| 이 유(2005-106)
1. 청구인 주장
가. 청구인은 2004. 1. 2. ○○군 ○○면 ○○리 378-9번지(지목 : 답) 소유자 이○○으로부터 1,000㎡를 임차 받아 농지법에 의한 농지전용을 받지 아니하고 농막 1동, 목조건물 2동(주거 및 영업), 주차장 등으로 이용하다 ○○군 ○○리민속마을 보전전담반에 2차례(2005. 2. 16, 2005. 2. 25.) 적발되어 2005. 2. 25. ○○군 ○○면장으로부터 불법농지전용원상회복통보처분 및 2005. 3. 25. 행정대집행법에 의한 불법농지전용원상회복 및 계고처분을 받았다.
나. 청구인은 베트남전에 참전하여 고엽제 환자로 판정받아 국가유공자로 지정 받았고, 귀농의 꿈을 갖고 한국방송통신대학교 농학과를 졸업하고 농사지을 땅을 찾던 중 2004년 1월에 평소 친한 친구의 소개로 ○○군 ○○면 ○○리 378-9번지에 대하여 3년간 임대차계약을 체결하게 되었다. 문제된 농지에서 임대차계약체결과 함께 ○○군 ○○면에 직접 방문하여 산업경제담당공무원에게 친환경농법을 이용하여 농사를 지어야 하니 비닐하우스 시설과 농산물판매장 시설 및 원두막의 설치에 대한 농지전용 신고를 하겠다고 했다. 그러나 담당공무원은 문제가 된 농지가 개발행위허가제한지역이라며 신고자체가 안된다고 했다. 청구인은 몇 번이고 안되는 이유가 무엇인지 모르겠다며 신고를 받아 줄 것을 요청하였는데도 담당공무원의 답변은 한결같이 개발행위허가제한지역이라는 것이었다. 그러나 농지법상 저촉되는 시설도 아니고 농사를 짓기 위한 시설이었고, 주위에도 이런 시설은 하나도 신고나 허가를 받지 않았으므로 농정경험이 전혀 없는 본인으로서는 농사에 필요한 비닐하우스나 농산품 판매에 필요한 원두막은 군청에서 신고나 허가 없이 묵인하는 사항으로 인식하고 있었다. 이러한 시설을 한지 약 1년 동안 ○○군청에서 아무런 조치가 없는 것을 신뢰하고 지금까지 평온한 생활을 해 왔는데 얼마 전인 2005. 2. 28.경 느닷없이 ○○면에서 불법농지전용에 대한 원상회복 통보가 왔고, 2005. 3. 5. ○○군에서 같은 내용으로 통보가 왔다. 본 통보의 내용은 “농지법 제37조 및 제38조에 의한 적법한 절차를 가지지 않고 불법으로 농업용 원두막·하우스에 주거를 하면서”라고 되어 있다. 본 통보를 받는 순간 너무나 어이없다는 생각이 들어 다시 한번 ○○면에 찾아가 산업경제담당 공무원에게 지금이라도 신고를 받아 줄 수 있느냐고 물었더니 담당공무원은 ○○군에 전화문의로 다시 한번 확인 한 후 개발행위허가제한구역이라고 안된다고 답변하였다. 결국 농지전용신고를 받지 않는 법적 근거가 무엇인지에 대한 질문에 대해서는 아무런 대답이 없었다. 따라서 문제된 농지를 적법절차에 의하여 농지전용 신고를 한 후 농사에 필요한 비닐하우스 원두막시설을 하려고 하였으나 ○○면 담당공무원이 본인의 적법한 신고행위조차 하지 못하게 하는 것은 농지법관련 규정을 잘못 이해 한 담당공무원의 중대한 고의 또는 과실에 기인한 결과라고 보여 진다.
다. 국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조의 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위
같은 법시행령 제53조의 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위에 포함되며, 특히 제2호 다.목에 의한 녹지지역·관리지역 또는 농림지역 안에서의 농림어업용 비닐하우스의 설치도 경미한 행위에 포함하고 있다. 따라서 본 사건은 불법농지전용원상복구 통보(2차)에서 불법사항으로 주장하고 있는 표지안의 불법사항은 동법에 의한 경미한 행위에 모두 포함되므로 허가를 받지 아니하여도 되는 사항으로 사료된다.
