| 이유(2004-297)
1. 청구인 주장
가. 피청구인은 2004. 7. 9. 청구인에게 위 ○○군 ○○읍 ○○리 293-1외 2필지상 ○○아파트 2개동 182세대에 대하여 주택건설사용검사신청서를 ‘주택법 제40조 제1항의 규정에 의거 입주자모집공고 승인 신청일 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권 이전 등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자 등의 동의 없이 주택 또는 대지에 저당권설정 등을 설정할 수 없도록 하고 있으므로, 사업주체는 설정된 가처분 등의 말소 및 같은 법 제40조 제3항 내지 제4항의 규정에 의거 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나, 제한물권을 설정하거나 압류, 가압류, 가처분, 소유권이전등기청구권가등기를 말소하여야 한다.’는 이유로 반려하였다.
나. 위 아파트의 현재의 상태
(1) 이 아파트는 원래 ○○건설이라는 건설업체에서 ○○군으로부터 사업계획승인을 얻어 건축 중에 부도가 나자, ◎◎건설에서 인수를 받아 계속 건설을 하였지만 보국건설도 자금사정의 악화로 방치되어 있는 것을 청구인이 인수하여 입주자모집승인을 받아 완공을 하였고,
(2) 청구인은 입주자모집승인을 받았으므로 토지등기부등본의 갑구순위번호 27-1과 같이 주택법 제40조(저당권설정등의 제한)에 의거하여 부기등기로 금지사항 등기를 경료하였으나, 건물에 대하여는 건물등기부 등본 갑구 순위번호 2번과 같이 위 ○○건설의 사주 ○○○의 처인 ○○○와 공모하여 청구인이 현장을 인도하기 전에 채권이 있는 것처럼 가장하여 채권을 변제하지 못할 경우에 이 아파트의 20세대분에 대하여 대물변제하기로 하는 공증증서를 받아 사용검사 미필의 건물에 대하여 부동산등기법 제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기)에 의거하여 법원에 가처분의 결정으로 법원의 촉탁으로 보존등기와 동시에 가처분 등기가 경료되었다. 그런데 위 20세대분에 대하여 부동산처분금지가처분이 되었다는 이유로 가처분권자의 민원을 우려하여 청구인의 사용검사 신청이 반려되어 재산권을 행사하지 못하고 있다. 그 후 이 아파트에 보존등기가 경료되고 준공검사가 나지 않자 여러 채권자들이 가압류 등을 하였지만 이제 마지막으로 사용검사 승인을 득하여 미분양 아파트에 대하여 정상적인 분양만 이루어지면 모든 권리가 정리될 상태에 있다.
다. 건축법 제18조(건축물의 사용승인)의 법적성질
(1) 건물의 준공은 건축허가사항대로 준공이 되었는지 여부만이 확인 대상이 될 따름이고, 사법상의 권리관계 여부까지 건축물의 사용승인의 요건이 되는 것은 아니다.
(2) 대법원도 “건물준공처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고, 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하다.(대법원 1993.11.9선고 93누13988)”고 판시한 이후, 판례(2001.9.18. 선고 99두11752)도 일관된 태도를 취하고 있다.
(3) 그렇다면 애초에 피청구인은 이 아파트가 건축의 허가사항대로 건축이 되었는지 여부만 확인하면 될 것이지 이 아파트에 대한 사법상의 권리 여부는 사용검사의 확인대상이나 요건이 될 수 없으므로 주택법 제40조의 사법상의 권리관계의 말소를 무관으로 반려한 반려사유 제1항은 취소되어야 할 것이다.
(4) 그리고 사법상의 권리는 사용검사의 여부와는 무관하며, 사용검사를 승인하였다고 하여서 사법상의 권리가 소멸되는 것도 아니고, 사용검사를 불허한다고 하여 사법상의 권리가 소멸하는 것도 아니므로 사용검사와 사법상의 권리여부는 별개의 것이며, 또한 사법상의 권리는 재판의 결과에 의하여 유지되거나 소멸될 것이므로 이 건 반려처분은 부당하다 할 것이다.
