| 이 유 (2005-170)
1. 청구인 주장
가. 청구인은 1991. 3. 19. ○○시 ○○동에서 약국을 개설한 후 1992. 10. 21. 변경등록하여 지금까지 ○○시 ○○동 37-3 ○○빌딩 1층 101호에서 ○○약국이라는 상호로 약국을 운영하고 있으며, 청구인의 약국이 소재한 ○○빌딩은 지상 5층 건물로서, 위 빌딩 2층에는 의료기관 7개소가 운영되고 있었는데 2005년 초경 위 빌딩 207-1호에 있던 의료기관 1개소가 폐업을 하였고, 2005. 3월경 청구외 ○○○가 비어있는 위 207-1호 점포를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 청구외 ○○○는 위 점포에 대한 건축물대장 전환신청을 하여 2005. 3. 29. 위 207-1호를 208호와 209호로 나눈 후 208호 점포는 청구외 ○○○에게 임대하여 청구외 ○○○이 2005. 4월경‘○○○생과일쥬스’라는 상호로 생과일쥬스점을 개업, 운영하여 왔고, 209호 점포는 계속 빈 점포로 남게 되었다.
나. 위 청마빌딩 1층에서 약국을 운영하고 있던 청구인은 위와 같은 경위로 2층 209호 점포가 비어있자, 약국장소를 209호 점포로 이전하여 약국을 운영할 생각으로 관련법규에 따라 2005. 5. 13. 피청구인에게 약국장소 이전을 내용으로 하는 약국등록사항 변경신청을 하였다. 그러나 피청구인은 2005. 5. 17. 청구인에게 약사법 제16조 제5항 제2호, 제3호, 제4호에 의거 의료기관과 약국간의 공간적, 기능적인 독립성을 유지토록 하는 입법취지와 보건복지부에서 통지한 의료기관과 약국의 담합금지 대책을 감안할 때 장소변경신청이 불가하다며 청구인의 신청을 거부하였다.
다. 청구인은 약국등록사항 변경신청에 대한 피청구인의 수리여부는 기속행위임에도 재량으로 이 사건 처분을 한 위법이 있다면서, 약사법 제16조 제2항은 약국개설 또는 등록된 사항을 변경하고자 하는 자는 관할 행정청의 장에게 등록을 얻어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 등록을 받지 아니하는 경우를 규정하고 있는 바, 위 규정들에 의하면, 약국개설 또는 등록변경 신청에 대하여 행정청은 법이 제한하고 있는 사유가 있는 때에는 그 등록을 거부하여야 하고 그 사유가 없는 때에는 등록을 거부할 수 없으므로 위 신청에 대한 행정청의 처분(수리 여부)은 그 성질상 재량의 여지가 없는 기속행위라 할 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 등록신청이 약사법 제16조 제5항 각호의 경우에 해당되지 않는 한 피청구인은 이를 수리하여야 하고, 이 외의 사유로써 청구인의 등록신청을 거부하지 못한다 할 것이다.
라. 그런데 피청구인의 이 사건 처분이유는 위 법에서 정한 사유가 아니라면서 피청구인은 이 사건 처분이유로 약사법 제16조 제5항 제2호, 제3호, 제4호에 의거 의료기관과 약국간의 공간적, 기능적인 독립성을 유지하도록 하는 입법취지와 또한 2001. 8. 6. 자로 보건복지부에서 통지한 의료기관과 약국간의 담합금지 대책을 감안할 때 장소 변경이 불가하다라고 밝히고 있는데, 이는 곧 청구인의 등록신청이 약사법 제16조 제5항의 각호에 해당하지는 아니한다는 뜻을 나타내는 것이다. 왜냐하면, 위 문언 그대로 해석하더라도 청구인의 등록신청이 약사법 제16조 제5항에 해당된다는 사실을 표현한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 청구인의 등록신청이 동 법조항에 해당된다면 피청구인은 이를 이유로 등록거부를 하면 되지 등록거부사유로 굳이 동 법조항을 입법한 취지나 행정청간의 배부문건을 언급할 필요가 없기 때문이다. 결국 이 사건 처분은 청구인의 신청이 약사법 제16조 제5항에서 규정하고 있는 거부사유에 해당되어서가 아니라 동 법조항을 입법한 취지와 행정청간의 내부문건을 감안하여 피청구인이 재량으로 판단한 것이라고 밖에 볼 수 없으며, 약국변경등록에 대한 행정청의 수리 여부는 기속행위임을 감안할 때 행정청의 재량으로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다 하지 않을 수 없다.
