| 이 유(2004-243)
1. 청구인 주장
가. 청구인은 개발제한구역이 해제되기 전인 2003. 10. 30. ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지의 토지면적 ○○㎡에 건폐율 51.28%에 해당하는 동물 및 식물관련시설 180.0㎡를 피청구인으로부터 건축허가를 받았으며, 기 건축허가를 받은 지역이 2003. 11. 15. 개발제한구역이 해제되어 2004. 1. 30. 기 허가받은 건축물에 대하여 동물 및 식물관련시설에서 소매점 및 휴게음식점으로 건축물용도와 건물면적을 180㎡에서 65㎡로 축소(△115㎡)하기위하여 피청구인에게 건축허가사항변경(설계변경) 신청을 하였으나 불가처분을 받았다.
나. 처분의 위법·부당성
(1) 처분 근거조례(00시도시계획조례)의 위법성
(가) 청구인의 신청토지가 구 도시계획법에 의하여 보전·자연녹지 공동지역으로 되어 있으며, 2002. 12. 31.(국토의계획및이용에관한법률 미 시행일) 현재 구 도시계획법시행령 제51조제1항제14호에 의하여 법령으로서 보전녹지지역안에서 제1종근린생활시설(연면적의 합계가 500㎡이하인 것에 한함)을 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있는데도, 그 당시의 (2004. 2. 4. 개정이전) ○○시도시계획조례 제37조에 의하여 제1종근린생활시설을 건축할 수 없는 건축물로 규정되어 있으므로 상위법령을 위반하여 효력 발생할 수 없는 위법한 구 ○○시도시계획조례 제37조를 근거로 한 이 건 처분은 명백히 위법한 처분이다.
(나) 국토의계획및이용에관한법률시행령 제71조제1항제14호에 의하여 보전녹지지역안에서 제1종근린생활시설(당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 500㎡ 미만인 것)의 건축은 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있다고 규정되어 있으며, 이 사건 민원신청 당시에는 건축가능 여부를 규정하며 조례로 규정하도록 위임시킨 국토의계획및이용에관한법령에 의한 조례가 아닌 종전의 국토이용관리법, 도시계획법, 건축법 등에 의하여 위임되어 제정된 구 ○○시도시계획조례에 의하여 한 불가사유도 부당하다. 또한 국토의계획및이용에관한법률시행령 제71조제1항제16호의 규정에 의하면 위 신청지의 공동지역중 자연녹지지역은 ○○시도시계획조례가 아닌 법령으로 제1종근린생활시설을 건축할 수 있도록 규정하고 있다.
(2) 불가처분 근거법령 등 부당적용 및 형평성 결여
(가) 2004. 1. 3. 청구인의 신청지와 80m 거리에 입접하고 있고, 청구인의 보전·자연녹지지역보다 규제(행위제한)가 엄격한 보전녹지지역인 같은 리 ○○번지 소재의 ○○○이 신청한 건축허가(설계변경)에 대하여는 2004. 1. “신청지는 2003. 11. 15.(경고 제2003-305)부터 효력 발생되는 도시관리계획에 의거 보전녹지지역으로 관리하는 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제20조 및 같은 법시행령 부칙 제15조의 규정에 의거 제1종근린생활시설(휴게음식점)은 가능한 행위”라며 건축허가(설계변경)신청을 수리하여 2004. 7. 31. 휴게음식점영업 신고까지 수리하여 현재는 휴게음식점 영업을 하고 있음에도 단지, 청구인에게는 국토의계획및이용에관한법률 제76조, 같은 법시행령 제71조제1항, ○○시도시계획조례(구) 제37조, 제38조 등 다른 법률을 적용하여 한 불가처분은 위법·부당할 뿐 아니라 형평성에도 어긋나는 위법한 처분이다.
