| 이 유(2005-268)
1. 청구인 주장
가. 청구인의 지위
(1) 연혁
청구인은 1990. 11. 13. 김치제조, 수출 등을 사업 목적으로 설립하여 1991년 12월 이후 우리나라 김치를 수출품목으로 개발하여 일본 등지로 지속적으로 수출하여 1995년 경상남도 농산물 수출 감사패(경남도지사) 수상, 1996년 12월 경상남도 농산물 백만불 수출의 탑(경남도지사)수상, 1997년 4월 농산물 수출대상(농림부장관)을 수상한 바 있고 2001년 12월 한국전통식품 품질인증을 획득하고 2003년 11월에는 오백만불 수출의 탑(대통령, 별첨 11)을 수상한 바 있는 우리나라 전통음식인 김치를 세계 브랜드화 하여 국위를 선양하고 있는 수출중소기업이다.
(2) 생산과 매출
청구인은 수출실적증명서 및 부가가치세 과세표준 확인서에서 보는 바와 같이 종업원 약 50여명으로 한국전통식품인 김치를 제조하여 국내 판매 없이 1993년 이래 생산전량을 일본으로 수출하고 있으며, 매출액 100%가 수출금액으로 수출만을 위한 회사이며 어려운 경제 여건 속에서도, 2002년 530만불, 2003년 550만불, 2004년 550만불의 수출을 달성하였으며 2005년 금년은 더욱 악화된 여건 속에서도 600만불의 수출실적을 달성하기 위하여 임직원 모두 불철주야 최대의 노력을 하고 있는 중이다.
나. 한국 김치수출의 현황과 특성
(1) 현황
한국전통식품인 김치의 수출은 88서울올림픽 개최로 세계 각 국에 소개되어 수출의 계기가 되었으며, 80년대 말 소량의 수출에서 출발하여 정부의 전폭적이고 적극적인 지원책에 힘입어 2004년에는 1억불 수출을 달성하게 되었다. 김치의 주 수출시장은 일본이며 이에 가담한 수출기업으로서는 초창기 청구인을 포함한 10여 개 이내의 기업에서 출발하여 현재는 20여개 내외의 기업이 이에 적극적 동참하여 수출신장과 국위선양에 노력하고 있다. 김치의 주 수출시장인 일본에서는 일본 전통식품인 절임 식품을 생산하던 제조공장에서 김치 품목을 추가 혹은 변경하여 생산하면서 이를 기무치라 하고 일본 전체 김치시장의 80% 이상의 판매를 점하고 있다. 이에 일본은 양적 및 수적 우세를 이용하여 김치를 한국 고유의 식품이 아니라 일본에서도 전래되어온 고유의 식품이다라고 주장하고 세계화하기 위해 안간힘을 쓰고 있다. 이는 우리나라가 김치 종주국임을 뿌리 채 흔드는 일로서 현재 수출기업들이 한국의 김치와 일본의 기무치와는 다르다는 것을 현물로서 보여주고 여러 차별성 등을 부각시켜 광고 선전함으로서 일본인들의 잘못된 시각과 주장을 바로잡기 위해 노력하는 것이 국가적 중요한 역할이 되었다. 한편, 중국에서는 낮은 인건비와 저가의 재료로 제조한 김치를 약 5～6년 전부터 한국 수출가의 절반 수준에도 못 미치는 가격으로 일본 시장을 공략하여 점차 시장을 넓혀가고 있는 중이다. 이런 여러 연유로 일본 김치수출시장은 나날이 악화되어 가고 있으나 수출제조기업으로서는 국가적 사명의식과 정부지원시책에 힘입어 최선의 노력을 경주하고 있다.
(2) 특성
한국김치는 일본의 기무치와는 달리 발효식품으로서의 특성을 갖고 있으므로, 일본 소비자의 손에 들어가기 전까지의 신선도 유지와 제조일로부터의 유통기한을 최대한 짧게 해야만 하는 유통특성을 갖고 있다. 따라서 수출제조기업으로서는 재고생산 없이 100% 주문생산에 임해야하고, 생산기간의 최대한 단축(주문접수 후 3～4일내 선적)과 생산 초기단계에서 발효의 최대억제를 위한 생산기반 시설완비와 제조기술을 갖추어야 고품질의 제품을 시장에 소개할 수 있는 제조특성이 있다.
