| 이 유 (2005-62)
1. 청구인 주장
가. 이 사건 담배소매인 지정 처분의 경위 및 내용
(1) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 754번지 주변에 슈퍼, 식당 등 구멍가게를 하면서 담배 소매인 지정을 받아 소매업을 하고 있으며 이 지역에는 담배사업법 규정상 소매점과의 거리를 100m 이상 유지하도록 규정된 시골지역으로 피청구인이 구내소매인으로 지정한 ○○○ 소매점에서 청구인 ○○○, 청구외 ○○○ 소매점과는 25m 거리에 위치하고 청구외 ○○○ 및 ○○○ 소매점과는 40m에 위치하며 ○○○ 소매점과는 80m 이내에 위치하고 이 지역에 기존 소매점이 100m이내에 5개소가 밀집한 지역이며 지역 상권 및 소매점 간의 거리 등 제반 여건상 추가 소매점 지정이 필요하지 않은 지역이라고 한다.
(2) 2004. 11. 하순경에 ○○읍 ○○리 754-17번지에 ○○○점이 입점하면서 담배소매인 지정도 받지 않은 시점에 담배소매점 표시를 점포 외부에 부착하여 게시하였기에 청구인 등이 관계 부서에 문의 하였는바 소매점 지정신청이 있어 검토 중에 있다고 하였으며, 또한 ○○읍 ○○리 754-17번지 주변에는 기존 담배소매점이 5개소가 지정되어 담배소매점이 밀집한 지역이며, 청구인 ○○○, 청구외 ○○○ 소매점과는 20여m 거리에 위치하여 소매점 간의 거리제한 규정에 해당되며, 기존 소매인의 영세성을 감안하여 소매인 지정의 부당함을 건의 하였다.
(3) 청구인등은 소매인 지정 부서인 ○○시 ○○민원출장소를 방문하여 직접 건의도 하였으나 담당 공무원의 답변이 본 소매인 신청 건은 구내소매인 지정신청 건으로 소매점과의 거리제한 규정과는 상관없이 지정대상 건물이 6층 이상 연면적 2,000㎡ 이상 되는 건물이면 구내소매인 지정대상에 해당 된다는 말을 듣고 구내소매인 지정 대상 건물에 점포가 비어있고 대상 건물 내 상주인원이 소수인 점과 구내소매인 지정 대상건물 1층에는 약국이(구내 소매점 바로 옆 칸) 2, 3층에는 병원이 입점하고 있고 4, 5, 6층에는 점포가 비어 있어 본 건물에 출입자의 담배구입에 불편함이 없다는 점과 본건과 유사한 인천광역시의 행정심판 사례 자료를 첨부하여 소매인 지정의 부당함을 재차 건의 하였다.
(4) ○○민원출장소장은 담배사업법 시행규칙 제7조제1항에 6층 이상 연면적 2,000㎡ 이상 해당 건물에는 구내소매인 지정대상 시설로서 소매인 지정이 불가피 하다는 공문회시를 받았다. 청구인등은 출장소장의 소매인 지정처분은 ○○시장의 권한을 위임받은 행정처분이나 중대한 오류가 있다고 판단되어 담배소매인지정권자인 ○○시장에게 2004. 12. 14.자로 소매인 지정에 대한 재심을 청구하면서, 구내소매인 지정대상 건물 1층 에는 약국이 입점하였고(구내 소매인 지정 점포 옆 칸), 2, 3층에는 병원이 입점하였고 4, 5, 6층에는 점포가 입점하지 않아 비어있으니 본 건물 상주인원은 없고 건물 출입자는 병원, 약국 등을 이용하는 병원관계자와 환자가 대부분으로 담배 구입과는 상관없는 이용자인 점과 일반 담배소매점의 거리제한 규정을 회피하기 위하여 구내 소매인으로 지정하였다는 점을 들어 재심하여 줄 것을 청구하였다
(5) 2004. 12 . 21.자 ○○시장의 회시내용은 담배소매인 지정권자의 재량권 남용을 제한하기 위하여 담배사업법을 개정하였다는 내용과 구내소매인으로 지정한 행정처분은 정당하며, 90일내 행정심판을 청구 할 수 있다는 회시와 함께 재정경제부의 질의회시 내용을 송부하여 왔다, 그러나 재정경제부 질의회시 내용은 구내소매인 지정 대상 건물에 기존 소매점이 지정되어 있는 동일한 건물에 구내소매점을 추가 지정하는데 대한 질의 회시 내용이며 청구인의 경우와는 다르다고 생각된다.