라. 평온·공연한 행정행위의 신뢰
문제된 토지를 임대한 후 1년이 되도록 아무런 조치 없이 사용하게 하였고 또한 우리나라 전국적으로 볼 때 농업용 시설 중 농사용 비닐하우스, 여름철 도로변에 위치한 농작물 등의 간이판매시설 등은 신고나 허가 없이 해마다 평온공연하게 설치 또는 상행위를 하고 있는 실정이다. 지난 1년 동안 ○○면 또는○○군에서 문제된 토지의 이러한 행위가 있었는지, 몰랐다면 본인의 과실이 크나, ○○면 ○○리 마을 입구에 위치한 곳으로 ○○면 또는 ○○군에서는 이러한 사실을 모르는 사람이 없을 정도로 잘 아는 사실이다. 그런데 이제 와서야 사전에 적법한 절차에 의한 신고서 자체를 받아주지 않은 사실, 즉 당연히 불법농지전용임을 사전에 다 알면서 1년 동안 아무런 조치 없이 있다가 원상회복 통보를 하는 것은 행정행위 신뢰의 원칙에 반한다고 보여 진다.
마. 결론
청구인은 한국방송통신대학교 농학과에서 취득한 지식과 유기농법에 대하여 깊은 관심으로 본 소재지에서 친환경농법을 적용하여 질 좋은 다품종소량생산을 하여 소비자들이 직접 재배환경을 체험하면서 농산품을 믿고 살 수 있는 현장판매활동으로 선진 농업기법을 우리 농촌에서도 접목시키고자 부단한 노력을 하여왔다. 지난 1년 동안 삶의 터전이자 인생의 모든 것을 문제된 토지에 다 쏟아 부었는데 지금까지 아무런 제제 없이 있다가 1년이 넘은 시점에서 농지전용신고서 자체를 받아주지 않았기 때문에 당연히 불법농지전용이 되는 것이며 이를 이유로 단속을 하는 것은 농지법 제37조와 행정행위 신뢰의 원칙에 위배된다고 판단된다. 또한 행정심판을 제기하면서 알게 된 사실이지만 본 사건은 국토의계획및이용에관한법률 제53조에서 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 것이 모두 포함되므로 ○○군의 불법개발행위에 대한 철거명령과 불법농지전용원상복구 계고서 발부는 사실관계 및 법 적용을 오인한 위법이 있으므로 취소해 달라고 한다.
바. 보충서면
(1) 피청구인은 이 사건 토지가 위치한 지역은 2003. 11. 18. 개발행위허가 제한구역(고시일로부터 3년)으로 고시되어 있어, 농지전용 및 개발행위허가시 불가능한 지역이며 위 지번에 대하여 농지전용허가 및 신고를 신청 받은 사실이 없다고 주장하나, 청구인은 이 사건 토지에 대한 농사용 비닐하우스 등을 설치 할 목적으로 2004년 3월에 ○○군 ○○면 총무계장 및 산업계에 수차례 방문하였고, 친환경 농법을 이용한 작물재배에 대한 의견을 논하면서 농지전용 신고를 받아줄 것을 요구하고 ○○군에도 들려 담당공무원에게 수차례 농지전용신고를 받아줄 것을 요청하였다. 또한, 담당공무원과의 전화도 수차례 했으나 담당공무원들은 한결같이 개발행위허가제한구역이라 농지전용 신고를 받아 줄 수 없다고 하였다. 2005. 2. 28.에도 ○○군 농산과 담당공무원에게 농지전용신고를 받아줄 것을 요청하자 농지전용신고서 서식을 복사하여 주면서 ○○면사무소에 가서 신고하라고 하였다. ○○군 ○○면 담당공무원에게 신고서를 신청한 후 담당공무원은 ○○군 농산과 담당에게 확인 전화를 하더니 ○○군 통상개발과의 허가를 받아야 농지전용신고를 받아줄 수 있다고 하였다. 이에 청구인은 ○○군 통상개발과 담당공무원인 최○○씨에게 직법 전화통화를 하였고, 최○○씨는 개발행위허가제한구역이라 허가를 받을 수 없다고 하였다. 더구나 통화 중 옆에 있던 ○○면 산업개발계 담당 직원을 바꿔 달라 하면서 농지전용 신고를 절대 받아주지 말라고 하였다는 것이었다. 본 내용은 2005. 2. 28. 청구인의 핸드폰으로 통화한 내용으로 통화내역기록을 신청하여 통화내용 확인을 통해서도 명백히 밝힐 수 있듯이 피청구인이 농지전용신고를 받은 사실이 없다는 것은 억지주장에 불과하다 할 것이다.