(나) 본 토지는 토지이용계획상 지적미고시(보전·생산녹지지역 중복)로 개발행위허가가 불가하다 하나, 이 사건 건축물에 대하여 신규건축허가를 신청할 때에도 지금과 같은 지적미고시 지역으로 되어 있었는데도 2003. 10. 30. 개발행위허가를 하고 신규허가를 하였음에도 건축물 용도 등을 변경하려고하니 이제 와서 지적미고시 지역으로 개발행위허가가 불가하다는 것은 건축물용도를 변경해 주지 않으려는 의도로 보이며, 건축허가를 수리해 준 위 ○○○의 대지도 지적 미고시 지역으로 되어있다.
(다) 신규허가를 해줄 때에는 문화재영향검토 대상이라는 지적도 없었고, 신규허가와 변경허가 신청시와는 아무런 변동(문화재와 거리 등) 사항이 없었으며, 건축허가를 수리한 위 ○○○의 대지도 영향검토 대상에 해당되는 데도 아무런 지적도 없이 허가처분을 하였음에도, 특히 청구인의 이 건 민원신청에 대해서만 문화재영향검토 대상이라는 사유로 한 불가 처분은 위법·부당할 뿐만 아니라 동 민원처리기간 중에 문화재영향검토 대상이라며 건물의 평면도와 측면도 등을 전화로 보완을 요구하여 요구자료를 제출하였음에도 영향평가를 하지 않고 한 불가처분은 복합민원을 일괄 처리하지 않은 부당한 처분이다.
(3) 건축용도를 변경해 주지 않으려는 억지이다. 건설교통부가 2002. 12. 6. 중앙도시계획위원회를 개최하여 개발제한구역이 전면 해제된 ○○시와 ○○시의 도시기본계획을 승인하자 피청구인이 도시계획법 등에 의한 주민의견을 청취하기 위하여 ○○시도시계획 용도지역 결정 변경(결정)조서 내용과 ○○시도시계획구역 결정(폐지)조서 내용을 2002. 12. 12. ～2002. 12. 31.까지 피청구인의 도시과에서 공람함에 따라 청구인이 동 기간 중에 청구인의 이 사건 토지가 개발제한구역해제로 인하여 어떤 용도지역으로 변경 되는지를 확인(열람)하기 위하여 피청구인의 도시과를 방문하여 위 조서를 열람한 후 도시계획을 입안하는 담당자에게 보전(자연)녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물과 제1종 근린생활시설인 휴게음식점 용도로 건축허가가 가능한지 여부 등에 대하여 문의하자 휴게음식점은 가능하다고 하였고, 또한, 담당자는 현재 도시계획법시행령 및 ○○시도시계획조레로 정하고 있는 녹지지역내 개발행위 기준을 복사해 주면서 참고하라고 해 놓고는 이제와서 행정의 신뢰를 위배하면서 이런저런 사유를 들어 불가처분 한 것은 건축용도를 변경해 주지 않으려는 억지에 불과하다.
(4) 불복방법을 미 고지하여 행정절차법 등을 미 이행한 위법한 처분이다. 피청구인이 민원처리기간을 경과하여 청구인의 신청에 반하는 위법·부당한 처분을 하면서도 불복을 하지 못하도록 당사자인 청구인에게 행정심판 제기 여부, 기타 불복여부, 청구절차, 청구기간 등을 고지하지 않은 행정절차법, 행정심판법, 등을 위반한 위법한 처분을 하였으며, 청구인이 까딱했으면 청구·소송기간을 도과하여 불복의 기회를 놓쳐 위법·부당한 이 건 처분이 정당한 처분으로 확정될 뻔 했다.