라. 청구인이 주택법 제40조를 위반하였는지 여부
(1) 이 아파트의 주택법 제40조의 위반 여부는 토지는 해당사항이 없으므로 건물의 금지사항 위반에 대하여 문제를 제기하고자 하는바, 주택법 제40조 제1항은 “사업주체가.....입주자의 동이 없이, 담보물건을 설정, 부동산 전세권, 지상권, 임차권 등의 설정, 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분 행위를 하여서는 아니 된다.”라는 규정으로 사업주체인 청구인이 위와 같은 금지 사항을 위배한 사실이 없다는 것이다. 이 법에서 말하는 “사업주체”인 청구인이 담보물권의 설정, 전세권, 지상권, 임차권을 설정한 적이 없고, 처분행위를 한 적도 없으며, 단지 청구인이나 입주예정자와의 의사와 상관없이 법원이 채권자의 신청에 의하여 채권의 보전을 위하여 가처분 결정을 하여 절차에 따라 직권으로 촉탁하여 부동산 가처분 등기의 기입등기를 위하여 채권자의 대위에 의한 건물소유권보존등기가 이루어짐과 동시에 가처분등기가 경료된 것이다.
(2) 또한 건물에 대한 금지사항의 부기등기를 하려면 사업주체인 청구인이 행정기관으로부터 사용검사를 득하여 보존등기를 신청할 때 위 부기등기 신청을 하여야 하는데, 앞서 밝힌 바와 같이 사업주체인 청구인에게 행정기관에서 사용검사를 해주지 않아서 건물보존등기를 신청하지 못하고 법원의 촉탁에 의하여 보존등기가 경료되어 금지사항의 등기를 할 틈이 없었으므로 청구인의 책임 또한 전혀 없는 것이다. 그러므로 청구인이나 입주예정자의 의사와 전혀 상관없이 경료된 사법상의 권리를 사용검사의 요건으로 반려한 것은 부당하다 하지 않을 수 없다.
마. 주택법 제40조의 입법취지와 입주예정자의 보호
(1) 주택법 제40조는 사업주체가 건물을 준공하여 건물보존등기와 동시에 저당권설정 금지 등의 부기등기를 경료한 후 입주예정자에게 소유권이전등기를 하는 등의 방법으로 이행할 수 있도록 한 것이지 입주예정자의 권리를 확보하지 못한 상태에서 사업주체가 불법적인 방법으로 경제적 이득을 취한 후 부도를 내거나 도망가는 수법으로 입주자에게 막대한 손실을 주므로 이를 방지하기 위하여 제정한 법률 규정이다.
(2) 그런데 이러한 입법취지와는 달리 무관한 청구인이나 애꿎은 입주예정자만 사용검사가 나지 않아 재산권행사를 하지 못하는 불이익을 당하고 있는 입장이다. 또한 가처분권자의 입장에서도 이 건물이 준공검사를 받아 법률상 흠이 없는 건물이 되어야 승소판결을 받은 후에는 가처분권자의 명의로 이전 등기를 한 후 정상적인 권리를 행사할 수 있을 것이다.
그렇다면 합목적성을 추구하는 행정관청에서는 이 건물에 대하여 사용검사를 하여주지 않을 이유가 전혀 없는 것이다.
바. 이 아파트의 건축과정은 우여곡절을 겪은 끝에 무려 14년 만에 청구인에 의하여 완공이 되었고, 그동안에 입주자들은 재산권을 행사하지 못하고 불안해 왔으며, 수많은 하도급 업체가 부도의 위기에 처해 있다. 그런데 건물을 완공하고도 사용검사를 받지 못하여 또 불안해하고 있다. 청구인의 입장에서 살펴보면 이 아파트는 당초부터 주택법 제40조는 반려사유 제1항의 대상이 아닌 점은 건축법 제18조의 규정이나 대법원 판례를 살펴보아도 명백하다. 만에 하나 주택법 제40조가 행정관청의 확인하여야할 사항이라고 하더라도 사업주체로서 청구인의 귀책사유가 없을 뿐만 아니라 입법의 취지가 입주민의 보호에 있고, 가처분권리자 역시 사용검사를 받음으로써 재산권 행사에 도움이 될 것이며, 또 사법상의 권리는 사용검사의 여부와 상관없이 재판의 결과에 의하여 보호되고, 행사할 수 있을 것이고, 피청구인으로도 지역 최대의 골칫거리 민원이 자연스럽게 해결될 것이므로 위와 같은 점들을 참작하여 사용검사를 받을 수 있도록 하여주기 바란다.