다. 처분에 이르게 된 경위
(1) 청구인은 1991년 이래 일본 거래처로서 東京 소재 T.B.A(주)와 下關市 소재 (주)和田又를 수입업자로 하고 각 회사 예하에 슈퍼마켓, 백화점, 할인점, 도매업체, 요식업체 등등의 거래처에 납품 판매하는 방식으로 수출하고 있다.
(2) 청구인의 제조공장은 1990년부터 경남 ○○시 ○○면 ○○리 1048번지에 소재하였으나 2002년 ○○신도시 계획에 편입되어 현재의 공장을 2005. 1월 준공하여 이전을 하게 되었다.
(3) 청구인은 전술한 바와 같이 국내 판매가 전혀 없고 또한 일본인의 거래관습은 현장확인 방문 후 거래가 원칙이므로, 국내에 홈페이지 구축의 필요성을 전혀 느끼지 않았다. 따라서 정부지원시책사업의 하나인 홈페이지 구축사업에 2000년 경 저희들도 마지못해 중소기업청 예하에 홈페이지를 두고 관리 없이 지내오고 있었으나, 청구인이 2005년 1월 현 공장으로 이전 후 상기 일본 수입업체에서 자신들의 수많은 거래처들을 한꺼번에 혹은 일정기한 내에 현장확인 방문케 할 수는 없으므로 인터넷 홈페이지를 신규제작 개설해 줄 것과 홈페이지 내에는 반드시 한국 김치의 주요 특성과 기능성 등을 부각시켜 한국의 김치는 일본의 기무치와 전혀 다르다는 것을 홍보하는 내용을 넣어줄 것을 강력 요청하는 바람에, 청구인의 영업부 직원이 2005년 7월 말경 자체적으로 신규 제작하여 개설하게 되었던 것이다. (홈페이지 주소 - www.○○○.com)
(4) 청구인의 홈페이지는 홈페이지 복사본에서 보시는 바와 같이 일본 및 한국판으로 제작되어 있으며 ○○ 한국전통식품(○○○ Korean -Traditional Food)이라는 제목하에
01. 회사소개 02. 상품 소개 03. 김치자료실 04. 게시판 05. 방명록
등의 순으로 되어있으며, 홈에서 상기 일본 수입업체와 Quick Link되어 있어 일본인들이 쉽게 방문이 가능토록 제작되어 있다.
01. 회사소개 란에는 1. 회사소개 2. 대표인사말 3. 공장소개 4. 제품소개 5. 찾아오시는 길로 구성되어 있으며 그 중에서 사업내용으로는
1. 김치제조수출
2. 신선농산물의 가공수출
3. 그 외 수출입 업무로 표기하여 수출만을 위한 기업임을 표시하여 두고 있다.
02. 상품소개 란에는 판매를 하지 않는다라는 조건을 달았다.
03. 김치자료실 란에는
1. 김치의 정의 2. 김치의 특징 3. 김치의 역사 4. 김치의 효능 5. 김치의 저장 등으로 나뉘어져 전술한 바대로 일본의 기무치와의 구별과 차별성과 역사성 등을 설명하고 있다.
또한 4. 김치의 효능 란은 (1). 김치의 기능 (2). 김치의 영양으로 구성되어 있다. 이는 전술한 바와 같이 일본 거래처의 강력한 요청에 의해서 만들어진 것이다.
(5) 피청구인은 2005. 8월 초 청구인의 홈페이지를 살펴보고 상기 (1) 김치의 기능란에 표시된 내용들이 식품 위생법 제 11조에 위반된다하여 8월 31일 자로 행정 처분하였다.