(5) 민원사무처리에관한법률을 위반하여 절차를 미 이행한 위법한 처분이다. 청구인이 2004. 1. 30. 피청구인의 종합민원실을 직접 방문하여 건축허가신청서(허가사항 설계변경)를 접수(접수번호 : 2004-531000-2192)한 민원은 민원처리기한이 2004. 2. 6. 이었음에도 민원사무처리에관한법률 제6조 같은 법시행령 제13조, 제18조, 등에 의하면 민원업무는 다른 업무에 우선하여 처리하고, 민원사무처리기준표와 관계 법령에서 정하고 있는 처리기간 내 민원사무를 처리하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 당해 민원사무의 처리기간 범위 내에서 1회에 한하여 연장 할 수 있으며, 처리기간을 연장할 때에는 처리기간의 연장사유와 처리예정기한을 지체 없이 통지해 주어야 함에도 통지도 없이 10일이나 경과하여 불가처분 한 것은 피청구인이 위 법령을 위반한 위법한 처분일 뿐 아니라 불가처분 사유가 명확하지 않는데도 불가처분을 하기 위하여 민원처리를 지연한 것이다.
다. 청구인은 2004. 9. 14. 보충서면(피청구인 답변에 대한 반박)을 통해 토지이용계획상 지형도면 미고시(보전·생산녹지지역 중복)를 이유로 개발행위허가가 불가하다는 피청구인 답변의 부당성과 피청구인이 청구인과 같은 ○○시도시관리계획결정 고시이후부터(2003. 11. 15) 지형도면 고시 이전일(2004. 4. 22)까지의 지형도면 미고시 지역에 평등원칙과 형평성에 반하여 개발행위허가를 해 준 사례 등을 주장했다.
라. 따라서 피청구인이 2004. 2. 16. 청구인에게 한 이 건 건축허가사항변경(설계변경)허가 불가처분은 위법·부당한 처분이므로 이를 취소하고, 동 건축허가사항변경(설계변경)허가를 이행해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 이 사건의 처분 경위 : 청구인은 개발제한구역이 해제되기 전인 2003. 10. 30.자로 ○○시 ○○면 ○○리 192-12번지 상(이하 “이 사건 신청지” 라 한다)에 동물및식물관련시설(이하“버섯재배사”라 한다) 건축허가를 피청구인으로부터 받았으나, 청구인이 2004. 1. 30. 버섯재배사에서 제1종근린생활시설(소매점및휴게음식점)로 설계변경을 위하여 건축허가사항변경(설계변경)허가 신청서를 제출 하였는바, 피청구인이 검토한 결과, ①이 사건 신청지는 토지이용계획상의 용도지역이 지적미고시(보전녹지와 생산녹지로 중복)로 개발행위허가가 불가하며, ②국토의계획및이용에관한한법률 제76조. 같은 법시행령 제71조제1항. ○○시도시계획조례(구) 제37조 및 제38조의 규정에 의거 보전녹지지역에서의 휴게음식점은 불가 통보한 것이며, ③한편, 문화재보호법 제74조 제2항 및 같은 법시행령 제43조의2제2항, 경남문화재보호조례 제44조제1항. 제2항의 규정에 의한 문화재영향검토대상에도 해당함을 설명한 것이며 ④상기와 같이 이 사건 신청지가 토지이용계획상의 용도지역이 지적미고시(보전녹지와생산녹지로 중복)로 개발행위허가가 불가한 것으로 협의되어 피청구인은 2004. 2. 16. 자로 청구인에게 이 사건 신청서에 대한 불가통보 하게 된 것이다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 청구인은 이 사건 신청지가 용도지역상 보전녹지와 생산녹지로 중복되어 있으나, 2004. 1. 30. 설계변경허가신청 당시 ○○시도시계획조례가 개정 공포되지 않은 시점이므로 (구)○○시도시계획조례 제37조제1항 및 제2항을 적용하고, 종전의 도시계획법시행령 제51조제1항제14호를 적용하여 제1종근린생활시설(연면적합계500㎡이하인 것에 한함)이 가능함에도 휴게음식점을 허용하지 않은 것은 부당하다고 주장하고 있으나, 피청구인이 2003. 10. 30. 버섯재배사로 허가할 당시에는 건축허가만으로 가능하였으나, 2004. 1. 30.자 제1종 근린생활시설(휴게음식점)로 건축허가 설계변경신청 시에는 농지전용허가, 개발행위허가 등을 받아야하는 사항으로서 관련부서와 실무종합심의한 바 토지이용계획상 지적 미고시(보전.생산녹지지역 중복)로 개발행위가 불가하며, 또한 국토의계획및이용에관한법률 제76조, 같은 법시행령 제71조제1항제14호, 구 ○○시도시계획조례 제37조, 제38조의 규정에 의거 보전녹지지역에서의 휴게음식점은 불가하므로 불허가 통보한 것이다.