사. 보충서면
(1) 현재 보존등기가 되어 있는 사유는 정상적인 부동산 등기절차에 따른 것이 아니고 채권자가 민법 제404조 「채권자대위권」 및 부동산등기법 제52조「채권자대위에 의한 등기」에 따라 법원의 처분에 의한 보존등기로 사업주체자인 청구인이 부기등기를 할 수 없는 상태에서 채권자가 보존등기와 동시에 가처분을 이행해 버린 상황이다. 즉 부동산등기법 제27조에 의하면 「등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 의해서만 할 수 있고」 동법 제40조 제1항 제2호 및 제4호에 의하면 「등기신청 서류중 등기원인을 증명할 수 있는 서류를 필히 첨부하게 되어 있으며, 등기원인에 대하여는 제3자의 허가, 동의, 승낙을 요하는 경우에는 이를 증명할 수 있는 서면을 제출하여야 한다.」라고 되어 있으므로 청구인으로서는 부기등기를 할 수 없는 불가항력적 사유를 들어 반려하는 것은 부당하다 할 것이다.
(2) 피청구인의 반려사유 중 공사 미시공부분과 피청구인이 주장하는 주택법 제46조(하자보수) 제2항, 같은법 시행령 제60조(하자보수보증금)에 의한 하자보수보증금을 미예치부분과 창녕군수도급수조례 제6조(급수공사의 승인)의 규정에 대하여는 피청구인의 주장에 동의한다.
(3) 건설교통부 유권해석의 내용은 민사관계법률전문가의 자문 및 진행중인 당해 소송의 내용 등을 종합적으로 고려하여 사용승인권자가 검토후 결정하라고 하였지 소송이 종결된 후 결정하라고 한 것은 아니다.
(4) 하도급업체들의 진정에 대하여는 진정 이후 하도급업체협의회에서 건의서를 피청구인에게 제출하여 사용검사에 적극 협조하기로 하였고 피청구인에게 이미 제출한 진정서는 철회하였다.
(5) 상법에서 명시하고 있는 바와 같이 전사업주체와 현사업주체의 양도양수계약서 상에 언급된 내용만 이행하면 되는 것이므로 청구인은 전사업주체의 채무까지 처리하여야 할 의무는 없는 것이다.
(6) 청구인이 자금을 투자하기 위하여 창녕군을 방문할 당시 상기 지역의 문제, 입주민 문제, 하도급업체문제, 세수문제 등을 언급하면서 투자만 하여 준다면 준공업무에는 적극 협조하여 준다고 하기에 토지매입비, 공사비 등으로 수십억을 투자하여 준공의 단계에 이르니 피청구인은 주택법 제40조 운운하면서 사용검사를 지연하고 반려한 처분은 취소되어져야 하며 ○○군의 오랜 숙원사업이자 흉물로 10여년 가까이 방치된 ○○아파트의 준공은 지역발전과 입주민 보호, 지방자치단체의 세수 증대, 하도급업체의 부도 방지, 사업시행자의 투자금 보호 측면에서 사용검사가 되어져야 할 것이다.
아. 따라서 2004. 7. 9. 피청구인이 청구인에게 한 주택건설사용검사신청서 반려처분은 이를 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 이 건 처분 이유 및 근거
(1) 주택법 제40조(저당권설정 등의 제한) 제3항의 규정에 의거 사업주체는 주택건설사업계획에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기 하도록 되어 있으며, 동조 제4항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다라고 규정하고 있다.
