| 이 유(2005-114)
1. 청구인 주장
가. 청구인은 2005. 2. 16.자 피청구인에게 1차 분묘개장허가 신고서를 접수하였으나 다음과 같은 4가지 이유 즉, 기존분묘 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류, 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류를 보완하여 제출하라고 반려하였다. 청구인은 이를 보완하여 2005. 2. 24.자로 접수하였는 바, 피청구인은 묘역이 잘 정리되어 있으므로 이를 반증할 명확한 근거서류를 제출하라는 이유를 제시하면서 반려하였다. 2005. 3. 4. 신청서 반려에 대한 이의신청을 첨부자료를 붙여 재심을 요청하였다. 이 재심에 대하여 3월 중순 이유가 없다는 이유로 반려하였다.
나. 청구인은 피청구인이 반려한 사유 중 가항, 나항의 사유를 분명히 하고자 적법한 절차에 따라 분묘개장처리를 하고자 개장허가 신청을 한 것이다.
(1) 청구인은 구정 전 개장허가신청서 접수차 피청구인을 방문한 결과 구정에 성묘차 산소에 오면 연고를 확인할 수 있으므로 플래카드 및 알림판을 붙여 나타나지 않으면 개장신고를 받아주겠다고 하여 개장을 알리는 푯말 및 플래카드를 붙였다.
(2) 구정 후 1차 개장허가 신청서 접수차 담당자를 방문하니 사진의 원근표시와 일부토지의 토지소유자와 개장허가 신청자 차이 등을 이유로 서류보완을 지시하여 자료를 보완하여 제출하였다. 피청구인 담당자는 구정 전 플래카드 부착과 푯말 부착 등의 지시는 하지 않았다고 부인하였으며, 또한 새마을지도자 등 인우보증을 요구하였다.
(3) 인우보증을 하기 위하여 새마을지도자 등 새마을지도자가 소개한 사람들에게 사실을 확인한 무연분묘확인서를 보완하여 개장허가신청서를 접수하였다.
다. 이러한 요구조건에 따라 장사등에관한법률(이하 ‘장사법’이라 표기한다.) 제23조에 따라 정당한 절차를 이행하기 위하여 개장허가신고서, 인우보증서, 분묘의 연고를 알지 못하는 사유서, 무연분묘 확인사항 등의 개장허가 신청서류 일체를 완비하여 개장허가 신청을 한 것이다.
라. 또한, 구정을 맞이하여 분묘에 성묘를 다녀갈 것을 대비하여 플래카드 부착 및 각각의 분묘에 대한 개장 공고 표시 안내문, 신문공고 등을 하였으나 연락이 없었으며, 인근 새마을지도자 및 경작자 또한 새마을지도자가 오랫동안 주위에서 거주한 몇 사람을 소개하여 찾아가 수소문 하였으나 알 수 없다고 하였다. 상당한 기간 할 수 있는 모든 방법을 동원하여도 연고를 알 수 없었기 때문에 가장 합당한 ‘장사법’의 절차에 따라 개장허가 신청을 한 것이다.
마. 보건복지부 “장사업무 안내” P28～P34에 의하면 개장의 종류에서 첫째 묘지소유자 또는 연고자가 자기 소유 연고의 묘지를 개장하는 경우, 둘째 공설묘지 또는 사설묘지 설치자가 설치기간이 종료된 분묘에 대하여 개장하는 경우, 셋째 타인 소유토지나 묘지에 승낙없이 설치된 분묘를 개장하는 경우, 넷째 묘지 등 수급계획의 수립이나 무연분묘의 정리를 위한 묘지 일제조사 결과 무연분묘에 대하여 개장하는 경우 네가지 경우로서 이 건의 경우 세번째의 타인소유 토지나 묘지에 승낙없이 설치된 분묘를 개장하는 경우이고, 이를 개장하기 위해서는 (1) 당해 분묘의 설치자나 연고자를 알고 있는 경우, (2) 분묘의 설치자나 연고자를 알 수 없는 경우 두가지 경우로서 이 건은 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에 해당된다.