(6) 청구외 ○○○의 구내소매인 신청에 대하여 피청구인은 한국담배판매인회○○조합에 담배소매인으로 지정함에 적합여부를 현장조사 의뢰하였으며, ○○조합에서는 2004. 12. 2.일자 조사 회시 내용에 구내소매인 지정 신청대상 건물 2. 3층은 병원이고, 4, 5, 6층은 점포가 비어 있어 대상건물에는 상주인원이 이용하기보다 대상건물 주변을 왕래하는 일반 불특정 다수를 대상으로 담배를 판매 할 수밖에 없는 장소이고, 건물구조상 대상건물 내부와 출입할 수 있는 출입구가 없고, 외부도로와 접한 출입문이며 외부도로에 노출되어 있을 뿐 아니라 본 지역에는 기존 담배 소매점이 5개소가 지정되어 있어 추가로 소매점이 없어도 이용자의 담배구입에 하등의 불편이 없을 것으로 판단되어 구내소매점 지정이 부적합하다고 회시한바 있음에도 신청건물이 6층 이상 연면적 2,000㎡ 이상으로서 담배사업법시행규칙 제7조 1항 “별표2” 구내 소매인 지정대상 건물에 해당된다하여 담배사업법 개정취지 및 구내 소매인 제도의 취지, 점포의 여건 및 특히 담배사업법 제16조제3항 및 동법 시행규칙 제6조의 2 규정에 약국, 병의원 등 보건의료 관련 사업장에는 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소라고 규정하고 있음에도 피청구인은 청구외 ○○○에게 구내 소매인으로 지정처분 하였다.
나. 이 사건 소매인 지정 처분의 위법성
(1) 소매인 지정제도의 취지에 대하여 : 담배의 유통구조에 대하여 살펴보면 제조업자가 제조한 담배는 그 제조업자가, 외국으로부터 수입한 담배는 그 수입판매업자가 도매업자 또는 소매인에게 판매하도록 하고 있으며(담배사업법 제12조제1항), 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매 할 수 없도록 하고 있다(담배사업법 제12조제2항). 또한 담배 사업법 제12조제2항의 규정에 위반하여 소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매한자에 대하여는 500만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다(담배사업법 제27조의3항제1호). 한편 소매인으로 지정되기 위하여 담배사업법은 ① 인적요건으로 담배사업법제16조 제2항의 담배소매인 결격자에 해당하지 않을 것 ② 물적 요건으로 담배 사업법 시행규칙 제7조제1항 “별표2”에서 규정하고 있는 소매인지정 기준을 충족할 것 등의 요건을 요구하고 있다. 이와 같이 담배 사업법이 담배의 유통구조에 대하여 엄격하게 통제를 가하고 있고, 담배 사업법이 요구하는 일정한 요건을 갖추어 지정된 소매인에 한하여 소비자에게 담배를 판매할 수 있도록 규정한 취지는 판매부분의 자유화에 따른 도매상과 소매인의 난립을 방지하여 유통질서를 확립하고 더 나아가 담배를 누구나 자유롭게 판매할 수 있도록 하게 될 경우 담배 구입기회가 증대되어 흡연인구 확산으로 인한 사회적 문제가 발생하게 됨으로 이를 미연에 방지하고자 하는 목적도 포함되어 있다 할 것이다. 따라서 소매인 지정과 관련된 담배 사업법령의 해석에 있어서도 위와 같이 소 매인 지정제도의 취지가 충분히 반영될 수 있도록 해석하는 것이 마땅하다 할 것이다.
(2) 소매인 지정 처분의 성질에 대하여
(가) 담배사업법 제16조제3항은 시장, 군수, 구청장은 청소년이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소에서 담배를 판매를 하고자 하는 자에 대하여는 소매인의 지정을 하지 아니할 수 있다고 규정 한 것은 담배소매인 지정권자인 시장, 군수, 구청장에게 담배 소매인 지정에 있어 상당한 재량권을 부여하고 있으며 재량권을 부여한 취지는 소매인 지정제도 취지를 충분히 반영하여 올바른 행정 처분을 하기 위한 것이라 할 것이다. 따라서 소매인 지정에 있어서 담배 사업법시행규칙 제7조제1항 “별표2”에서 구내 소매인 지정대상에 해당된다하더라도 지정권자는 주변 환경이나 구내 소매인 지정 제도의 취지에 비추어 소매인 지정을 하지 않을 수 있다 할 것이다. 또한 재정경제부의 담배사업법령 해설에서 시장, 군수, 구청장은 담배 판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소에 대하여는 담배소매인 지정을 하지 아니할 수 있도록 하고 있는바, 이러한 장소를 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장소와 게임장, 문구점, 만화방등 청소년이 주로 이용하는 장소 등으로 같은 법 시행규칙 제6조2를 신설한다고 명확히 하고 있음에도 피청구인은 담배사업법 제16조제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조의2 규정을 묵살하고 청구 외 ○○○에게 담배소매인(구내 소매인)으로 지정한 것은 지정권자의 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 행정 처분이라 할 것이다.