(2) 이 사건 신청지와 80m 거리의 인근에 있는 청구외 ○○○ 건축물의 경우에는, “도시관리계획에 의거 보전녹지지역으로 관리하는 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제20조 같은 법시행령 부칙 제15조 규정에 의거 제1종근린생활시설(휴게음식점)은 가능한 행위” 라며 휴게음식점으로 허가되어 영업을 하고 있음에도, 청구인에게 만 불허가 처분을 한 것은 형평성에 어긋난다는데 대하여, 청구인의 이 사건 신청지 인근의 같은 리 ○○○번지는 용도지역상 보전녹지지역으로 지적미고시 되지 않은 용도지역이고, 중복되지도 않으며, 도시관리계획에 의거 보전녹지지역으로 관리되는 지역으로서, 새로운 건축행위가 아니고 기존건축물에 대하여 식품영업신고를 받은 것으로 건축행위와는 별개의 행정사항인 것이다.
(3) 본 신청지는 토지이용계획상 지적미고시(보전녹지, 생산녹지지역으로 중복)로 개발행위허가가 불가하다고 하나, 도시관리계획변경(개발제한구역 해제) 공포일(2003. 11. 15.) 이전인, 2003. 10. 30.의 건축허가 신청시에도 지적미고시라고 되어 있는 상태에서 버섯재배사 건축허가를 받았음에도, 금회 건축허가(설계변경)를 신청하니 이제 와서 지적 미고시로 개발행위가 불가하다는 것은 휴게음식점으로 용도변경을 해 주지 않으려는 의도라는 주장에 대하여, ○○도시관리계획변경(개발제한구역 해제지역 용도지역 변경) 결정일(2003. 11. 10.) 이전에는 개발제한구역관리 관계법령을 적용하고, 업무처리는 ○○시 도시과 개발제한구역관리 부서에서 처리하였으며, 개발제한구역 해제 이후 건축과로 업무가 이관되어 신규 국토의계획및이용에관한법률을 적용하여 관련부서와 협의한 결과, 토지이용계획상 지적미고시로 개발행위 자체가 불가하다는 의견에 따라 불가처분 한 것이다.
(4) 당초 허가(개발제한구역 해제이전)를 해줄 때는 문화재영향검토대상 이라는 지적이 없었고, 인근의 ○○○ 건축물도 문화재영향검토 없이 허가처분 하였음에도 청구인의 이 사건 민원신청에 대해서만 문화재영향검토대상 이라는 사유는 위법 부당한 사항이며, 동 민원 처리기간 중에 전화상의 보완설명이 있어 건물평면도, 측면도를 제출하였음에도 문화재영향검토를 하지 않고 복합민원으로 일괄처리하지 않은 부당한 처분이라는 주장에 대하여, 이 사건 신청지는 ○○사 문화재보호구역 인근으로 농촌지역의 농업용시설인 버섯재배사이며, 버섯재배사는 농지전용이나 개발행위허가없이 가능한 일부법령이 배제되는 사항이며, 관계법령상의 문화재영향검토대상이라 한 것은 본 처분을 참고 설명한 것이다.