바. 통상적으로 한국인의 정서상 가장 많이 산소를 찾아와 돌본다는 2005. 4. 5. 한식 때에도 단 1건의 연고자도 나타나 연락한 사실이 없다. 다만 일전에 2건의 연고자라 하면서 온 내용증명의 사항은 연고자가 확실하게 밝혀지고 연고자의 대표성이 인정되면 협의 개장할 사항이다. 이러한 경우에 해당되는 합당한 모든 적법 절차를 준수하여 개장절차를 실행하고자 함에도 개장허가신고를 담당자의 주관적인 임의 판단에 따라 반려한 것은 합법적인 업무수행을 담당자가 불법적으로 할 수 밖에 없도록 유도하는 결과와 같게 될 것이며, 이는 직권남용에 해당된다고 사료된다. 이러한 사례는 이미 보건복지부 질의자료 및 관련 자료에도 명시된 자료이므로 확인 후 빠른 재결을 바란다.
사. 이에 청구인은 피청구인이 2005. 2. 25. 분묘개장허가신청서를 반려 처분한 것은 부당하므로 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 처분경위
(1) 청구인은 이 건과 관련하여 2005. 2. 16. 분묘개장허가 신청(1차)을 하였으나 피청구인은 신청인 부적격(토지소유자 상이)및 장사등에관한법률시행규칙 제14조제2항의 규정에 의한 부동산등기법 등 관계법령에 의하여 해당 토지 등의 사용에 관하여 당해 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류(즉, 분묘의 연고자가 분묘기지권을 주장하지 못하는 서류)를 갖추지 않았다는 이유로 2005. 2. 16. 반려 처분한 바 있으며,
(2) 다시 청구인이 2005. 2. 24. 한 분묘개장허가 신청(2차)에 대해서도 피청구인은 2005. 2. 24. 현지 출장하여 확인 한 바 신청인이 무연분묘로 신청한 7기 모두 연고자(관리자)가 당해 분묘에 대해 수호나 봉사를 다하고 있음을 육안으로 입증이 가능할 만큼 봉분과 묘역이 잘 정비되어 있고, 묘지의 연고자임을 주장하는 내용증명원 발송자 등이 있어 장사등에관한법률 제23조 및 같은 법시행규칙 제14조의 규정을 적용할 수 없다는 이유로 2005. 2. 25. 반려 처분을 하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 청구인이 주장한 적법한 처리 절차라 함은 장사등에관한법률 제23조를 청구인의 극히 주관적인 해석에 따라 신청한 사항으로 같은 법 제23조 규정은 타인의 토지 위에 토지소유자의 승낙 없이 당해 토지에 분묘를 설치하였거나 연고자를 알 수 없는 분묘의 개장허가로서 이건 개장허가 신청에 대해 담당공무원이 현지 출장한 바 개장허가 신청한 당해 분묘는 분묘의 수호와 봉사를 다하고 있음이 육안으로 입증될 만큼 봉분과 묘역이 잘 정비되어 있고, 또한 당해 분묘의 연고자가 청구인에게 내용증명 한 바와 같이 이건 신청에 있어서 타인의 토지위에 승낙 없이 설치한 분묘이거나 연고자를 알 수 없는 분묘가 아님이 여실히 입증되고 있어 청구인의 주장은 사실과 다르다 할 것이다.