(나) 구내 소매인지정제도의 취지에 대하여 담배사업법 제16조제4항은 소매인의 지정기준 지정절차 기타 지정에 관한 필요한 사항을 재정경제부령으로 정한다라고 규정하고 있으며, 본 조항의 위임을 받아 소매인의 지정기준에 대하여 정하고 있는 담배사업법 시행규칙 제7조제1항 “별표2”에 의하면 소매인을 일반소매인, 구내소매인, 자동판매기운영인, 임시소매인으로 구분하고 있고, 위 각 소매인들 중 소매인 영업소간 거리를 기준으로 소매인을 지정하는 일반소매인이 소매인 지정의 원칙적 모습이고, 그 외 인정되는 구내소매인, 자동판매기운영인, 임시소매인은 일반소매인을 보충하여 담배 소비자의 편의를 위하여 인정되는 소매인들이라 할 것이다. 구내소매인은 “구내소매” 라는 말과 같이 대규모 점포나 건물 또는 시설물 등의 상주인원 또는 이용자가 다수인 경우 위 이용자의 담배 구입에 편의를 고려하여 대규모 점포 또는 건물 내부에 지정되는 소매인을 말한다 할 것이다. 즉 구내 소매인은 외부와 단절된 건물 또는 시설물 내부에 위치하고 본 시설물을 이용하는 담배 소비자가 시설 내부에서 담배를 구입하는데 불편이 없도록 장소적으로 외부에 노출되지 않고 특정건물 내부에 지정하는 것으로 일반소매인과 달리 거리제한을 두지 않고 특정건물 이용객의 편의를 위한 제도라 할 것이다. 위와 같이 구내소매인 지정제도 취지를 명확히 규정하고 있는 것은 담배사업법 시행규칙 제10조에는 같은 법시행규칙 제7조제1항 “별표2” 규정에 의한 구내소매인은 담배 진열장 및 담배 소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 본 규정만 보아도 구내소매인은 특정건물 또는 시설물 내부에 지정하여 외부에 노출되어서는 아니 된다 할 것이다. 그러나 피청구인이 구내소매인으로 지정한 ○○○ 점포는 구내소매인 지정대상 건물에는 해당되지만(즉 6층 이상 연면적 2,000㎡ 이상) 해당점포가 건물 또는 시설물의 내부에 위치하지 않고 1층 외부에 노출되어 출입문도 건물내부와는 단절되어 있고 일반도로와 접한 출입문 밖에 없으며, 건물 내 상주인원도 없고 건물 이용자는 병원 및 약국을 경영하는 관계자와 이를 이용하는 환자가 대부분으로 담배를 구입하려는 자가 없으므로 대상건물 이용자의 편의를 위한 구내소매인으로 볼 수 없으며, 대상건물 주위를 왕래하는 불특정 다수의 일반 통행인이 대다수 이므로 일반소매점과 다를 바 없다고 할 것이다. 또한 청구 외 ○○○ 구내소매인 점포에는 담배 소매점 표시판을 건물 또는 시설물 외부에 설치하여서는 아니 된다고 하는 담배사업법 시행규칙 제10조(구내 소매인 준수사항) 규정을 묵살하고 소매점 표시판을 건물 외부에 4개소에 부착하여 광고하고 있다. 이 중 1개소는 2004. 11. 25. 이전 즉 편의점 내부시설 당시 즉 담배 소매점 지정도 받지 아니한 시점부터 담배소매 표시 광고하고 있었다. 이상과 같이 청구 외 ○○○ 구내소매점은 구내소매인 지정제도의 취지에 부합하지 않는다 할 것이다. 