(5) 청구인이 2004. 1. 30. 피청구인의 종합민원실에 직접 방문하여 건축허가(설계변경)신청서를 접수(접수번호:2004-5310000-2192)한 민원처리기한은 2004. 2. 6. 이었음에도, 민원사무처리에관한법률 제6조 및 같은 법시행령 제13조. 제18조에 의하여 민원처리기한내에 처리해야 함에도 10일이나 경과하여 처리한 사항은 불가사유가 명확하지 않은데 불가처분을 위하여 민원처리를 지연한 것이라는 주장에 대하여, 피청구인의 민원 접수는 건축허가(설계변경)신청서(민원사무명: 건축허가, 처리기한: 3일)로 접수하였으나, 동 민원은 건축허가, 개발행위허가, 농지전용허가 등 복합민원으로 처리된 사항으로서, 복합민원 내용 중 민원사무명으로 개발행위허가는 처리기한이 15일로써 민원처리기한 2004. 2. 16. 이내에 적정 처리 된 사항이다.
(6) 결론적으로 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 건축허가(설계변경) 신청에 대한 불가통보는 국토의계획및이용에관한법률에서 정하는 개발행위허가 요건을 갖추지 못한 허가신청으로 위 관련법령에 의한 적법·타당한 처분이며, 이에 반하는 청구인의 각 주장은 이 사건 처분의 적법·타당성을 반박하기 위한 주장에 불과하다.
다. 따라서 피청구인이 2004. 2. 16. 청구인에게 한 건축불허가처분은 적법·타당한 처분이고 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면, 건축법 제8조, 제9조, 제10조, 건축법시행령 제8조, 제9조, 제11조, 제13조, 국토의계획및이용에관한법률 제56조, 제57조, 제58조, 제76조, 부칙 제20조, 국토의계획및이용에관한법률시행령 제36조, 제56조, 제71조, 구 도시계획법시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지된 시행령, 이하 같다) 제51조, ○○시도시계획조례 제31조, 부칙 제4조, 문화재보호법 제74조, 문화재보호법시행령 제43조의2, ○○남도문화재보호조례 제44조 등을 종합하면, 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역안에서 건축물을 건축하고자하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 허가대상 건축물이라 하더라도 연면적의 합계가 100㎡ 이하의 건축물은 미리 시장·군수·구청장에게 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있으며, 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하고자 할 경우에는 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정되어있다. 그리고 국토의계획및이용에관한법률에의거 지정된 보전녹지지역에서는 교육시설 및 복지시설 중 초등학교, 창고시설 등을 건축할 수 있고, 당해 용도에 쓰이는 바닥면적 합계가 500㎡ 미만인 제1종 근린생활시설은 도시계획조례가 정하는바에 의거 건축할 수 있으며, 2003. 1. 1.부터 시행된 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제20조의 조례에 위임된 사항에 관한 경과조치에서는 이 법에서 조례로 정하도록 하고 있는 사항은 종전의 도시계획법에 의하여 정한 조례가 있는 경우 이 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 이 법에 의한 조례가 제정될 때까지는 당해 조례에 의한다고 규정되어 있고, 구 ○○시도시계획조례(2004. 2. 4. 조례 제591호로 개정되기 전의 조례, 이하 같다)는 구 도시계획법 및 같은 법시행령과 같은 법시행규칙에서 위임한 사항과 그 시행에 관한 사항을 규정한다고 되어있고, 구 도시계획법시행령 제51조제1항제14호에의한 [별표 15호]에는 보전녹지 지역 안에서 연면적 합계가 500㎡이하인 경우에는 제1종근린생활시설은 건축할 수 있는 시설로 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 등을 종합해 보면, 청구인은 개발제한구역이 해제(2003. 