라. 처분의 위법성과 부당성
피청구인은 식품위반업소 행정처분 통지서 및 영업정지 명령서에서 보는 바와 같이, 청구인이 식품위생법 제11조(허위 표시등의 금지)를 위반하였고 위반내용으로 “허위, 과대광고 위반 - 인터넷에 김치가 항균작용, 장염, 결장염 예방, 산중독증·성인병 예방, 항암 등의 효과가 있다고 허위 과대광고를 기재함” 등을 적시함으로써 식품위생법 제11조 제1항과 제2항 및 같은 법시행규칙 제6조제1항의 제2호, ‘질병의 치료에 효능이 있다’는 내용 또는 ‘의약품으로 혼동할 우려가 있다’는 내용의 표시 광고의 규정에 대한 위반으로서 같은 법 제58조(허가의 취소)의 규정에 의거 행정처분한 것으로 요약할 수 있으며, 이는 아래와 같은 이유로 위법성과 부당성이 있다고 할 것이다.
(1) 위법성
식품위생법 제10조(표시기준) 제1항에서 식품의약품 안전청장은 국민보건 상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물과 제 9조제1항의 규정에 의하여 기준 또는 규격이 정하여진 기구와 용기, 포장의 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시할 수 있다고 규정되어 있고 다시 식품의약품 안전청은 고시 제2000-36호로 식품 등의 표시기준을 정하고 있으며 이 고시 제6조(표시사항의 적용특례)에는 다음 각 조의 식품에 대해서는 그 식품의 특성을 고려하여 제4조(표시사항) 제5조(표시방법)의 규정에도 불구하고 다음과 같이 표시할 수 있다고 하고, 제6호에는 수출식품에 대하여는 수입자의 요구에 따라 표시할 수 있다고 명백히 규정하고 있다.
이런 제 규정 등을 종합하면 수출식품은 그 특성상 국민보건과 관련이 있는 판매를 목적으로 하는 식품으로 아니 볼 수 있으므로 표시 사항의 적용을 받지 않는다 할 수 있을 것이다. 또한 청구인은 10년 이상 수출품만을 생산하고 판매(수출)하고 있을 뿐 아니라 인터넷 홈페이지 상에 01. 회사소개 란에도 사업내용으로는 수출만 하는 것으로 표기하였고, 02. 상품소개 란에서도 각 상품을 판매를 하고 있지 않다고 표기하고 있다. 그렇다면 청구인의 표시 내용들은 국민보건과 관련있는 판매를 목적으로 하지 않는 것으로 보아 식품위생법 제11조(허위표시 등의 금지)의 적용이 배제되어야 함에도 청구인의 홈페이지 상의 김치의 기능란의 문구가 위법성이 있다하여 피청구인이 행한 처분행위는 재량권을 일탈한 위법을 범하고 있다고 할 것이다.
(2) 부당성
(가) 청구인의 홈페이지상의 김치의 효능란은 정부투자기관인 농수산물유통공사의 홈페이지(www.kimchi.or.kr) 중 김치의 효능란을 그대로 퍼온 글로서 이는 부산대 김치 연구소 등에 의해 발표되고 학계에서 인정된 내용들이다. 따라서 청구인은 전 (1)항과 같이 국내 판매를 하지 않는 상품이므로, 이를 표기하였고, 전술한 바와 같이 농수산물 유통공사 홈페이지란 중 김치의 효능란을 그대로 퍼온 글이므로 상호간 지위가 유사함에도 청구인이 단순히 제조업체라는 이유만으로 허위의 광고를 하였다함은 부당하다고 할 것이다.
(나) 청구인의 홈페이지 상의 김치의 효능란 표현 등은 김치의 특징인 발효과정상의 특성과 제 원재료들이 가진 약리작용 등에 의해 식품으로서 섭취하였을 경우, 이러한 예방효과가 있다는 홍보일 뿐이지 결코 특정 질병의 치료에 효능이 있다는 표현 및 광고가 아니며, 또한 한국인의 대표적 먹거리인 김치가 어떠한 표현을 쓴다고 하여도 한국인이라면 의약품으로 혼동할 우려가 있다고 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 피 청구인은 청구인이 허위·과대 광고를 기재하였다고 하고 행한 행정처분은 부당하다고 할 것이다. 본 건 관련 유사한 내용의 사법당국의 판결문을 첨부하오니 참조 바란다.