마. 청구인의 등록신청이 약사법 제16조 제5항 제2호, 제3호, 제4호에 해당하는지 여부를 살펴보면 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인지여부로서, 청구인이 약국 장소변경등록 신청을 한 점포는 집합건물에서 다른 점포들과 명확히 구분되어 있는 독립된 빈 점포이고, 이 사건 점포가 있는 지상 5층 건물인 청마빌딩은 의료전문빌딩이 아니라 판매시설, 업무시설, 근린생활시설 등 여러 종류의 업종이 각자 고유의 점포를 소유하고 영업을 하고 있으므로 이사건 점포는 의료기관의 시설 안 또는 구내가 아님이 명백하다. 따라서 이 사건 등록신청은 약사법 제16조 제5항 제2호에 해당되지 않는다.
바. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우인지 여부를 살펴보면, 청구인이 이전하고자 하는 이 사건 점포는 과거 의료기관으로 이용된 적이 있는 것은 사실이지만, 그 의료기관이 계속 존속중인 상태에서 시설 또는 부지 일부를 분할·변경하여 약국개설을 신청한 것이 아니라 의료기관이 완전히 폐업을 하여 빈 점포가 된 연후에 약국개설을 신청한 것이므로 이 사건 점포에서의 약국개설이 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하는 경우에 해당된다고 보기 어렵다. 만약 과거 의료기관이 있었다는 이유만으로 이 사건 점포에서의 약국개설이 위 법조항에 해당된다고 판단한다면, 이는 위 법조항을 지나치게 확대해석한 결과가 될 것이다. 왜냐하면, 집합건물의 점포들은 시장 상황에 따라 무수히 업종을 변경하기 마련인데, 위 해석에 의하면 일시적으로 의료기관으로 개설된 점포는 영구히 약국으로 개설할 수 없어 사유재산권 행사에 지나친 제약을 가하게 되므로 매우 불합리하기 때문이다. 따라서 위 법조항은 대형병원이 주차장의 일부를 분할하여 약국을 개설하거나 의원 안에 shop in shop의 형태로 약국을 개설하는 경우에 한정하여 적용되는 것으로 해석되어야 할 것이므로 청구인의 이 사건 등록신청은 위 법조항에 해당되지 않는다.
사. 의료기관과 약국간에 전용의 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우인지 여부를 살펴보면, 이 사건 점포가 위치한 청마빌딩 2층에는 6개소의 의료기관 외에도 208호 점포에 ○○생과일쥬스점이 이미 영업을 하고 있는데, 이 생과일쥬스점은 일반인이 통상적으로 이용하는 점포라 할 것이므로 209호 점포에 약국이 개설된다 하더라도 건물 2층 복도가 의료기관과 약국의 이용자들만이 이용하는 전용통로로 볼 수 없음이 명백하다. 가사 위 208호의 생과일쥬스점이 단지 약국 개설을 위한 방편으로 개업한 것에 불과하여 실질적으로 영업을 하지 않는 등 특별한 사정이 있어 2층의 복도가 약국과 의료기관의 이용자들만이 이용하는 전용통로로 평가되어 약국개설 등록이 취소될 수 있음은 별론으로 하더라도, 단지 위장점포일 것이라는 심증만으로는 약국개설 등록을 거부할 수 없다 할 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 등록신청은 그 거부사유를 규정한 약사법 제16조 제5항 각호의 경우에 해당하지 않는다 할 것이다.