(2) 피청구인은 본 사건 농막에 대하여 농막의 범위에 해당되더라도 건축법, 국토의계획및이용에관한법률 등 관계법령의 적용 대상이 되는 시설일 경우 그 법령에서 정한 절차 규정을 이행하여야 한다고 규정하고 있고, 농지업무편람에서도 전기, 수도, 가스 등 새로운 간선공급 설비의 설치를 요하지 아니할 것이라고 분명한 규정을 두고 있음에도 전기 등 간선공급 설비를, 청구인은 3동의 건축물을 신축하여 주거 및 음식물 판매를 하고 있으며, 3동의 연면적이 55.3㎡로 농막의 한계면적 20㎡를 초과하여 농막의 한계를 벗어난 농지전용신고 또는 허가를 받아야 하는 시설로 명백한 불법행위라고 주장하나, 청구인은 이 사건 토지위의 농사용 비닐하우스 등의 시설에 대한 설치행위는 국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조에 의거 하여 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위라고 판단된다. 피청구인이 인용한 사무처리요령은 행정청 내부의 업무의 편의를 위해서 규정한 내부행위이며, 대외적 효력은 없다고 사료된다. 따라서 청구인에게 농막에 관한 사무처리요령을 가지고 어떤 행위를 구속한다는 것은 단순통지, 지시, 명령, 지침 등이 처분성이 없다는 것과 같이 대인적 구속력이 없다고 보여 진다. 따라서 청구인은 국통의계획및이용에관한법률시행령 제53조제1항의 규정에 따라 건축법 제8조제1항에 의한 건축허가 또는 같은 법제9조제1항의 규정에 의한 건축신고 대상에 해당하지 아니하는 건축물의 건축에 포함되며, 또한 같은 법 제9조제2항 다목에서는 녹지지역, 관리지역 또는 농림지역 안에서의 농림어업용 비닐하우스의 설치도 허가나 신고 없이 설치할 수 있다고 규정하고 있으므로 청구인의 시설은 본 규정에 따라 허가나 신고 없이 청구인 자의로 건축할 수 있다고 판단된다. 또한 청구인이 주장하고 있는 3동의 연면적 55.3㎡라는 계산은 농사용 비닐하우스를 포함한 것으로 비닐하우스가 건축물이라는 법적 무지에서 오는 착오로 비닐하우스시설을 뺀 나머지 시설은 45.1㎡로 위 건축법 제8조제1항 및 제9조제1항에 의한 건축신고 대상에 해당되지 아니하는 건축물의 건축이라고 보여 지므로 피청구인의 주장은 이유 없다고 사료된다.
(3) 피청구인은 이 사건 농지에 대하여 비닐하우스를 설치하여 일부는 채소 등을 심고 나머지는 음식판매 등의 상행위를 위한 물건을 적치하고 있으므로 청구인이 농업보다는 상업을 주업으로 생계를 유지하는 자라고 하고 있으며, 이는 농지법 제2조 및 같은 법시행령 제3조에 의한 농업인의 요건에 적합하지 않아 농업인으로 볼 수 없고 농지전용허가를 받지 아니하고 임의로 농지를 전용한 후 주거, 음식물 판매, 주차장 등으로 사용하는 등 불법행위를 하고 있다고 주장하나, 청구인이 이 사건 토지에 대하여 설치한 간이시설물은 친환경농법을 이용한 농산물 중간상인을 거치지 않고 직접 소비자에게 판매할 목적으로 만든 것으로 음식물판매장이라는 것도 결국 직접 재배한 농작물에 대한 가공식품을 판매한 것에 불과하다. 이런 행위는 농지법시행령 제53조에도 농산물판매대 등은 농업인에게 자유로이 설치 할 수 있도록 하고 있다. 그러나 피청구인은 2005. 3. 3. 식품위생법 위반업소 시정명령을 통하여 더 이상 영업을 하지 못하게 하였고, 이후 이 사건토지에 생산되는 농산물판매 등의 행위를 하지 않고 있다. 그러므로 상업으로 생계를 유지하는 자라는 피청구인의 주장은 이유없다고 판단된다.