따라서 피청구인과 같이 구내소매인 지정 대상 건물에 해당하면 무조건 구내소매인으로는 지정 한다면 ① 시설물의 특성상 상주인원 또는 시설물 이용자가 거의 없는 경우에도 구내소매인으로 지정되는 불합리한 경우도 발생할 수 있고, ② 대도시의 건물 대형화 추세에 비추어 대부분 건물이 구내소매인 지정 대상에 해당되므로 구내 소매인 지정이 남발될 가능성이 많으며, ③ 거리제한으로 인한 일반소매인 지정요건에 해당되지 않은 자가 일반소매인 사이에서 거리 제한 규정을 회피하기 위하여 구내소매인으로 지정 신청할 가능성이 많고, ④ 구내 소매인지정 대상이 된다하여 구내소매인으로 지정 받았으나 건물 내의 상주인원 또는 건물 이용자가 이용하는 것이 아니고 건물 주위를 왕래하는 불특정 다수의 일반 통행인이 주된 이용자가 될 수 있는데 이 경우 구내소매인이 사실상 일반소매인과 다를 바 없을 뿐 아니라 일반 소매인의 거리제한 규정이 사실상 필요하지 않다고 할 것이며, ⑤ 위와 같은 사정을 고려한다면 구내소매인 인근에서 일반소매인으로 지정 받아 담배소매업을 하는 영세소매점의 영세성을 더욱 악화시킨다고 할 수 있으며, ⑥ 이상은 흡연 확산방지 및 담배소매인간의 과당 경쟁을 방지할 목적으로 운영되고 있는 소매인 지정제도의 취지를 완전히 몰각시킬 수 있으므로 담배사업법시행규칙 제7조제1항 “별표2” 규정에 의한 구내 소매인 지정대상 시설물에 해당한다는 이유로 구내 소매인으로 지정하는 것은 부당하다 할 것이다. 또한 국민건강 및 청소년을 흡연으로부터 보호하기 위하여 담배 판매업을 하는 것이 부적당 하다고 인정하는 장소에 담배소매인 지정을 하지 아니 할 수 있도록 하고 있는바, 이러한 장소를 약국, 병원, 의원 등 보건의료관련 영업장소 및 게임장, 문구점, 만화방 등 청소년이 주로 이용하는 장소라고 명문화하여 담배사업법 시행규칙 제6조2규정을 신설한 것은 담배사업법 시행규칙 제7조제1항 “별표2”에서 정한 구내소매인 지정대상 시설에 해당된다 하더라도 무조건 구내 소매인으로 지정하는 것은 부당하다 할 것이다.
(3) 본건 구내소매인 지정 처분의 위법성
(가) 위에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 구내소매인 지정을 하기 위해서는 구내소매인 제도의 취지 등을 면밀히 검토하여 신중하게 재량권을 행사하여야 하고, 담배사업법시행규칙 제7조제1항 “별표 2” 구내소매인 지정대상 건물에 해당된다하여 무조건 구내소매인으로 지정하는 것은 재량권 일탈 내지 남용한 것으로 위법 부당한 행정처분에 해당한다 할 것이다. 본건 구내소매인으로 지정한 ○○○ 소매점은 비록 대상건물이 6층 이상 연면적 2,000㎡이상으로 구내소매인 지정 대상건물에는 해당되지만 ① 본 해당 건물 1층에는 약국(구내 소매인 점포 옆 칸) 2, 3층에는 병원 등으로서 부적당한 장소이며, ② 담배소매인 지정을 받지 않은 시점에서 담배소매점 표시를 외부에 설치 광고하고 있었음에도 구내소매인으로 지정 하였으며, ③ 본 구내소매점은 상주인원과 대상건물 이용자의 담배구입에 편의를 위한 구내소매점이 아니고 일반 통행인을 대상으로 담배소매업을 하기 위하여 대상건물 외부에 담배소매점 표시판을 설치 광고하고 있어 일반소매점과 동일하다 할 것이고 거리제한 규정을 회피하기 위한 목적이 있었다고 볼 수밖에 없으며, ○○○점은 거대한 기업으로 구내소매인 지정 대상건물에 해당된다는 이유로 구내소매인으로 지정한다면 선량한 영세 담배소매인들의 생계 위협은 물론 우리나라 담배소매점을 소수 자금력 있는 대기업이 독점하게 되는 결과를 초래하게 될 것이다.