아. 그러므로 약국등록사항 변경신청에 대한 수리여부는 기속행위임에도 불구하고 피청구인은 재량으로 이 사건 처분을 하였으므로 위법하며, 이 사건 등록신청은 그 등록 거부사유를 규정한 약사법 제16조 제5항 각호의 경우에 해당되지 않음이 분명하여 이 사건 처분은 근거없이 이루어진 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 청구인은 1991. 3. 19부터 ○○시 ○○동 37-3 ○○빌딩 1층 101호에서‘○○약국’이라는 상호로 약국을 개설 등록하여 현재까지 운영하고 있으며, 청구인의 약국이 소재한 ○○빌딩은 지상 5층 건물로서 위 빌딩 2층에는 의료기관이 7개소가 운영되고 있었는데, 2005. 03. 11일 2층 207호 산부인과의원이 폐업을 하였고 그 후 같은 해 3월 매매로 소유권이 이전되었으며 다시 2005. 3. 29. 207호를 건축물대장 전환신청을 하여 208호와 209호로 점포 분할한 후 208호 점포는 ○○○에게 임대하여 2005. 4. 16.『○○생과일쥬스』라는 상호로 생과일 쥬스점을 개업 운영하고 있고, 위 ○○빌딩 1층에서 약국을 운영하고 있던 청구인은 209호 점포에 2005. 5. 13. 피청구인에게 약국등록사항변경 신청을 하여 2005. 5. 16. 출장확인 및 보건복지부민원질의회시 의약품정책과-1207(2005.04.28)호및 보건위생과-12954(2005. 05.02)호와 같이 약사법 제16조 제5항 제2호에서 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우, 제3호에서 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우, 제4호에서 의료기관과 약국 간에 전용의 복도계단승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다라고 되어 있어 의료기관과 약국간의 공간적, 기능적인 독립성을 유지토록 하는 입법취지와 또한 2001. 8. 6.로 보건복지부에서 통지한『의료기관과 약국의 담합금지 대책』을 감안 약국장소 변경신청이 불가능함을 통지 하였다.
나. 청구인은 약사법 제16조 제5항 각호에 해당되지 않는 한 피청구인은 등록신청을 거부하지 못한다고 주장하나, 약사법 제16조 제5항 제2호의 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우에 대하여 집합건물로 2층 전층이 의료시설로 2005. 3. 11.로 의원 한곳이 폐업되어 폐업된 장소에 의료기관과 약국간의 공간적, 기능적인 독립성을 유지토록 하는 입법취지와 보건복지부에서 통지한『의료기관과 약국의 담합금지 대책』을 감안하면 약국등록사항 변경이 불가하며, 또한 청구인은 이 사건의 신청이 약사법 제16조 제5항 제2호, 제3호, 제4호에 해당하지 않는다고 주장하나, 약사법 제16조 제5항 제3호의 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우로서『의료기관과 약국의 담합금지 대책』에 의료기관에서 사용하던 시설이나 부지 일부를 용도 변경하여 타인에게 임대매매한 후 해당 시설이나 부지에 약국을 개설하는 경우로 위 청마빌딩 1층에는 2개의 약국이 개설되어 이 중에 청구인이 2층으로 이전하고자 하는 점포는 2005. 3. 11.로 의원 한곳이 폐업하고 폐업한 장소가 같은 해 3월 매매로 소유권이전이 되었고, 다시 2005. 3. 29. 207호를 건축물대장 전환신청을 하여 208호와 209호로 분할한 후 208호 점포는 ○○○에게 임대하여 2005. 4. 16. 『○○생과일쥬스』라는 상호로 생과일쥬스점을 개업 운영하고 있으며 당시 2005. 5. 16.자로 약국개설사항변경신청을 하였다가 위의 사유 등으로 본인이 취하를 하였으며 이후 재신고로 불가 통지하였다.