(4) 피청구인은 농지법 제2조 및 같은 법시행령 제3조에 의한 농업인의 요건에 적합하지 않아 농업인으로 볼 수 없다고 주장하나, 청구인은 위 규정 중 “농업인은 1000㎡ 이상의 농지에 농작물을 경작 또는 재배하거나 1년중 90일 이상 농업에 종사하는 자”에 모두 포함되므로 당연히 농업인이라고 판단된다.
(5) 피청구인은 주차장 불법전용(173.5㎡)에 대한 원상회복을 주장하나, 청구인은 피청구인이 주장하는 것처럼 이 사건 토지 중 일부를 주차장으로 불법 전용한 사실이 없으며, 이는 피청구인이 청구인에게 주장할 것이 아니라 오히려 청구인이 피청구인에게 주차장 전용 건에 대하여 불법농지전용 원상회복 청구를 하여야 할 사안이다. 즉, 피청구인이 간이주차장 등의 활용을 위하여 이 사건 농지 일부에 대하여 불법으로 무단 점유하여 활용하고 있는 실정이다. 더구나 지리적 특성상 관광객들이 몰려들 때는 ○○면 공무원들이 나와 주차요원으로 상주하며 관광버스 등 행락객들을 피청구인이 임시로 만든 불법주차장으로 인도하였고, 신청인은 농지뿐만 아니라 주위 농지에 대하여 간이주차장을 설치하여 농사를 지을 수 없을 정도로 농지를 훼손하고 있다. 이를 입증하기 위하여 피청구인측 공무원이 주차요원으로 상주하면서 관광객들의 차량을 불법농지전용에 따른 주차장에 들어가라고 안내하고 있는 사진과 이웃 농지에 대하여도 공무원들의 인도에 불법 주차하고 있는 차량들에 대한 사진 등을 증거물로 제출하였고, 불법농지전용에 대한 철저한 조사와 위반사실이 명백하다면 담당공무원 또는 ○○군에서는 엄중한 처벌을 받아야 할 것으로 판단된다. 또한 사유지에 대한 불법훼손과 재산권 침해에 대한 손해배상도 마땅히 있어야 할 것이다.
(6) 피청구인은 불법농지전용원상회복 통보 및 계고처분 등은 정당한 처분이라고 주장하나, 청구인은 이 사건에 적용할 수 있는 대법원 판례와 같이 피청구인의 원상회복계고처분은 취소되어야 할 것으로 사료된다. 즉 대법원(대법원 1993.2.23.선고 92누16423 판결)은 불법농지원상회복계고처분에 대하여 “농지전용허가 없이 상대농지위에 약방과 식당 등 건린생활시설을 건축하여 농지를 전용하였거나 부근에 농촌마을이 형성되어 건축을 철거하더라도 농지로의 원상회복이 어려워 원상회복을 하려면 농지소유자에게 결정적인 손해를 주게 되며 간접적으로 마을주민들에게 약국과 식당을 이용할 수 없는 피해가 생긴다고 하여 원상회복계고처분이 위법하다”고 판단하고 있다. 따라서 청구인의 이 사건 토지위에 대한 불법농지전용 원상회복 계고처분은 부근에 농촌마을이 형성되어 있고 임대기간 안에 농지로의 원상회복이 어려우며 간접적으로 근처에 화장실이 없을 때에는 수많은 관광객들이 이용하였으며, 지금도 관광객들을 위하여 마실 물을 제공하는 등 ○○군의 관광정책을 위해서 꼭 필요한 시설이라고 볼 수 있다. 뿐만 아니라 원상회복을 하려면 청구인에게 결정적인 손해를 주게 되며 청구인의 시설물이 공공의 이익을 해하는 시설물이 아니므로 원상회복에 대한 공익이 청구인의 이익보다 적다고 사료된다.