(나) 본 청구인 ○○○ 외 4명은 소규모 상권을 형성하고 있는 시골지역에서 구멍가게 식당 등을 겸한 담배 소매를 하는 영세 상인들이며 한정된 상권에서 자금력이 막대한 대기업에서 부당한 방법과 구내소매인이란 명목으로 기존 영세 상인의 생계를 위협하면 어떻게 생계를 유지 하겠는가? 담배 소매점간의 거리제한이 100m 이상으로 규정된 시골지역에서 100m 이내에 기존 담배 소매점이 5개소가 이미 지정받아 담배소매를 하고 있어 이곳 담배 이용자의 담배구입에 하등의 불편이 없는 담배소매점 밀집지역에서 피청구인이 청구 외 ○○○에 대하여 구내소매인으로 지정 처분 한 것은 소매인 사이의 과당 경쟁을 방지하여 국민건강을 보호하고자 하는 담배사업법 소매인 지정제도의 입법목적에도 정면으로 배치된다고 할 것이다. 따라서 본건 구내소매인 지정 대상 건물에 해당된다 할지라도 ① 대상 건물에 약국, 병원 등 의료관련 영업장소가 있는지, 게임장, 문구점, 만화방 등 청소년이 주로 이용하는 장소인지 여부 ② 구내소매점 대상건물에 상주인원 및 건물이용자가 담배 구입에 불편이 있는지 이용자가 얼마나 되는지 ③ 구내소매점에서 건물구내 상주인원 및 건물 이용자를 대상으로 담배를 소매 코자하는지 건물 주변을 왕래하는 일반 불특정 다수를 대상으로 소매코자 하는지 ④ 담배소매점간의 거리제한 규정을 회피할 목적인지 여부 등을 종합적으로 검토하여 소매인 지정 여부를 결정하여야 함에도 구내 소매인 지정대상에 해당된다고 기계적으로 소매인 지정 처분을 한 것은 피청구인이 소매인 지정에 대하여 갖고 있는 재량권을 일탈 남용한 것으로 위법한 행정처분에 해당한다 할 것이다.
다. 따라서 2004. 2. 3. 피청구인이 청구 외 ○○○에게 한 담배 구내소매인 지정처분을 취소해 달라고 한다.
라. 청구인은 보충서면을 통하여,
피청구인이 개정된 담배사업법 시행규칙에 의거 구내소매인으로 지정하였다고 주장하고 있으나, 청구인이 살펴 보건데 구내소매인 지정기준에 충족한다 하더라도 구내소매인 지정제도의 취지, 주변여건과 기존 담배소매인 지정사항등 종합적으로 판단하여 담배 소비자의 담배 구입에 불편함이 있는지를 고려하여 담배소매인의 추가지정의 필요 여부를 담배관련 전문가인 비영리법인 한국담배판매인회에 사실조사할 수 있도록 규정하고 있다고 판단되며, 조사대행기관 조사사항을 묵살하고 구내소매인으로 지정한 것은 하자있는 행정으로 위법한 처분이고 또한 피청구인의 주장과 같이 구내소매인 지정기준에 충족하게 되면 구내소매인으로 지정하여야 하는 강제조항이라고 가정한다면 한국담배판매인회 사실조사를 의뢰할 필요도 없고 담배소매인 지정조사 대행기관으로 협약자체도 필요없는 사항이라 사료되오며 위와 같이 피청구인이 하자있는 행정처분을 하였다고 하는 등 피청구인의 답변사항에 대하여 반박하면서 전라남도의 행정심판 사례를 들면서 이건 처분의 위법성을 주장하고 있다.
2. 피청구인 주장
가. 이 사건 처분의 개요 및 적법성
(1) 2004. 11. 26. 청구 외 ○○○이 ○○시 ○○읍 ○○리 754-17번지에 ○○○점 내에 담배소매인지정신청서를 피청구인에게 접수하자 인근에서 담배소매점을 운영하는 청구인 외 담배소매인들이 대기업 편의점인 신청지에 담배소매인 지정을 할 경우 생계수단으로 담배소매를 겸한 소규모 가게를 꾸려가는 자신들의 생계유지에 어려움이 있으며, 신청지 주변에는 이미 5～6개소의 기존 담배소매점이 있고, 신청지의 경우 담배사업법시행규칙 제7조제1항【별표 2 】의 구내소매인 지정기준에도 맞지 않는다며 피청구인에게 지정을 불허해 줄 것을 2차례에 걸쳐 건의해 왔으며, 또한 피청구인이 소매인 지정 처분에 앞서 담배소매인 지정 신청을 받은 지정권자는 7일 이내에 지정여부를 결정하되, 그 결정에 필요한 사실조사를 담배와 관련된 영리법인으로서 이를 수행할 수 있는 인력을 갖춘 법인에 의뢰할 수 있다는 담배사업법시행규칙 제7조제4항의 규정에 의하여 담배소매인 지정조사 대행기관으로 협약 체결된(2002. 1. 31 ○○시와 협약) 한국담배판매인회○○조합에 소매인지정에 관한 사실조사를 의뢰한 결과 신청지 건물이 지하 1층, 지상 7층 건물로 연면적이 2000㎡ 이상이 되어 담배사업법시행규칙 제7조제1항 【별표 2】의 담배 구내소매인 지정기준을 충족하나, 신청지 점포가 1층에 위치하며 2,3층은 병원이고, 4,5,6층은 비어있으며, 7층 내 상주인원은 소수에 불과할 뿐 아니라 출입구가 도로전면에 위치하여 외부에 노출되어 있어 구내소매인 지정제도 취지인 당해 건물 또는 시설물의 상주인원이 이용하기 보다는 그 주위를 통행하는 불특정다수인을 대상으로 판매가 이루질 개연성이 있다며 담배사업법시행규칙 제7조제1항【별표 2】의 구내소매인 지정기준이 개정(2004. 7. 1)되기 전의 지정기준을 인용하여 부적합하다는 통보를 하였다.