(다) 당사는 1991년 김치 수출을 개시한 이래 대한민국이 김치 종주국임을 전 세계에 알리고 김치 종주국으로서의 자존심을 잃지 않기 위해 전통제조기법을 유지한 제조기술을 확보하고 뛰어난 국산 원자재를 사용하여 일본의 기무치와 다른 제품을 생산 및 판매를 해왔을 뿐 아니라 이를 현지 소비자에게 차별성 등을 부각시켜 홍보하여 왔다. 세계가 글로벌화 되어 가는 이 때 식품의 약리작용이나 맛의 관점에서 세계 어디에 내어놓아도 손색없는 김치를 더욱더 연구 발전시키고 더욱더 홍보·선전하여 세계 식품화 하여야 할 것이며 이는 민·관 및 기업들이 혼심일체가 되어 해결하여야 할 과제일 것이다. 이런 관점에서 당사는 최선을 다하여 왔고 앞으로도 최선을 다할 계획이다. 그럼에도 불구하고 청구인의 이런 대외 활동 및 선전의 일환이 국내 관련법의 확대해석 및 적용으로 법 위반이 된다면 이는 저희 회사만의 문제가 아니라 대한민국 김치수출산업 전반의 문제가 될 것이며 이는 가뜩이나 어려운 경제여건 속에서 기업인들의 의욕을 꺾는 것이며, 대한민국 대표 먹거리인 김치의 우수성을 세계로 홍보하는 일 자체가 불법으로 전환되는 모순이 발생할 것이다. 따라서 피청구인의 처분행위는 이런 점에서 부당하다 할 것이다.
(라) 또한 전술한 바와 같이 김치는 수출김치의 특성이 있어 재고생산이 불가하고 주문 생산에 의할 수밖에 없으므로, 만약 영업정지 15일간 청구인이 생산활동을 전면 중지 할 수밖에 없다면 생산직 종업원 약 40여명은 휴직할 수밖에 없으며, 이럴 경우 생계유지에 막대한 지장을 줄 것이며, 또한 일본 시장 내에서는 한국 업체끼리의 경쟁이 있는 것이 아니라 일본의 생산 업체 그리고 중국 제품 등과의 경쟁이 상상을 초월한 심각한 수준이므로 15일간이라는 휴업 기간은 십 수년간 쌓아온 시장을 한꺼번에 잃게 만들 것이며 일본 시장의 특성상 원상회복은 사실상 불가능할 것이다. 따라서 제품의 특성상 및 시장의 특성상, 회사가 사실상 폐업할 가능성도 있는 피청구인의 청구인에 대한 영업정지 15일의 처분은 유·무죄를 떠나서 회사 임직원의 생계가 달린 점과 국가적인 손실 등을 감안하면 너무나 과도한 처분인 것이다.
마. 결어
한국 경제가 어렵다고 한다. 그리고 WTO체제 하에서 한국 농산물은 외국 시장을 개척하여 수출하여야 한다고 하고 범정부적인 차원에서 수출을 지원하고 장려하고 있다. 이런 와중에도 피청구인은 국가이익 등은 전혀 고려치 않고 청구인의 홈페이지 제작 경위 및 전체적인 내용 파악 없이 특정 페이지 문구 표현 하나만의 위법성에만 잣대를 들이대고, 그나마 동일한 위법성에 대하여 사법 당국에서 법 적용에 무리함이 있음을 판단한 근거(판결문)가 있음에도 불구하고 이를 무시하고, 또한 피청구인의 행정처분의 결과로 제품의 특성과 시장의 특성상 15년의 역사와 50여 명의 임직원을 가진 회사가 사실상 폐업할 가능성이 있다는 점을 간과한 채 내린 15일간의 영업정지 처분은 지나친 처사라 아니할 수 없을 것이다. 따라서 피청구인의 위법성과 부당성을 국가 이익적인 차원과 사실상적인 관점에서 검토하시어 적절한 조처를 부탁드리는 바이다.