(2) 주택법 제46조(하자보수) 제2항 및 동법시행령 제60조(하자보수보증금)의 규정에 의거 하자보수보증금을 예치하고 그 예치증서를 주택법 제29조(사용검사 등)의 규정에 의거 사용검사신청서를 제출하는 때에 사용검사권자에게 제출하여야 한다 라고 규정하고 있음에도 예치증서를 제출하지 않았다.
(3) ○○군수도급수조례 제6조(급수공사의 승인)의 규정에 의거 상수도급수 공사신청서를 청구인이 신청하였으나 공사비(급수공사비, 시설분담금 등) 관계로 급수공사신청 건에 대하여 청구인이 보류요청 한 것은 입주민들의 생활에 필수 불가결한 사항인데도 불구하고 사업주체가 해결하지 않았으므로 사용검사의 법적 요건을 충족하지 않아 당연히 반려처분 하였다.
나. 청구의 부당성
(1) 건물의 준공은 건축허가사항대로 준공이 되었는지 여부만이 확인 대상이 될 따름이다는 주장에 대하여, 주택법 제40조(구 주택건설촉진법 제32조의3) 제1항의 규정에 의하면 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 이후부터 당해 주택을 공급받은 자가 당해 주택의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간동안은 주택을 공급받는 자의 보호를 위하여 당해 주택을 공급받는 자의 동의 없이는 당해 주택 또는 대지에 가처분 등을 설정할 수 없도록 하고 있으므로 사업주체가 사용검사를 받고자 하는 경우에는 당해 주택 또는 대지에 설정된 가처분 등을 말소하여야 한다.
따라서 청구인이 집합건물등기부등본의 갑구 순위 제2번의 채권자 ○○○가 ○○지방법원○○지원의 가처분결정(2003카합92)으로 이미 가처분 등기가 되어있어 주택법 제40조의 규정을 위반하였다.
또한 동 사용승인신청건과 관련하여 사건일 현재 소유권 등의 사유로 민사소송 진행 중인 민원은 소송이 종결된 후에 주택법 규정에 의거 사용승인 여부를 검토해야 할 사항이라는 건설교통부(주거환경과)의 유권해석도 있다.
주택법 제40조 제3항에서 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 부기등기 하여야 한다는 소관부처인 건설교통부(주거환경과)의 유권해석도, 주택의 사용승인 유무와 상관없이 부기등기를 하여야 한다는 것이었으며, 부기등기의 목적은 가압류, 가등기 등을 막기 위한 것으로서 입주민 보호를 하기 위한 것이므로 등기 절차야 어떻든 주택법 문구에서 소유권보존등기와 동시에 하도록 되어있으므로 이에 따라야 한다는 유권해석이었다.
그럼에도 불구하고 청구인은 사법상의 권리는 주택의 사용검사 여부와는 무관하다는 내용으로 부당한 주장을 하고 있다.
(2) 주택법 제40조의 입법취지와 입주예정자의 보호 등 입법취지에 반하여 무관한 청구인이나 애꿎은 입주예정자만 사용검사가 나지 않아 재산권행사를 하지 못하는 불이익을 당하고 있다는 주장에 대하여, 주택법 제40조의 규정에 의거 주택부기등기를 소유권보존등기와 동시에 하도록 한 것은 주택사업자에 대한 제3의 채권자가 주택건설대지 및 주택에 대하여 압류 등의 행위를 하지 못하도록 하여 입주자를 보호하려는 것이다.
또한 일부 입주민 및 입주예정자들은 현재 동 주택에서 사용하고 거주(현재 91세대가 불법으로 입주하여 살고 있다)하는 데에는 불편함이 없으므로 사용승인을 해줄 것을 종용하고 있으나 사업주체가 반드시 이행하여야 할 부기등기, 하자보수보증금 예치, 상수도급수공사를 이행하지 아니하여 하자 등 문제가 발생할 경우 입주민의 부담으로 돌아간다는 사실을 모르고 있으므로 당장은 불안할지라도 향후 분쟁의 소지를 없애고 편안하게 입주, 거주를 할 수 있으므로 오히려 이 사건의 반려처분은 입주민을 위하는 처분임에도 청구인은 입주민을 현혹하는 주장을 하고 있다. 따라서 피청구인은 관련법에서 규정하고 있는 부분을 이행한 후 사용승인을 하여야 할 책무를 가지고 있으므로 반려처분 하였던 것이다.