(2) 청구인이 주장하는 상당한 기간 동안 연고자를 찾았으나 그 연고자를 알 수 없었다고 주장하고 있으나, 장사등에관한법률 제23조제2항에서 토지 소유자ㆍ묘지 설치자 또는 연고자는 제1항의 규정에 의한 토지 소유자의 승낙 없이 당해 토지에 설치한 분묘, 묘지의 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 당해 묘지에 설치한 분묘에 대해 개장을 하고자 하는 때에는 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 당해 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하여야 한다. 다만, 당해 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 그 뜻을 공고하여야 한다 라고 규정하고 있는 바,
청구인이 주장하는 상당한 기간 동안 이란 청구인이 제출한 증빙서류의 사진에 있는 분묘개장 공고문의 공고일자가 2005. 2. 4.자로 청구인이 제출한 신청서(2005. 2. 16.(1차), 2005. 2. 24.(2차))를 각각 기산시 불과 12일과 20일로써 장사등에관한법률 제23조제2항의 규정을 충족하지 못한다 할 것이며,
또한 이건 청구인인 토지소유자는 2004. 7. 29.자 매매로 인한 소유권이전으로 청구인이 개장허가 신청한 분묘 모두가 그 이전에 설치된 분묘로서 당해 분묘의 설치자나 연고자의 분묘기지권을 부인할 근거가 전혀 없음이 명백하다. 따라서 현재 관리되고 있는 분묘에 대해 단지 현재 상황만으로 그 연고자를 알 수 없다는 이유로 분묘개장허가를 신청 할 수는 없다 할 것이다.
(3) 보건복지부 “장사업무안내” P28～P34의 타인의 소유 토지에 승낙 없이 설치된 분묘 개장처리지침을 잘못 이해하고 무연분묘 처리 주장을 하고 있으나, 분묘기지권이 인정되는 분묘에 대해서는 당해 분묘의 기지권자와 협의 등이 없는 경우에는 임의로 그 당해 분묘를 개장 할 수 없다는 점을 분명히 하고 있는바 이건은 청구인의 주관적인 유권해석에 불과하므로 무연분묘를 주장하는 청구인의 주장은 배척되어야 한다.
(4) 보건복지부 질의에 명시된 사항의 “상당한 기간 계속하여 분묘의 연고자를 찾았으나 그 연고자를 찾지 못한 경우 다른 특별한 사유가 없는 한 개장허가 한다.”는 사항에 대해 청구인이 제출한 증빙서류의 질의 내용을 살펴본 바, 질의 자(조경태)는 소유토지내의 분묘 2기에 대해 질의한 날(2004. 4. 23)로부터 10개월 전인 2003. 6월부터 분묘의 주인을 찾았다는 점, 분묘 1기에 대해서 분묘의 연고자를 찾았다는 점 등 상당한 기간 동안 선의의 노력으로 다해 분묘의 연고자를 탐지하여 왔으므로 이 묘지에 대해 다른 특별한 사정이 없는 한 개장허가를 하는 경우이나,
이건 청구인의 신청은 상당한 기간 동안 연고자 등을 탐지하지 않았을 뿐만 아니라, 분묘기지권을 주장하는 내용증명원 제출인과 분묘 개장 관계로 ○○시 사회복지과에 내방한 민원인에 대한 분묘기지권을 부인하는 증빙서류가 없는 점에 있어서 이건 청구인의 주장 또한 이유 없다 할 것이다.
(5) 담당자의 주관적 임의판단에 따른 반려의 직권남용에 대한 청구인의 주장은 앞서 설명한 바와 같이 청구인의 분묘개장허가 신청은 장사등에관한법률 제23조 및 같은 법시행규칙 제14조의 규정을 적용할 수 없어 적법하게 반려 처분한 것이므으로 담당공무원의 주관적 임의판단에 의하여 반려한 것이 아니라 할 것이다.