(7) 피청구인은 당초에 건립한 농막을 서서히 확장하여 음식판매행위를 하였으며, 주변의 불법시설과 확대되어 행정지도를 한 것이지 1년동안 아무런 조치를 하지 않았다는 청구인의 주장을 터무니 없는 주장이라고 하나, 피청구인은 2004. 3월부터 청구인의 이 사건 토지에 농사용 비닐하우스 등의 설치에 대하여 알고 있었고, 공무원들이 주차요원으로 나와 관광객들의 차를 유도하는 등 청구인의 시설물에 대하여 알고 있는 사안이다. 2005년 2월말경 ○○군수가 순시 때 이 사건 시설물을 철거하라고 지시한 후 청구인을 퇴출하려는 의도라고 판단된다. 피청구인은 지난 1년 동안에는 직무유기를 하고 있다 갑자기 군수의 지시로 모든 부서를 활용하여 청구인의 시설물을 강제 철거하려는 행위는 누가보아도 적절한 행정처분이라고 판단하지는 않을 것이다.
(8) ○○군의 개발행위허가제한구역고시는 법률내제적인 한계를 이탈한 것으로 농업인으로서의 정당한 권리행사까지 제한하는 것은 헌법 제37조제2항의 규정에 따라 청구인의 물권적 권리에 대한 본질적인 권리를 침해하는 행위로 ○○군의 개발행위허가제한고시는 위헌의 소지가 농후하다고 사료된다. 따라서 청구인의 평온·공연한 재산권 행사에 대한 필요 최소한의 침해가 있어야 함에도 불구하고 아주 경미한 시설까지 모두 철거하고자 ○○군의 모든 행정력을 쏟아 붙는 것은 철거를 함으로써 얻어지는 이익보다 청구인의 이익이 크다 할 것이므로 공공의 이익이 없는 행정처분은 취소되어야 할 것이다.
2. 피청구인주장
가. 이 사건 토지가 위치한 지역은 청구인의 주장과 같이 2003. 11. 18. 개발행위허가 제한구역(고시일로부터 3년간)으로 고시되어 있어, 농지전용 및 개발행위 허가가 불가능한 지역이며, 위 지번에 대하여 농지전용 신고를 신청하였다고 하나 ○○면사무소 및 ○○군(농수산과)에서는 농지전용 허가 및 신고를 신청 받은 사실이 없다. 또한 청구인의 행위가 국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조에 의거하여 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위라는 주장에 대하여, 농막의 범위에 해당 되더라도 건축법, 국토의계획및이용에관한법 등 관계법령의 적용대상이 되는 시설일 경우 그 법령에서 정한 절차규정을 이행하여야 한다고 규정하고 있다. 농림부 농지업무편람에서도 ‘전기, 수도, 가스 등 새로운 간선공급 설비의 설치를 요하지 아니할 것’이라고 분명한 규정을 두고 있음에도, 전기 등 간선공급 설비를 하였고, 청구인은 3동의 건축물을 신축하여 주거 및 음식물 판매를 하고 있으며, 3동의 연면적이 55.3㎡로 농막의 한계면적 20㎡를 초과하여, 농막의 한계를 벗어난 농지전용 신고 또는 허가를 받아야하는 시설로 명백한 불법행위이다.
나. 피청구인은 개발행위허가 여부를 판단하기 위하여 국토의계획및이용에관한법률시행령 제51조의 규정에 의거 개발행위 허가를 하고 있고,청구인은 같은 법 제53조의 규정을 적용하여 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위로 주장하고 있으나, 청구인의 공작물은 건축법 제2조제2항에서 규정하고 있는 건축물(토지에 정착하는 공작물중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물)에 해당되므로 개발행위허가 대상이 되며, 국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조제3항의 규정에 의거 관리지역에서 지목변경을 수반하는 토지의 형질변경 행위이므로 불법개발행위임이 명백하다.