다. 약사법 제16조 제5항 제4호에서 의료기관과 약국 간에 전용의 복도계단승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우를 규정하고 있는데 위 청마빌딩 2층은 전층이 의원시설로 동일한 건물 내에 의료기관과 약국이 출입구를 함께 사용하도록 개설된 경우 및 동일 건물의 동일 층에 의료기관과 약국이 개설되어 있는 경우로서, 동일 층에 의료기관과 약국 외의 점포가 있더라도 동점포가 의료기관약국 이용자만을 위한 것(매점휴게실 등)이거나 일반인이 통상적으로 자주 이용하지 아니하는 것(창고주택사무실 등)인 경우에는 약국등록사항 변경 불가하다고 하고 있다. 208호 『○○생과일쥬스』는 배달을 주로 하는 업소이며 왕래를 하는 손님은 드물고 이용자 일부는 의원을 이용하는 고객이며, 이는 일반인이 통상적으로 자주 이용하지 아니하는 경우(차고, 주택, 사무실 등)에 포함된다 할 것이다.
라. 위의 사실로 약국등록사항변경신청에 대하여 보건복지부 질의 회시 및 위치 등을 종합적으로 검토 한 바 약사법 제16조 제5항에 의거 의료기관과 약국간의 공간적, 기능적인 독립성을 유지토록 하는 입법취지와 또한 2001. 8. 6. 로 보건복지부에서 통지한 『의료기관과 약국의 담합금지 대책』과 보건복지부 질의회시 등을 종합해볼 때 피청구인의 처분은 부당하거나 재량권을 일탈한 행정행위가 아닌 적법한 처분이므로 만약 청구인의 주장대로 약사법 제16조 제5항을 제한적으로 해석한다면 많은 의료기관과 약국이 약사법을 악용하여, 결과적으로 의약분업의 취지를 훼손하고 의료기관과 약국의 담합 우려가 크다 할 것이며 청구인의 청구는 공익보다 사익이 크므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면,
(1) 약사법 제16조 제2항 약국을 개설하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 개설등록을 얻어야 한다라고 하고 등록된 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다라고 하고 있으며, 같은 법 제3항에서 제2항의 규정에 의한 등록을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 의하여 필요한 시설을 갖추어야 한다라고 하고 있으며, 제4항에서는 특별시·광역시 또는 도는 대통령령이 정하는 기준에 의하여 특별시·광역시 또는 도 규칙으로 약국의 개설등록기준을 정할 수 있다라고 하고 있으며, 제5항에서는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다라고 하면서, 제1호에서 개설등록이 취소된 자로서 취소된 날로부터 6월을 경과하지 아니하는 경우를 규정하고 있고, 제2호에서 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우를, 제3호에서는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우를, 제4호에서는 의료기관과 약국 간에 전용의 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우를 규정하고 있다.
(2) 2001. 8. 11. 시달된 보건복지부의 의료기관과 약국의 담합금지대책에 의하면 약국의 개설 장소 제한에 대하여 약국의 개설 장소 제한은 의료기관과 약국간의 공간적·기능적인 독립성을 유지할 수 있도록 다음의 경우 약국개설을 금지할 것을 규정하면서 다항의 의료기관과 약국간의 전용의 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우로서 동일 건물의 동일 층에 의료기관과 약국이 개설되어 있는 경우로서, 동일 층에 의료기관 및 약국외의 점포가 있더라도 동 점포가 의료기관·약국 이용자만을 위한 것(매점·휴게실 등)이거나 일반인이 통상적으로 자주 이용하지 아니하는 것인 경우를 포함한다라고 되어 있다.