바. 따라서 청구인은 피청구인이 2005. 8. 31. 청구인에게 한 15일(2005. 9. 15. ～ 2005. 9. 29.)의 영업정지 처분을 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
(1) 경인지방식품의약품안전청에서 허위·과대광고에 대하여 인터넷 광고매체 에 대한 모니터링 결과 청구인의 업소 홈페이지(http://www.○○○.co.kr)에 김치는 항균작용, 장염, 결장염예방, 산중독증, 성인병예방, 항암 등의 효과가 있다고 허위·과대광고 하였다하여 ○○지방식품의약품안전청 식품감시과-5944(2005.8.5)호로 위반업소 통보받고,
(2) 이에 피청구인은 행정절차법 제21조제1항의 규정에 의거 청구인에게 위반사항에 대하여 처분사전통지 및 의견진술 기회를 부여 하였으며,
(3) 의견제출 받은 결과 청구인은 1990년부터 김치가공을 시작으로 대 일본수출, 국내시판 하지 않음, 따라서 홈페이지 제작도 일본의 거래처 홍보를 하기 위해서 일본판을 위주로 제작했으며, 홈페이지 상품란에도 인터넷 판매는 하지 않는다고 명시 하였고, 허위·과대광고 및 의도가 추호도 없다고 주장하며, 홈페이지에 게재된 내용은 회사소개, 상품소개란에 있는 것이 아니라 김치자료실에 실린 내용이며, 홈페이지 자료실은 김치의 효능에 대한 일반적으로 알려진 사실을 나타낸 컨텐츠이며 동 내용은 농산물유통공사 홈페이지의 김치의 효능란에서 퍼온 글이고, 김치 기능성에 대해서는 학술발표 등으로 한국 국민이라면 다 알고 있는 사실인바 이를 허위라고 하는 것은 부당하다며 이와 유사한 확정판결로 볼 때 위반사항 아님을 의견제출하여,
(4) 의견제출 내용을 검토한바 청구인의 홈페이지(http://www.○○○.co.kr)에 김치는 항균작용, 장염, 결장염 예방, 산중독증, 성인병 예방, 항암 등의 효과가 있다는 허위·과대광고에 해당되어 식품위생법 제11조(허위표시등의 금지) 규정 위반으로 같은 법 제58조(영업허가의 취소등) 제1항제1호, 같은 법시행규칙 제53조(행정처분기준)「별표 15」Ⅱ 개별기준 1.식품제조가공업등 8호 타목 (1)의 규정에 위반되어 영업정지 15일, 당해제품폐기(표시된제품에 한함)처분을 하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 식품위생법 제10조(표시기준) 제1항에서 식품의약품안전청장이 고시한 식품등의 표시기준 제6조(표시사항의 적용특례)에는 수출식품에 대하여는 수입자의 요구에 따라 표시할 수 있다라고 명백히 규정하고 있으므로, 수출식품은 표시사항의 적용을 받지 않는다 할 수 있을 것이므로 그렇다면 청구인의 표시 내용들은 국민보건과 관련 있는 판매를 목적으로 하지 않는 것으로 보아 식품위생법 제11조(허위표시등의 금지)의 적용이 배제되어야 함에도 청구인의 홈페이지 상의 김치의 기능란의 문구가 위법성이 있다하여 피청구인이 행한 처분행위는 재량권을 일탈한 위법을 범하고 있다고 주장한 부분에 대하여는
식품위생법 제10조(표시기준), 식품의약품안전청장이 고시(제2000-36호)한 식품등의 표시기준 제6조(표시사항의 적용특례) 6호 수출품에 대하여는 수입자의 요구에 따라 표시할 수 있다라는 표시사항 특례규정은 수입자의 요구에 따라 표시사항을 표시할 수 있다는 것이지 식품위생법 제11조(허위표시등의 금지)의 허위표시도 가능하다는 내용이 아니므로 적법한 행정처분이다.
(2) 청구인의 홈페이지상의 김치의 효능란은 정부투자기관인 농수산물유통공사의 홈페이지란 중 김치의 효능란을 그대로 퍼온 글로서 이는 부산대 김치 연구소 등에 의해 발표되고 학계에서 인정된 내용들이다. 따라서 국내 판매를 하지 않는 상품이므로 이를 표기 하였는데 청구인이 단순히 제조업체라는 이유만으로 허위·과대광고를 하였다함은 부당하다는 주장에 대하여는
식품위생법시행규칙 제6조제1항(허위표시·과대광고의 범위)에는 인터넷등의 방법에 의하여 식품품질, 영양가, 원재료, 성분 또는 사용에 대한정보를 알리는 행위중 제조방법에 관하여 또는 발견한 사실로서 식품학, 영양학 등의 분야에서 공인된 사항외의 표시·광고는 아니되며, 특수영양식품 및 건강기능식품에 한하여 한국식품공업협회, (사)한국건강기능식품협회에서 기능성 표시·광고의 심의를 받아야만 표시가 가능하므로 김치는 기능성에 대하여 표시할 수 없는 품목에 해당된다.