(3) 하도급업체가 부도위기에 처하여 그동안 입주자들은 재산권을 행사하지 못하고 불안해 왔으며 수많은 하도급 업체가 부도의 위기에 처해 있어 건물을 완공하고도 사용검사 승인을 받지 못하여 또 다시 불안해하고 있다는 주장에 대하여, 건축공사는 마무리 단계이나 억울한 채권자가 발생하지 않도록 합리적이고 합법적으로 사용검사를 해달라는 진정 및 양도·양수에 의한 사업주체 변경으로 진정인등의 권리승계 절차 이행 시까지 사용검사를 보류해 달라는 진정·건의 등이 2002. 9. 12.부터 청구일 현재까지 10여건 정도 접수되었으나, 근본적으로 이 사항은 (전)사업주체와 (현)사업주체간의 양도·양수 관계에서 발생된 사항으로 관련법에서 규정하고 있는 사항을 청구인이 빠른 기한 내 이행할 경우 입주민·입주예정자 및 하도급업자의 보호는 물론 피해를 최소화할 수 있을 것이다.
(4) 사용검사를 하여 주지 않아서 건물보존등기를 신청하지 못하고 법원의 촉탁에 의하여 보존등기가 경료되어 금지사항의 등기를 할 틈이 없었으므로 청구인의 책임이 전혀 없다는 주장에 대하여, 청구인의 등기부등본에는 주택법 제40조제4항의 규정에 의거 2001. 9. 20.경 금지사항 등기를 하였으나, 청구인의 건물등기부등본은 청구인의 주장과는 달리 ○○○가 ○○지방법원 ○○지원으로부터 가처분결정을 받아 2003. 10. 4. 등기를 경료한 사실이 있다.
따라서 2001. 9. 20.부터 2003. 10. 3.까지 2년 동안 주택법 제40조제4항의 규정에 의거 부기등기를 할 수 있었음에도 토지등기부등본에 대하여는 그 이행을 하였으나, 주택에 대하여는 이를 이행하지 아니한 사실은 피청구인으로서는 이해를 할 수가 없으며, 사업주체의 변경이전에는 알지 못하였다 하더라도 (주)○○○코리아의 사업주체변경을 2002. 1. 5.하였고 이후 2003. 10. 3.까지 1년10개월의 기간 동안 부기등기를 이행하지 아니한 사실도 이해할 수 없으며, 따라서 청구인이 부기등기 할 기회가 없었다는 주장도 설득력이 없다 할 것이다.
다. 위 사항을 종합해 볼 때 (주)○○○코리아 공동대표이사 ○○○, ◎◎◎가 주택건설사업 사용검사신청서 반려처분 취소 요구는 주택법 제40조 제3항 및 제4항 규정의 절차에 따라 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하여야 함에도 이를 이행하지 아니하였고, 또한 주택법 제46조 제2항 및 동법시행령 제60조의 규정에 의거 하자보수 보증금을 예치하고 예치증서를 사용검사 신청시 사용검사권자에게 제출하도록 되어 있음에도 제출하지 않았으며, 주택법 제29조의 규정에 의거 사용검사를 할 경우 동법 제17조 제1항의 규정에 의하여 의제되는 인·허가 등에 따른 당해 사업의 사용승인·준공검사 또는 준공인가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있음에도 청구인은 창녕군수도급수조례 제6조의 규정에 의거 상수도급수공사를 완료하지 아니하고 주택법 제29조제1항의 규정에 의거 사용검사를 신청하였다.
그러므로 이 청구사건은 위에서 살펴본 바와 같이 관련법에서 당연히 사업주체인 청구인이 이행하도록 하고 있는 사항인 데도 불구하고 이를 이행하지 않았으므로 중대한 흠결이 된다 할 것이다.