나. 살피건대, 청구인의 주장과 피청구인이 제출한 제반서류 등을 종합해 보면,
(1) 청구인은 1991. 3. 19. ○○시 ○○동에서 약국을 개설한 후 1992. 10. 21. 변경등록하여 지금까지 ○○시 ○○동 37-3 ○○빌딩 1층 101호에‘○○약국’이라는 상호로 약국을 운영하고 있으며, 청구인은 동건물 2층 209호 점포가 비어있게 되자, 약국장소를 2층 209호 점포로 이전 운영코자 2005. 5. 13. 피청구인에게 약국등록사항 변경신청을 하였으나, 피청구인은 2005. 5. 17. 청구인에게 약사법 제16조 제5항 제2호, 제3호, 제4호에 의거 의료기관과 약국간의 공간적, 기능적인 독립성을 유지토록 하는 입법취지와 보건복지부에서 통지한“의료기관과 약국의 담합금지 대책”을 감안하여 약국등록사항 중 장소변경 불가통지를 한데 대하여,
(2) 청구인의 약국 소재 ○○빌딩은 지상 5층 건물로서, 위 빌딩 2층에 원래 의료기관 7개소가 운영되고 있었는데 2005년 초경 위 빌딩 207-1호에 있던 의료기관 1개소가 폐업을 하였고, 2005. 3월경 청구외 ○○○가 위 207-1호를 매수하여 2005. 3. 29. 위 점포 207-1호를 208호와 209호로 분할한 후 208호 점포는 임대하여 2005. 4월경‘○○생과일쥬스’라는 상호로 생과일 쥬스 점을 개업, 운영하여 왔고, 청구인의 209호 점포에 대한 약국등록사항 변경신청한 것으로 약국등록사항 변경신청의 수리는 기속행위임에도 피청구인은 재량으로 이 사건 처분을 하였으므로 위법하며, 등록거부사유를 규정한 약사법 제16조 제5항 각호의 경우에 해당되지 않으므로 이 사건 처분은 마땅히 취소되어야 할 것이라고 주장하면서 행정심판을 청구하였다.
다. 판단하건대,
(1) 청구인은 약국개설 또는 등록변경신청사항이 재량의 여지가 없는 귀속행위로서 변경등록 수리를 거부할 수 없다고 주장하고 있으나, 귀속행위는 일정한 요건에 해당하면 일정한 행정행위를 할 것을 법이 명하고 있는 경우에 법률효과의 선택과 결정에 있어서 자유영역을 가지지 못하는 경우를 말하는 것으로 약사법 제16조에 의한 약국의 개설과 변경등록사항이 청구인의 주장처럼 귀속행위라 하더라도 이는 관련법규에서 제한하고 있는 사항이 없는 경우에 한한다고 할 수 있을 것이고, 청구인이 약국개설등록사항을 변경등록코자 하는 ○○시 ○○동 소재 ○○빌딩 2층 209호는 총 9개의 점포 중 7개가 의원이며, 2층의 전체구조가 1개의 중간 복도를 두고 양측으로 나열된 점포구조로서 의료기관과 약국 간에 입출관계의 동선이 유일한 전용복도를 사용하는 경우로서 보건복지부의 질의회신사항이나‘의료기관과 약국과의 담합금지대책’에서 밝힌바와 같이 약사법 제16조 제5항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 의료기관과 약국간의 공간적·기능적인 독립성을 유지하도록 하고 있는 입법취지에 부합되지 않는 장소라 할 수 있을 것이고, 또한 청구인이 약국개설등록사항 변경등록 신청한 장소는 동일 건물의 동일 층에 의료기관과 약국이 개설되는 경우로서 동일 층에 의료기관 및 약국외의 점포가 있다하더라도 동 점포가 의료기관·약국 이용자만을 위한 것이거나 일반인이 통상적으로 자주 이용하지 아니하는 것인 경우 의료기관과 약국의 이용자가 해당건물의 복도를 전용통로로 이용하는 경우에 해당된다고 한 보건복지부의 약사법 제16조 제5항 제4호에 대한 해석이 법리를 오인하였다고도 보이지 않으므로 피청구인의 이 건 처분은 정당한 처분이라 할 것이다.
라. 따라서, 피청구인이 2005. 5. 17.자 청구인에게 약국등록사항 장소변경신청 불가처분을 취소해 달라는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이므로 주문과 같이 재결한다. |