김치가 항균작용, 장염, 결장염예방, 산중독증, 성인병예방, 항암효과가 있다는 내용은 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 김치가 식품위생법에 의하여 식품으로 공인 받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 김치를 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시를 규제하는 식품위생법에 위반되는 것이다.
(3) 청구인의 홈페이지 상의 김치 효능란 표현등은 김치의 특징인 발효과정상의 특징과 원재료들이 가진 약리작용 등에 의해 식품으로서 섭취하였을 때 이러한 예방효과가 있다는 홍보일 뿐이지 결코 특정 질병의 치료에 효능이 있다는 표현 및 광고가 아니다. 본건과 관련하여 전주비빔밥의 홈페이지 허위·과대광고건의 판례에도 무죄이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인의 허위·과대광고를 기재하였다고 행정처분한 것은 부당하다고 주장하나,
식당업의 영업자가 홈페이지에 비빔밥의 효능을 허위·과대광고한 건으로 식품접객업(식당업)의 허위·과대광고 행위에 대하여는 2005. 7. 28.자로 식품위생법 시행규칙 개정되어 1차위반시 영업정지 15일에서 시정명령으로 완화 되었고, 식품제조·가공업소는 과징금제외항목으로 강화 되었으므로 상기 판례를 인용할 수 없으며,
청구인의 홈페이지에 김치는 항균작용, 장염, 결장염예방, 산중독증, 성인병예방, 항암효과를 게재된 사항이 항시 열람가능하고 출력 가능하여 식품위생법 제11조(허위표시등의 금지) 위반사항으로 같은 법 제58조(영업허가의 취소등) 제1항제1호, 같은법 시행규칙 제53조(행정처분기준)「별표 15」Ⅱ 개별기준 1.식품제조·가공업등 8호 타목 (1)의 규정에 의거 영업정지 15일, 당해제품폐기(표시된 제품에 한함)처분 하였고, 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시나 광고행위는 과징금 제외대상(시행규칙 제53조 관련 별표15 Ⅲ 1. 다.)이므로 이 처분은 적법한 행정처분이다.
다. 결론
청구인의 인터넷 홈페이지(http://www.○○○.co.kr)에 김치는 항균작용, 장염, 결장염예방, 산중독증, 성인병예방, 항암효과 등을 게재한 것은 식품위생법 제11조 허위·과대광고에 해당되므로 영업정지 15일과 당해제품 폐기(표시된 제품에 한함)처분은 적법한 절차를 거친 정당한 행정처분이다. 그러므로 청구인에 대한 피청구인의 이건 처분은 적법하므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.