(2) 피청구인은 관련법령을 검토한 바, 신청지 건물의 경우 지하 1층, 지상 7층의 연면적 2,244㎡로, 2004. 7. 1. 개정된 담배사업법시행규칙 제7조제1항【별표 2】의 담배소매인지정기준 중 구내소매인 지정대상인 6층 이상의 건물로 연면적이 2000㎡ 이상인 건축물에 해당되어 지정기준을 충족함에 따라 2004. 12 .3. 담배 구내소매인으로 지정을 하였다.
나. 청구인의 주장사실에 대한 답변
(1) 청구인은 구내 담배소매인 지정 취지를 고려하면 담배사업법시행규칙 제7조제1항 【별표 2】의 구내소매인 지정대상 건물에 해당된다하여 대상건물의 상주인원, 이용인원, 출입문의 위치, 일반소매인과의 거리, 통행인들의 이용가능성 등을 종합적으로 검토하지 않고 구내소매인으로 지정하는 것은 재량권을 일탈 또는 남용한 위법ㆍ부당한 행정처분이라고 주장하고 있으나, 2004. 7. 1. 개정된 담배사업법시행규칙에서 구내소매인 지정대상을 객관적으로 규정한 이유가 시행규칙 개정 전에 지정권자가 구내소매인 지정여부를 결정함에 있어 상주인원, 이용인원, 출입문의 위치, 일반소매인과의 거리, 통행인들의 이용가능성 등을 고려하여 판단하는 재량권을 부여함에 따른 문제점인 지정권자의 주관적인 자의성, 재량의 남용가능성, 부패유발 요인 등을 해소하기 위함이라는 개정취지에 비추어 보면 개정된 담배사업법시행규칙 제7조제1항 【별표 2】의 구내소매인 지정기준에 적합한 데도 오히려 지정권자가 상주인원 등을 고려하여 지정하지 않을 경우 위법한 처분이 된다 할 것이다. 따라서 개정된 담배사업법시행규칙 제7조제1항【별표 2】제2호 가목의 지정대상에 적합하여 출입문의 위치 및 일반소매인과의 거리 등에 관계없이 구내소매인으로 지정한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다 할 것임으로 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이다.
(2) 청구인은 이 사건 구내 담배소매인으로 지정한 청구 외 ○○○의 소매점은 비록 대상건물이 6층 이상으로 연면적 2000㎡ 이상인 건축물로 구내소매인 지정대상 건물에 해당되지만 건물 1층은 약국(소매점 옆 칸) 2, 3층은 병원으로 사용되고 있어 담배사업법 제16조제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조의2의 규정에 의한 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소라고 주장하고 있으나, 담배사업법 제16조제3항은 지정권자가 청소년이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소에서 담배를 판매하고자 하는 자에 대하여는 소매인 지정을 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있고, 담배사업법시행규칙 제6조의2에서는 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소로 약국ㆍ병원ㆍ의원 등 보건의료관련 영업장과 게임장ㆍ문구점ㆍ만화방 등 청소년이 주로 이용하는 장소 등으로 구체적으로 지정하면서 단서 조항에 슈퍼마켓ㆍ편의점 등에서 부수적으로 게임장ㆍ문구점ㆍ만화방 등에서 취급하는 물건 또는 장치를 갖추고 이를 판매 또는 이용할 수 있도록 하는 경우를 제외한다. 라고 규정함으로써 슈퍼마켓이나 편의점의 경우 오히려 담배판매를 다른 장소보다 용이하도록 하고 있으므로 이 사건 담배 구내소매점으로 지정된 ○○○점은 편의점으로 담배사업법 제6조제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조의 2에서 규정한 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소가 아님에도 불구하고 편의점이 있는 건물 내에 약국과 병원이 있다하여 부적당한 장소라는 청구인의 주장은 관련법을 확대 내지는 유추 해석한 것이라 할 것이다.