라. 따라서 이 사건 반려 처분은 관련법 규정에 의하여 적법하게 처분한 것이므로 청구인의 청구는 모두 이유가 없어 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 장사등에관한법률 제2조, 제8조, 제23조 및 같은 법시행규칙 제12조, 제14조의 규정에 의하면, 개장이라 함은 매장한 시체 또는 유골을 다른 분묘 또는 납골시설에 옮기거나 화장함을 말하는 것으로 개장을 하고자 하는 자는 매장한 시체 또는 유골을 다른 분묘로 옮기거나 화장하는 경우에는 시체 또는 유골의 현존지 및 개장지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 각각 신고하여야 하고, 시장·군수·구청장은 신고를 받은 때에는 신고필증을 교부하여야 하며, 타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리 등에 있어서는 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙없이 당해 토지에 설치한 분묘나, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙없이 당해 묘지에 설치한 분묘에 대하여는 당해 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있으며, 이 때 신청인은 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류 및 부동산등기법 등 관계법령에 의하여 해당 토지 등의 사용에 관하여 당해 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 허가를 신청하여야 하며, 시장·군수·구청장은 개장허가신청을 받은 때에는 개장허가증을 교부하여야 하고, 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자는 개장을 하고자 하는 때에는 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 당해 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하여야 하며, 이 때 통보내용은 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 개장사유, 개장후 안치장소 및 기간, 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성명·주소 및 연락방법, 그 밖의 개장에 필요한 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 통보하여야 하고, 당해 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 중앙일간신문을 포함한 2 이상의 일간신문에 위의 사항을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일부터 1월이 지난 다음 공고하여야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류를 종합하면, 청구인은 2005. 2. 24. 피청구인에게 ○○시 ○○동 산 40-10외 2필지상의 분묘 7기에 대하여 택지개발을 목적으로 분묘개장허가 신청서를 제출하였으나, 2005. 2. 25. 피청구인으로부터 ①신청 묘지의 봉분과 묘역이 정리되어 관리를 하고 있으므로 이를 반증할 만한 명확한 근거서류를 제출하지 않으면 장사등에관한법률 제23조(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리 등)에 해당되지 않고, ②분묘의 연고자나 관리자와 협의하여 연고자로 하여금 개장토록 하여야 함을 사유로 반려처분을 받은 데 대하여, 청구인은 신청지에 개장을 알리는 푯말 및 플래카드를 붙였고, 신문 공고도 하였으나 연고자로부터 연락이 없었으며, 2건의 연고자라며 온 내용증명 사항은 연고자가 확실하게 밝혀지고 연고자의 대표성이 인정되면 협의 개장할 것이며, 모든 적법 절차를 준수하여 개장절차를 이행하고자 함에도 개장허가신고를 담당자의 주관적인 임의 판단에 따라 반려한 것은 직권남용에 해당되므로 반려처분을 취소해줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 장사등에관한법률의 규정에 의하면 개장을 하고자 하는 토지 소유자는 토지 소유자의 승낙없이 당해 토지에 설치한 분묘에 대하여 당해 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 개장할 수 있으며, 개장허가 신청시 개장허가신청서에 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류 및 부동산등기법 등 관계법령에 의하여 해당 토지 등의 사용에 관하여 당해 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류를 첨부하여 허가를 신청하도록 되어 있으며, 기 분묘의 설치 및 연고자는 설치 당시 토지소유자의 승낙이 있었던 경우와 승낙이 없었던 경우에도 분묘를 20년 이상 평온·공연하게 사용한 경우에는 민법상 분묘기지권이 인정된다할 것이므로 분묘기지권이 인정된 분묘에 대해서는 당해 분묘의 기지권자와 협의 등이 없는 경우에는 토지소유자의 임의로 개장할 수 없다고 할 것이다.