3. 판 단
가. 먼저, 관련법규를 살펴보면, 식품위생법 제11조, 제22조, 제58조, 제65조 및 같은 법시행령 제7조, 제13조, 제36조 같은 법시행규칙 제6조, 제53조에 의하면 식품제조·가공업이라 함은 식품을 제조·가공하는 영업을 말하며, 식품제조·가공업을 하고자 하는 시·도지사에게 신고를 하여야 하며, 식품등의 명칭·제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 과대광고의 범위는 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질에 관하여는 용기 포장 및 신문, 잡지, 인터넷 등의 방법에 의하여 식품등의 명칭·제조방법·품질·영양가·성분 또는 사용에 대한 정보를 알리는 내용 중 질병 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니되며, 이중 질병치료에 효능이 있다는 내용을 광고하여 이를 1차 위반한 때에는 영업정지 15일과 당해제품 폐기 처분을 하도록 되어 있고, 식품제조·가공업의 경우 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시나 광고 위반 행위는 과징금 제외대상으로 규정되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류와 경상남도행정심판위원회 심리시 진술한 당사자 구두진술 내용을 종합하면, 청구인은 1994. 8. 18.부터 ○○○시 ○○면 ○○리 690-10번지에서 (주)○○○○(연매출액 53억, 직원 45명)이라는 상호로 김치제조업(김치·절임식품)을 해오다 청구인회사 홈페이지에 김치가 항균작용, 장염·결장염예방, 산중독증, 성인병예방, 항암 등의 효과가 있다고 게재한 사실이 경인지방식품의약품안정청에 적발되어 2005. 8. 31. 피청구인으로부터 허위·과대광고를 한 행위로 15일(2005. 9. 15.～ 2005. 9. 29.)의 영업정지와 당해제품폐기 처분을 받은데 대하여, 청구인은 생산 김치 전량을 일본에 수출만 하고 있으며, 문제가 된 홈페이지는 일본 수입업체들이 한국 김치의 주요 특성과 기능성 등을 부각시켜 달라는 요구에 따라 홈페이지를 2005. 7.경 구축하였으며, 문제가 된 게재내용은 회사소개, 상품소개란에 있는 것이 아니라 김치자료실에 실린 내용이며 농수산물유통공사 홈페이지 내용을 퍼온 것으로서 수출식품은 국민보건과 관련이 있는 판매를 목적으로 하는 식품이 아니므로 표시 사항의 적용을 받지 않는다 할 것이고, 김치는 의약품으로 혼동할 우려도 없다고 할 것이므로 이 건 처분은 위법·부당하므로 취소해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 청구인은 이 건 심판청구 이유서에서 일본 수입업체 요구에 의하여 홈페이지에 게재한 것이며, 식품위생법 제10조(표시기준) 제1항에서 식품의약품안전청장이 고시(제200-36호)한 식품등의 표시기준 제6조(표시사항의 적용특례)에는 수출식품에 대하여는 수입자의 요구에 따라 표시할 수 있다라고 명백히 규정하고 있어 수출식품은 표시사항의 적용을 받지 않는다 할 수 있을 것이므로 청구인의 표시 내용들은 국민보건과 관련 있는 판매를 목적으로 하지 않는 것으로 보아 식품위생법 제11조(허위표시등의 금지)의 적용이 배제되어야 함에도 청구인의 홈페이지 상의 김치의 기능란의 문구가 위법성이 있다하여 피청구인이 행한 처분행위는 재량권을 일탈한 위법을 범하고 있다고 주장한 데 대하여 살펴보면, 피청구인은 이 건 처분서에서 청구인이 식품위생법 제11조(허위표시 등의 금지)에서 규정하고 있는 허위·과대광고에 대한 사항을 위반하였다고 적시하고 있고, 식품의약품안전청에서 고시한 식품등의 표시기준(식품의약품안전청고시 제2000-36호, 2000. 7. 28.) 제6조제6호에서 “수출식품에 대하여는 수입자의 요구에 따라 표시할 수 있다”라는 표시사항의 특례는 수출식품의 용기나 포장 등에 표시사항을 수입자의 요구에 따라 비교적 자유롭게 표시할 수 있도록 허용한 것이지 수출품이라고 하여 자사제품을 홍보할 수 있는 인터넷 홈페이지에서의 광고나 홍보 행위까지 자유롭게 할 수 있게 한 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 일본 수입업체가 표시사항에 대하여 청구인에게 어떤 요구를 하였는지에 대하여는 증거를 제시하지 않아 알 수는 없으나, 일본 수입업체가 표시사항에 대하여 어떤 요구를 하였다고 하여 허위·과대 광고행위까지 할 수 있는 것으로는 보이지 않는다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없어 보인다 할 것이다.