라. 따라서 2004. 7. 9. 피청구인이 청구인에게 한 주택건설사용검사신청서 반려처분은 적법·타당하고 청구인의 청구는 이유없으므로 이를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면, 주택법 제16조에는 20세대 이상의 공동주택건설사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 하도록 되어 있고, 사업승인은 경상남도사무위임조례에 의거 시장·군수가 할 수 있도록 하고 있으며, 같은법 제29조에는 사업주체는 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업 또는 대지조성사업을 완료한 경우에는 주택 또는 대지에 대하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장(국가·대한주택공사 및 한국토지공사가 사업주체인 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다.)의 사용검사를 받아야 한다. 다만, 사업계획승인조건의 미이행 등 특별한 사유가 있어 사업을 완료하지 못하고 있는 경우에는 완공된 주택에 대하여 동별로 사용검사를 받을 수 있다. 사업주체 또는 입주예정자는 주택법 제40조 제1항의 규정에 의한 사용검사를 받은 후가 아니면 주택 또는 대지를 사용하게 하거나 이를 사용할 수 없다. 다만, 대통령령이 정하는 경우로서 사용검사권자의 임시사용승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있으며, 같은법 제40조 제1항에는 사업주체는 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간동안 입주예정자의 동의없이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있으며, 각호에는 1. 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위, 2. 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위, 3. 당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위를 정하여 두고 있으며, 같은법 제40조 제2항에 "소유권이전등기를 신청할 수 있는 날"이라 함은 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말하고, 같은법 제40조 제3항에는 제1항의 규정에 의한 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있고, 주택법시행령 제45조 제3항에서 법 제40조제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 경우를 말한다라고 하면서 제2호에 주택의 경우 당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우라고 하고 있으며, 같은법 제40조 제4항에는 제3항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다라고 규정되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회 심리시 당사자 및 참가인의 구두진술 등을 종합해 보면 청구인은 1991. 1. 15. 주택건설사업계획승인(○○군 ○○읍 ○○리 293-1외 2필지「8,982㎡」)된 것을 2003. 3. 28. 입주자 모집 조건부 승인을 받은 후2004. 4. 6. 피청구인으로부터 최종 주택건설사업계획변경승인을 받아 2004. 7. 9. 사용검사신청을 하였으나, 피청구인으로부터 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하도록 되어 있으며, 가처분, 소유권이전청구권가등기, 가압류를 말소하여야 하고, 화재감지기등 11개항목의 미시공부분을 적법하게 공사 완료토록 하여야 한다는 사유와 하자보수보증금증서 등 7개 항목의 보완사항이 있다는 이유로 2004. 7. 22. 반려처분을 받은 것에 대하여, 청구인은 공사 미시공 부분은 인정하고, 대지에 대하여는 부기등기를 경료하였으나, 주택에 대하여는 청구인이 현장을 인도하기 전에 이전 사업주체인 상록건설의 대표 ○○○이 그의 처인 ○○○와 공모하여 허위로 채권채무관계를 공증받아 법원의 가처분결정으로 보존등기와 동시에 가처분등기가 경료되었던 것으로 청구인이나 입주예정자의 의사와 상관없이 이루어진 사법상의 권리를 사용검사의 요건으로 반려한 것은 부당하며 또한 사법상의 권리는 사용검사의 여부와 상관없이 재판의 결과에 의하여 보호되고, 행사할 수 있을 것이어서 입주예정자나 가처분권자의 입장에서도 사용검사가 되어 법률상 흠없는 건물이 되어야 정상적인 권리를 행사할 수 있을 것이므로 피청구인은 건축의 허가사항대로 건축이 되었는지 여부만 확인하면 될 것이지 주택에 대한 사법상의 권리여부는 사용검사의 확인대상이나 요건이 될 수 없으므로 주택법 제40조의 사법상의 권리관계를 말소해야 한다는 이유로 청구인의 사용검사신청을 반려한 처분은 부당하며, 청구인이 사용검사를 받아 지역 최대의 골칫거리 민원이 자연스럽게 해결될 수 있도록 하여 달라고 청구한 사건임을 알 수 있고, 현재 이 사건 주택에 대하여는 청구외 ○○○, ◎◎◎ 등이 채권확보를 위해 가압류.가처분 등을 해놓은 상태이며, 입주예정자 대표인 청구외 ○○○이 입주예정자의 권리보호를 위해 주택 전체에 대하여 가압류.가처분.가등기 등을 해 놓은 상태임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 청구인은 피청구인이 반려사유로 삼은 주택법 제16조의 규정에 의한 주택건설사업계획승인시 시공토록 되어 있는 화재감지기 등 11개 항목의 미시공부분과 주택법 제46조 제2항의 규정에 의한 하자보수보증금 제출등 7개 항목의 보완사항에 대하여는 당사자간에 다툼이 없이 인정하고 있는 바, 청구인이 사업계획의 내용대로 이행하지 않은 것을 사유로 피청구인이 청구인의 사용검사신청을 반려한 것은 정당한 처분이라 할 것이다.