다. 청구인은 300평의 농지를 임차하여 친환경농법을 이용하여 농사를 짓는다고 하나 110㎡(17.5m✕6.3m)의 비닐하우스를 설치하여 일부는 채소 등을 심고 나머지는 음식판매 등의 상행위를 위한 물건을 적치하고 있으므로, 청구인은 농업보다는 상업을 주업으로 생계를 유지하는 자이므로 농지법 제2조 및 같은 법시행령 제3조에 의한 농업인 요건에 적합하지 않아 농업인으로 볼 수 없으며, 청구인은 농지법 제36조에 의한 농지전용허가를 받지 아니하고 임의로 농지를 전용한 후 주거, 음식물판매, 주차장 등으로 사용하는 등 불법행위를 하였으며, 청구인은 개발행위제한구역으로 고시된 장소에서 법 적용이 배제되는 경미한 사항이라는 명목으로 불법으로 농지를 전용하고 상행위를 하는 등의 행위는 난개발을 방지하고 국토의 효율적 관리를 위하는 국토의계획및이용에관한법률과 농지법에 저촉되는 불법행위임이 명백하므로, 불법농지전용 원상회복 통보 및 계고처분 등은 청구인에게 공정하지 못한 잘못된 처분이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이므로 청구인의 청구를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관계법규를 살펴보면,
(1) 농지법 제36조, 제37조, 제38조, 제44조에 의하면, 허가를 받아 농지를 전용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 농림부장관의 허가를 받아야하고, 신고에 의하여 농지를 전용하고자 하는 자는 당해 농지소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 시장·군수 또는 자치구청장에게 신고하여야 하며, 농지를 일시 전용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 일정기간 동안 사용한 후 농지로 복구하는 조건으로 시장·군수 또는 자치구청장의 허가를 받아야 하고, 불법농지전용에 대한 원상회복명령은 농림부장관, 시장·군수 또는 자치구청장이 그 행위를 한 자에 대하여 일정한 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있도록 규정하고 있고, 원상회복명령을 위반하여 원상회복을 하지 아니한 때에는 대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있고, 대집행절차에 관하여는 행정대집행법의 규정을 적용하도록 하고 있음을 알 수 있고,
(2) 국토의계획및이용에관한법률 제63조를 보면 개발행위허가제한에 있어 건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의1에 해당되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간동안 개발행위허가를 제한할 수 있도록 규정하면서, 각호에는 ‘개발행위로 인하여 주변의 환경·경관·미관·문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있는 지역’ 등을 나열하고 있다.
(3) 또한, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 같은 법제2조제1항에서 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다라고 규정하고 있으며, 같은 법제2조제2항에서는 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다라고 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건의 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 및 경상남도행정심판위원회 심리 시 당사자 구두진술 등을 종합해 보면, 청구인은 2004. 1. 2. ○○군 ○○면 ○○리 378-9번지(지목 : 답) 2,015㎡ 중 1,000㎡를 소유자 이○○으로부터 임차하여 농지법에 의한 농지전용을 받지 아니하고 농막 1동, 목조건물 2동(주거 및 영업), 주차장 등으로 이용하다 ○○군○○리민속마을 보전전담반에 2차례(2005. 2. 16, 2005. 2. 25.) 적발되어 2005. 2. 25. ○○면장으로부터 불법농지처분 원상회복통보처분 및 2005. 3. 23. 피청구인으로부터 불법농지전용원상회복 및 계고처분을 받은데 대하여, 청구인은 이 사건 토지에서의 행위는 국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조에서 규정한 “허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위”에 포함되므로 허가를 받지 아니하여도 되는 사항이고, 불법농지전용임을 사전에 다 알면서 1년 동안 아무런 조치 없이 있다가 원상회복 통보를 하는 것은 행정행위의 신뢰의 원칙에 반한다는 등을 주장하면서 불법농지전용원상복구 및 계고처분의 취소를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 청구인은 이 사건 심판청구취지에서 피청구인이 2005. 2. 25. 청구인에게 한 농지전용에 대한 원상회복통보처분과 피청구인이 2005. 3. 23. 청구인에게 한 계고서 발부처분의 취소를 청구하면서 청구이유서에서 경상남도의 집행정지 결정문이 위법이 있다고 보여 진다, 통상개발과장 명의의 공문이 처분성이 있다, 농지법상 저촉되는 시설이 아니다, 농지전용신고를 받아주지 않았다, 국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조에 의한 경미한 행위에 해당된다, 행정행위 신뢰의 원칙에 반한다, 농업인 인지 여부 등에 대하여 주장하고 있으나, 청구취지와 관계없는 주장에 대하여는 별론으로 하여 판단하면,
(2) 2005. 2. 25. ○○면장이 청구인에게 한 불법농지전용원상회복통보처분은 농지법 제44조의 규정에 의하면 원상회복명령은 농림부장관, 시장·군수 또는 자치구청장이 하도록 규정하고 있고 원상회복명령을 위반하여 원상회복을 하지 않을 때에는 대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있다고 규정하고 있으며, ○○군사무위임조례에 의하면 농지전용신고(진흥지역외 농업용 시설)에 한하여 읍·면장에게 위임하고 있으나, 원상회복명령이나 대집행에 관하여는 읍·면장에게 위임하고 있지 아니하여 2005. 2. 25. 청구인에게 한 ○○군○○면장의 불법농지전용원상회복통보공문은 면장의 일상 업무수행상 청구인의 불법농지전용에 대하여 원상회복을 하여야 한다는 행정지도 내지는 통지행위로 보아야 할 것이므로 행정심판법 제2조제1항제1호에서 규정하고 있는 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용인 “처분”으로는 보이지 않는다 할 것이고, 행정심판법 제2조제2항의 규정을 보더라도 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관이라고 규정하고 있는바, ○○군수가 ○○군사무위임조례에서 농지불법전용원상회복명령권한을 위임하고 있지 않으므로 ○○군○○면장은 법령에 의하여 위임을 받은 행정기관이라고 보기도 어렵다 할 것이다.