(3) 청구인은 ○○○점의 경우 건물 내의 상주인원과 이용인원을 위한 구내소매점이 아니라 소매점 주변을 왕래하는 불특정다수의 일반 통행인을 대상으로 하는 일반소매점과 동일함에도 거리제한 규정을 적용하지 않았으며, 담배사업법 시행규칙 제10조의 규정을 위반하여 담배소매점 지정을 받기 전부터 편의점 외부에 담배소매점 표시판을 설치하여 계속해서 광고를 하여 왔음에도 구내소매인으로 지정한 것은 부당하다고 주장하고 있으나, 일반소매점의 경우는 담배사업법 시행규칙 제7조제1항【별표 2】제1호 가목 및 나목의 규정에 의하여 거리제한을 받지만 구내소매인의 경우 구내소매인 지정기준에 적합하면 타소매점과의 거리에 상관없이 지정이 가능하다 할 것이며, 만일 담배사업법 시행규칙 제10조의 규정을 위반하여 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하였다면 현장을 조사하여 그러한 위법 사실이 확인될 경우 담배사업법 제17조제2항, 제3항 및 같은 법 시행규칙 제11조제4항【별표3】의 규정에 의하여 영업정지 처분을 하여야 할 사항으로 이 사건 담배소매인 지정과는 무관하다 할 것이다.
(4) 행정심판법 제9조제1항에 의하면, 취소심판의 청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있고, 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상의 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다라고 하고 있어 행정심판의 취소심판청구는 행정청의 처분에 대하여 처분의 취소 또는 변경으로 인한 법률상의 이익이 있는 자가 심판청구를 할 수 있음을 알 수 있다.
다. 따라서 피청구인이 2004. 12. 3. 청구외 ○○○에게 한 담배 구내소매인 지정은 적법·타당한 처분이고 청구인의 주장은 이유 없으므로 이를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면,
(1) 담배사업법 제1조에서 이 법은 담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지함을 목적으로 한다라고 규정하고 있고, 같은 법 제16조제3항에서 시장·군수·구청장은 청소년이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소에서 담배를 판매하고자 하는 자에 대하여는 소매인의 지정을 아니할 수 있다라고 하면서 같은 법 제16조제4항에서 소매인의 지정기준·지정절차 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 재정경제부령으로 정한다라고 정하고 있다.
(2) 한편, 담배사업법시행규칙 제6조의 2에서 담배사업법 제16조제3항에서 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정하는 장소라 함은 제1호에서 약국, 병·의원 등 보건의료관련 영업장, 제2호에서 게임장·문구점·만화방 등 청소년이 주로 이용하는 장소. 다만, 슈퍼마켓편의점 등에서 부수적으로 동업종들이 취급하는 물건 또는 장치를 갖추고 이를 판매 또는 이용할 수 있도록 하는 경우를 제외한다라고 하고, 제3호에서 야간에 주로 영업하거나 영업시간 중에 자주 폐점하여 소비자의 이용에 불편을 초래할 수 있는 영업장을 말한다라고 하고 있다. 같은 법 시행규칙 제7조제1항에서 소매인의 지정기준은 별표 2와 같다라고 하면서, 같은 법 제7조제2항에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자는 별지 제12호서식의 소매인지정신청서에 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류 1부와 사업자등록증 사본 1부를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다라고 규정하고 단서에서 다만, 당해 점포에서 담배소매점만을 하고자 하는 경우에는 소매인으로 지정된 후 사업장등록증 1부를 제출할 수 있다라고 규정하고 있다.