(2) 또한 주택법 제29조 및 같은법시행령 제34조 제2항에 의하면 사용검사권자는 사용검사의 대상인 주택 또는 대지가 사업계획의 내용에 적합한지 여부를 확인하도록 되어 있을 뿐 주택법 제40조에 규정한 사항까지 확인하여야 한다는 내용은 없다고 하더라도 입주예정자의 권리를 보호하고자 하는 주택법 제40조의 입법취지를 감안해 볼 때 사용검사권자는 사용검사시 해당 주택에 가처분 등 입주예정자의 소유권에 제한사항이 있다면 사업주체로 하여금 가압류·가처분 등을 말소하도록 하는 것이 사용검사의 행정목적상 바람직할 것이므로, 이 건 처분은 입주예정자의 권리 보호를 위한 적정한 조치로 보인다.
(3) 한편, 주택법 제40조가 사업주체로 하여금 당해 주택에 입주예정자의 동의 없이는 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없도록 하고 있는 것은 입주예정자가 소유권을 취득하기 전에 사업주체나 제3의 채권자 등이 임의로 그 목적물을 대상으로 경제적 이득을 취하지 못하게 함으로써 향후 입주예정자의 목적물에 대한 소유권 행사에 제한이 없도록 권리를 확보하여 주기 위한 것임을 알 수 있으나, 법원의 가압류·가처분결정에 따른 소유권보존등기시에는 사업주체가 부기등기 등 입주예정자 보호를 할 수 있는 법적 규정이나 절차가 없으므로 부기등기 등의 조치를 할 수 없었다는 청구인의 주장은 이유있어 보인다.
(4) 그렇다면 이 건 주택의 경우 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 주택에 대하여는 피청구인의 사용검사와는 상관없이 등기부상 가압류·가처분 등이 기재되어 있어 향후 입주자 지위를 취득할 자가 등기부 열람 등으로 충분히 확인할 수 있을 것이고, 또한 입주자 대표 ○○○이 한 가압류·가처분 등이 입주예정자의 동의를 얻어 한 것이라면 입주예정자의 권리보호를 위한 것으로 입주예정자의 권리보호 목적에 위배되지 않아 이는 사용검사의 반려사유가 될 수는 없다고 할 것이나, 현재 가압류·가처분 결정된 세대중 이미 분양이 되어 있어 입주자의 지위를 가진 세대는 향후 사용검사가 완료되어도 가압류·가처분 등으로 인하여 완전한 소유권의 취득에 제한을 받게 되어 권리를 보호받지 못하게 될 것이므로 이 세대에 대하여는 입주예정자의 권리 보호를 위한 주택법 제40조의 입법 취지를 감안하여 볼 때 가압류·가처분 등이 말소된 이후에 사용검사를 하도록 함이 타당할 것이라 판단된다.
라. 따라서 2004. 7. 9. 피청구인이 청구인에게 한 주택건설사용검사신청서 반려처분은 적법·타당하고 청구인의 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