(3) 피청구인이 2005. 3. 23. 청구인에게 한 계고처분에 대하여 청구인은 농지법상 저촉되는 시설이 아니고 국토의계획및이용에관한법률시행령 제53조에 의한 경미한 행위 등에 해당되어 불법농지전용원상복구명령이나 계고처분대상에 해당되지 않으므로 계고처분의 취소를 구하고 있으나, 농지를 전용하고자 하는 자는 농지법 제36조 및 제37조의 규정에 의하여 관할 행정청으로부터 농지전용의 신고나 허가를 받아 농지전용을 하여야 하고 같은 법 제44조에 의하면 농지전용의 신고나 허가를 받지 아니하고 농지전용을 한 자에 대하여는 일정한 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있도록 되어 있으며, 원상회복명령에 위반하여 원상회복을 하지 아니한 때에는 대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있도록 하고 있어, 청구인이 2004. 1. 2. ○○군 ○○면 ○○리 378-9번지 (지목 : 답) 2,015㎡중 1,000㎡를 소유자 이○○으로부터 임차 받아 임차 받은 농지에 피청구인에게 농지전용 신고를 하거나 허가를 받지 아니하고 농막 1동, 목조건물 2동, 주차장 활용 등으로 약 230㎡의 농지를 농지의 목적에 이용하지 않고 타용도로 활용하는 것은 신고나 허가 없이 농지를 전용한 행위에 해당된다 할 것이므로, 이에 대하여 피청구인이 2005. 3. 3. 청구인에게 훼손된 농지를 2005. 3. 10.까지 원상복구 해 달라는 요지의 불법농지전용원상복구 통보를 하고, 2005. 3. 14. 피청구인이 청구인에게 훼손된 농지를 2005. 3. 21.까지 원상복구 해 달라는 요지의 불법농지전용원상복구통보(2차)를 하였으나, 청구인이 원상복구를 하지 않은데 대하여 피청구인이 행정대집행법 제3조에 의한 계고처분을 한 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 건 계고처분은 정당한 처분으로 보인다.
(3) 또한 피청구인이 원상복구통보를 하고 계고처분한 ○○군 ○○면 ○○리 378-9번지(답, 2,015㎡)는 인근지역에 최참판댁 건립 등으로 관광객이 많이 찾고 있는 주요관광지로 개발이 필요하여 난개발 방지를 위해 이 사건 토지를 포함한 ○○면 ○○리 일원 307,848㎡에 대하여 피청구인이 국토의계획및이용에관한법률 제63조의 규정을 근거로 개발행위허가제한구역으로 고시(2003. 11. 18.)하여 고시일로부터 3년간은 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석채취, 물건을 쌓아놓는 행위 등을 제한대상으로 하고 있으므로, 설령 농지법에 의한 신고나 허가가 가능하다 하더라도 국토의계획및이용에관한법률에 의거 개발행위 허가를 할 수 없을 것이므로 결국 농지전용의 신고수리나 허가도 불가하게 된다 할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2005. 3. 23. 청구인에게 한 계고처분을 취소해 달라는 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 “기각”하기로 하고, 나머지 청구는 “각하”하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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