행사할 수 있는 사실이나 법률적 근거 없이 처분한 것으로, 중대하고 명백한 흠 있는 처분이라 할 것이므로 피청구인이 2005. 5. 16. 청구인에게 행정처분 변경사항을 통지한 것은 무효에 해당하는 처분이라 판단되어진다.
(3) 따라서, 피청구인이 2005. 3. 15. 청구인에게 한 노래연습장에 대한 영업정지 기한은 경상남도행정심판위원회의 집행정지 결정 주문과 본안 재결에 따라 2005. 5. 30. 영업정지기간이 이미 종료되었으므로 피청구인이 2005. 5. 16. 청구인에게 한 무효에 해당하는 새로운 처분에 의한 영업정지기간 중 영업행위는 영업정지기간 중 영업행위에 해당되지 않는다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 법리를 오인한 위법한 처분이라 할 것이다.
라. 그렇다면 피청구인이 2005. 7. 26. 청구인에게 한 노래연습장 등록취소처분은 법리를 오인한 위법한 처분이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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