11. 5.)되기 전인 2003. 10. 30. ○○시 ○○면 ○○리 192-12번지에서 버섯재배사로 180.0㎡의 건축허가를 받은 상태에서 개발제한구역이 해제되자 기 허가받은 건축물에 대하여 소매점 및 휴게음식점으로 건축허가사항변경을 위한 건축(설계변경)허가 신청을 하자, 피청구인은 신청지가 용도지역 지적미고시(보전녹지와 생산녹지로 중복)로 개발행위허가가 불가하고, 국토의계획및이용에관한한법률 및 구 ○○시도시계획조례에 의거 보전녹지지역에서 휴게음식점은 불가하며, 문화재보호법호법에 의한 문화재영향검토대상에 해당된다고 하여 건축(설계변경)불허가처분을 하였다. 이에 대하여, 청구인은 이 사건토지의 도시관리계획 결정의 효력은 도시계획결정고시(2003. 11. 10.)로부터 5일이 경과한 2003. 11. 15.일부터 효력이 발생하는 것이지 지형도면 승인고시(2004. 4. 22.)로 효력이 발생하는 것이 아니므로 용도지역지적 미 고시는 불허가 사유가 될 수 없고, 구 ○○시도시계획조례 제37조 및 제38조 규정에 의거 보전녹지지역에서 휴게음식점이 불가하다고 한 것은 피청구인이 잘못을 시인하였으며, 문화재영향검토대상에 대해서도 적합하다고 하였으므로 피청구인의 건축(설계변경)불허가처분을 취소하고 허가를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대
(1) 이 사건 피청구인이 불허가 사유로 삼은 토지이용계획서상 지적미고시(보전·생산녹지지역 중복)로 개발행위허가가 불가하다는 이 사건지역은 2003. 11. 10.부터 도시관리계획(용도지역)이 변경 고시되어 지형도에 의거 세부 용도지역이 구획되었으므로, 2003. 11. 15.부터 그 효력이 발생된다고 할 수 있을 것이고, 이 사건 토지는 보전녹지와 생산녹지의 경계에서 보전녹지 쪽으로 약 28m 지점에 위치하고 있어 보전녹지와 생산녹지 중 가장 엄격한 행위제한사유를 적용하여 허가 여부를 판단 할 수 있었다고 보아지므로, 가장 엄격한 행위제한 사유를 적용하더라도 행위제한 사유에 해당하지 않는다면 개발행위를 허가함이 마땅하다 할 것이다. 또한 피청구인이 이미 청구인에게 버섯재배사 건축허가를 한바 있어 건축물의 용도만 변경하는 이 사건 토지에 대한 토지형질변경은 충분한 검토를 한 것으로 볼 수 있어 단순히 지적미고시지역이라는 이유로 개발행위허가불가를 이사건의 불허가 사유로 삼을 수는 없다 할 것이다.
(2) 피청구인은 국토의계획및이용에관한법률 및 구 ○○시도시계획조례에 의거 보전녹지지역에서 휴게음식점 건축은 불가하다고 주장하고 있으나 2003. 1. 1.부터 시행된 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제20조에서는 새로운 조례가 제정될 때까지는 이 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 종전의 조례를 적용한다고 규정되어있고, 구 ○○시도시계획조례에서 보전녹지지역에서 휴게음식점 건축을 할 수 있는 행위로 규정하고 있지는 않으나, 보전녹지지역에서의 휴게음식점은 구 도시계획법시행령에서 건축이 허용되도록 규정하고 있고, 신 법령(국토의계획및이용에관한법률시행령)에서는 이를 도시계획조례로 정하도록 위임하고 있어, 신 법령에 의한 도시계획조례가 개정(제정)될 때까지는 구 도시계획법시행령에서 건축이 허용되도록 규정하고 있는 것은 그 건축을 허용해야 할 것이므로 청구인의 ○○시도시계획조례 개정(2004. 2. 4.) 공포 시행 이전에 신청한 건축(설계변경)허가 신청(2004. 1. 30.)사항에 대하여 보전녹지지역에서 휴게음식점 건축이 불가하다고 한 피청구인의 주장은 법리를 오인한 것으로 판단된다.
(3) 문화재보호법에 의한 문화재영향검토 대상에 해당된다는 피청구인의 통보내용은 건축허가(설계변경)신청 불가처분의 사유가 아니라 단순이 문화재영향검토대상에도 해당한다는 통지의 내용일 뿐 이건 불허가 사유에 해당되지는 않는다 할 것이다.
라. 따라서 2004. 2. 16. 피청구인이 청구인에게 한 건축(설계변경)불허가처분의 취소와 허가를 청구한 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