(3) 담배사업법시행규칙 제7조제1항에서 담배소매인 기준을 정하면서 제2호에
구내소매인 지정기준으로 가목의 4에서 6층 이상으로서 연면적 2000제곱미터 이상인 건축물에 구내소매점을 지정할 수 있도록 규정하고 있고, 나목에서 구내소매인의 수는 건축물 또는 시설물의 구조·상주인원 및 이용인원 등을 고려하여 동일 시설물 내 2개소 이상의 장소에 소매인을 지정할 수 있다. 이 경우 일반소매인이 지정된 장소가 구내소매인 지정대상이 된 때에는 동일 건축물 또는 시설물 안에 지정된 일반소매인은 구내소매인으로 본다라고 규정하고 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인, 피청구인이 제출한 제반서류와 ○○○○행정심판위원회에 참석하여 진술한 구두진술 내용 등을 종합해 보면,
(1) 청구인은 피청구인이 2004. 12. 23. ○○시 ○○읍 ○○리 754-17번지 ○○○빌딩에 있는 ○○○점 ○○○에게 담배구내소매인 지정처분을 한데 대하여 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 754번지 주변지역은 담배사업법 규정상 소매점과의 거리를 100m 이상 유지하도록 규정된 시골지역으로 피청구인이 구내소매인으로 지정한 ○○○점 ○○○소매점에서 청구인 ○○○, 청구외 ○○○소매점과는 25m 거리에 위치하고 청구외 ○○○ 및 ○○○소매점과는 40m에 위치하며 ○○○ 소매점과는 80m 이내에 위치하고 이 지역에 기존 소매점이 100m이내에 5개소가 밀집한 지역이며 지역 상권 및 소매점 간의 거리 등 제반 여건상 추가 소매점 지정이 필요하지 않은 지역으로 청구인 ○○○, 청구외 ○○○소매점과는 20여m 거리에 위치하여 소매점 간의 거리제한 규정에 해당되며, 기존 소매인의 영세성을 감안하여 ○○○점 ○○○에 대한 구내소매인 지정처분은 부당하고,
(2) 구내소매인 지정대상 건물 1층 에는 약국이 입점하였고, 2, 3층에는 병원이 입점하였으며, 4, 5, 6층에는 점포가 입점하지 않아 비어있어 본 건물 상주인원은 없고 건물 출입자는 병원, 약국 등을 이용하는 병원관계자와 환자가 대부분으로 담배 구입과는 상관없는 이용자인 점과 일반담배소매점의 거리제한 규정을 회피하기 위하여 구내소매인으로 지정하였다는 점, ○○○점은 건물구조상 대상건물 내부와 출입할 수 있는 출입구가 없고, 외부도로와 접한 출입문으로 외부도로에 노출되어 있어 일반 불특정 다수를 대상으로 담배를 판매 할 수밖에 없을 뿐 아니라 본 지역에는 기존 담배소매점이 5개소가 지정되어 있어 추가로 소매점이 없어도 이용자의 담배구입에 하등의 불편이 없고 담배사업법 제16조제3항 및 동법 시행규칙 제6조의 2 규정에 약국, 병의원 등 보건의료 관련 사업장에는 담배판매업을 하는 것이 부적당한 장소라고 규정하고 있음에도 단순히 신청건물이 6층 이상 연면적 2,000㎡ 이상으로서 담배사업법시행규칙 제7조 1항 “별표2” 구내소매인 지정대상 건물에 해당된다하여 청구외 ○○○에게 담배구내소매인 지정처분한 것은 부당하고 피청구인이 재량권을 일탈 남용한 것으로 위법한 행정처분이므로 피청구인이 2004. 12. 3. ○○○에게 한 담배구내소매인 지정처분을 취소해 달라고 한다.
다. 판단하건대,
(1) 본안 판단에 앞서 ○○○○행정심판위원회에서 직권으로 판단하건데, 행정심판법 제9조제1항에서 취소심판의 처분은 취소 또는 변경을 구힐 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다하고 있어 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우 그 처분의 취소를 구할 수 있으나, 여기서 규정하고 있는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다 할 것인 바, 담배사업법시행규칙 제7조제1항 별표2에서 담배소매인지정기준을 정한 것은 담배를 누구나 자유롭게 판매할 수 있도록 하게 될 경우 담배구입기회가 증대되어 흡연확산으로 인한 사회적 문제가 발생하게 됨을 미연에 방지하기 위하여 일정한 기준을 갖추고 소매인 지정을 받은 자에 한하여 담배를 판매할 수 있도록 하게 한 것이지, 담배소매인 지정을 받은 자의 영업상 이익까지도 보호하고자 함이 아님을 알 수 있고, 영업소간 거리제한 규정으로 인해 청구인이 담배소매인 지정을 받아 누리고 있는 영업상 이익은 담배사업법 등에서 건강증진 등의 공익보호 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같은 것으로 간접적이고 경제적이며, 반사적 이익에 불과하여 직접적이고 구체적인 법률상 이익이 없다 할 것이므로 청구인은 제3자로서 이건 처분에 대한 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자에 해당되지 않는다 할 것이다.
라. 따라서 이 건 심판청구는 청구인 적격이 없는 자가 제기한 부적법한 심판청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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