(2) 따라서, 청구인은 피청구인에게 분묘개장 허가신청을 하면서 플래카드 부착 및 각각의 분묘에 대한 개장공고 표시 안내문 부착, 신문 공고 등을 하였으나 연고자의 연락이 없었으며, 인근 주민들에게 분묘의 연고자를 수소문 하는 등 상당한 기간 동안 할 수 있는 모든 방법을 동원하고, 개장허가 신청서류 일체를 완비하여 신청하였으므로 피청구인의 반려처분이 부당하다고 주장하나, 청구인이 개장허가 신청을 한 ○○시 ○○동 산 40-10번지 및 산 40-12번지, 그리고 68번지 상에 설치된 7기의 분묘는 피청구인이 현지 출장하여 확인한 결과 인근 묘역이 잘 정비되어 관리상태가 양호한 분묘로서 피청구인이 무연분묘임을 객관적으로 확신할 수 없는 상태에서 청구인은 인근 주민들과 연고자를 찾기 위해 노력하였다고 하며 ○○시 ○○읍에 거주하는 청구외 ○○○의 인우증명만 제출하였을 뿐 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류나 분묘기지권이 없음을 주장할 수 있는 근거서류를 제출하지 못하였고, 청구인이 개장허가 신청한 분묘 중 1기는 2005. 2. 15. 청구외 ○○○이 선친의 묘소로 1970년에 토지소유자 사용 승낙을 받아 정당하게 설치하였으며 35년 동안 기지를 점유해왔으므로 개장이 불가하다는 내용의 내용증명을 청구인에게 보내온 사실이 있는 점, 또 분묘 1기는 양산시 물금읍 범어리에 거주하는 청구외 최광일이 조부모의 합장묘로서 80년 이상 전 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치하였다는 주장을 피청구인에게 하고 있는 사실로 보아 이 건 개장허가 신청은 분묘의 설치자나 연고자를 알 수 없는 경우에 해당되지 않는 다고 볼 것이며, 따라서 피청구인이 청구인의 개장허가 신청에 대해 연고자나 관리자가 협의하여 연고자로 하여금 개장신고를 하여야 한다는 사유로 반려 처분한 것은 관련법의 취지와 목적에 부합한 처분이라 할 것이다.
(3) 청구인은 분묘개장 허가신청시 개장 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류를 제출하여야 하나, 신청지인 ○○동 산 40-10번지는 등기부등본 상 청구인 등 3명(청구인 지분 18/29)의 소유로 공유 등기 되어 있고, ○○동 산 40-12는 청구인 등 2명(청구인 지분 9/10)의 공유등기 되어있을 뿐만 아니라, ○○동 68번지는 청구외 ○○○ 소유로 되어 있음을 볼 때, 개장 신청한 분묘 7기가 설치된 토지모두가 청구인의 소유 토지라 볼 수 없어 청구인은 장사등에관한법률 제23조에서 규정하고 있는 토지소유자라고 할 수 없을 것이므로 신청일 현재 개장허가 신청지의 토지소유자로서 개장허가를 신청할 수는 없다고 할 것이다. 아울러, 분묘의 설치자나 연고자를 알 수 없는 무연분묘라 함은 당해 분묘의 설치자 등 연고자가 없거나 불명하여 토지소유자 등이 각종 매체를 통하여 적극적으로 탐지하였으나 찾지 못한 경우에 해당하는 것으로서 청구인이 2005. 2. 16. 피청구인에게 1차 분묘개장허가 신청을 하였고, 피청구인의 반려처분으로 2005. 2. 24. 2차로 분묘개장허가 신청을 하면서 2005. 2. 4.자로 신청 분묘 7기에 대해 개장을 알리는 표지판 및 플래카드를 부착한 사실과 피청구인의 이 건 처분 후인 2005. 2. 26. 일간신문에 공고한 사실은 인정되어지나, 표지판 및 일간신문에 공고하였다고 하여 청구인이 상당한 기간 동안 분묘의 연고자를 찾으려는 선의의 노력을 다하였다고는 보이지 않으므로 청구인의 개장허가신청에 대하여 피청구인이 반려 처분한 것은 정당한 처분으로 보인다.
라. 그렇다면, 피청구인이 2005. 2. 25. 청구인에게 한 분묘개장허가신청서 반려처분을 취소해달라는 청구인의 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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