(2) 또한, 이 건 처분의 대상인 청구인 홈페이지에 있는 김치자료실의 김치의 효능란에 항균작용과 결장염·산중독증·성인병 등의 예방에 효능이 있다라고 한 것이 허위·과대광고에 해당하는지에 대하여 살펴보면, 헌법재판소에서 식품·첨가물의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고를 금지하고 있는 식품위생법 제11조제1항 중 식품·첨가물에 관하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고를 금지하는 부분 및 같은 법시행규칙 제6조제1항제2호(질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고)가 영업의 자유 등의 기본권을 침해하는지의 여부에 대한 결정에서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고 및 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고를 금지하고 있는 위 법령조항을 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하는 것으로 풀이하는 것은 위 법령조항의 입법취지에 어긋날 뿐만 아니라, 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 등에 대한 지나치게 포괄적인 규제를 허용하는 셈이 되어 헌법적으로 용인되지 아니하나, 위 법령조항을 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것으로서 한정적으로 풀이하면, 부당하게 의약품인 양 오도하는 표시·광고를 규제함으로써 국민의 건강을 보호한다는 입법목적을 달성할 수 있을 뿐만 아니라, 식품이 가지고 있는 약리적 효능에 관한 정보를 적절히 소비자에게 제공할 수도 있게 됨으로써 과잉규제로 인한 헌법위반의 소지도 아울러 없어지므로 위 법령조항은 그 적용범위를 위와 같은 합헌적인 범위 밖에까지 부당히 확장하지 아니하는 한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것이라고 볼 수 없다.(2000. 3. 30. 97헌마 108)라고 한 것과, 위 사건 헌법재판소의 결정이유서에서 이 사건 법령조항의 정당한 의미를 이 사건 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것으로 한정적으로 풀이하여야 할 것이다. 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것인지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용 기관이 구체적으로 판단할 수밖에 없을 것이다라고 한 것으로 볼 때, 청구인이 비록 자사 홈페이지를 통하여 일반적인 김치효능을 게재하면서 김치가 항균작용을 한다거나 김치에 함유되어 있는 섬유소가 장염·결장염을 예방해 준다, 정장작용을 한다, 산중독·성인병을 예방한다, 항암·생리대사의 활성화 등의 효과가 있다는 표현을 하고 있는 것은 사실이나 이는 전체적으로 보아 김치자체가 발효식품으로서 가지고 있는 일반적인 약리적 효능을 표시하는데 그치는 것으로 보일 뿐, 김치가 특정 질병의 치료에 효능이 있는 것을 주된 목적으로 하여 표시하였다거나 광고를 하였다고는 보이지 않는다 할 것이고, 또한 김치는 우리나라 고유의 전통식품으로써 김치 자체가 사회 일반인에게 널리 알려져 있어 일반인이라면 누구나 김치가 식품이 아닌 의약품으로 혼동할 수 있는 우려가 있다고 볼 수 없는 것은 명백하다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 법리를 오해한 것으로 보이고,
(3) 아울러, 이 건 처분 내용을 살펴보면 피청구인은 식품위생법 제11조(허위표시등의 금지)를 위반하였으므로 같은 법 제58조(허가의 취소등)의 규정에 의하여 처분한다라고 하면서 영업정지 15일과 당해 제품폐기(표시된 제품에 한함) 처분을 한 것은 같은 법 시행규칙 제53조에 의한 별표15 행정처분기준(Ⅱ-8-타-(1), 순차적 적용)의 ‘질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시나 광고’에 해당되어 처분하였다고 보아야 할 것이나, 청구인의 홈페이지 김치자료실의 카테고리 속에 있는 김치의 효능란에서 설명하고 있는 내용은 김치의 일반적인 약리적 효능에 해당되는 질병을 열거하면서 질병의 예방에 효능이 있는 것으로 설명하고 있을 뿐, 김치의 약리적 효능이 질병의 치료에 효능이 있는 것으로는 표현하고 있지 않은 것으로 보아 청구인은 우리나라 김치를 해외에 수출하는 기업인으로서 우리 김치의 일반적인 우수성을 알리는데 목적이 있었던 것으로 보이고, 김치의 약리적 효능을 강조한다거나 각종 질병의 치료에 효능이 있는 것으로 광고나 표시를 하였다고는 보이지 않는다 할 것이므로 이 건 처분의 근거가 되는 청구인의 홈페이지에 게재된 김치가 항균작용을 한다거나 하는 등 내용이 ‘질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시나 광고’에 해당되는 내용으로 보기에는 무리가 있어 보인다.
라. 그렇다면 2005. 8. 31. 피청구인이 청구인에게 한 15일(2005. 9. 15.～ 2005. 9. 29.)의 영업정지처분을 취소해 달라는 청구인의 청구는 이유있다고 판단되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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