| 이 유
1. 청구인 주장
가. 청구인은 2004. 2. 18. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 101-2번지상의 ○○○○빌eld 건물 3, 4층 건축물부분(이하 이 사건 건물부분이라 한다.)에 대하여 ‘문화 및 집회시설’로 건축허가를 받고 2004. 2. 25.자로 이 사건 건물부분을 포함한 건물전체에 대하여 사용승인을 받았다.
나. 그러나 피청구인은 2004. 3. 25. 아무런 근거 없이 사행심문제, 교통문제, 시민단체 등의 반대 등을 이유로 이 사건 건물부분에 대한 ‘문화 및 집회시설’의 용도를 취소한다는 처분을 하였고, 이에 청구인이 경남행심 2004-104호로 행정심판을 청구하자 피청구인은 2004. 4. 20.자로 스스로 이 사건 건물부분에 대한 용도취소처분을 취소하고 이 사건 건물부분에 대하여 ‘건축물일부사용승인취소처분’을 하였다. 이에 ○○○○행정심판위원회의 의결로 재결청이 2004. 5. 1. 피청구인의 건축물일부사용승인취소처분을 취소하라는 재결을 하였음에도 피청구인은 아무런 조치도 취하지 않고 있어 이 사건 신청에 이른 것이다.
다. 이 사건 건물부분에 대한 일부사용승인 취소 처분은 청구인의 사용승인 신청에 대한 일종의 거부 처분으로 보아야 할 것이다. 그러한 경우 피청구인으로서는 지체없이 위 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 위 재결에 따른 처분을 하지 아니하였다. 이 경우 재결청은 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있도록 신설된 행정심판법은 규정하고 있다.
라. 이러한 행정심판법의 직접처분규정은 형식적으로는 이행재결의 기속력의 실효성을 담보하기 위한 것이나 실질적으로는 같은법 제32조 제5항의 처분재결과 동일한 효과가 있는 것으로 보인다.
마. 행정심판법의 개정취지는 다음과 같다. 즉 재결청에서 형성력 있는 재결로서 허가 등을 하였을 경우 그 허가는 즉시 효력이 발생하는 것이기는 하나, 그에 따른 허가증의 교부 등의 후속절차를 취하지 않아 허가 등에 따른 권리는 완전하게 행사하기 어려운 경우가 있다. 이러한 부정적인 사태를 방지하기 위하여 개정 행정심판법은 의무이행심판 인용재결에 대한 재결청의 직접처분 규정을 신설한 것이다. 따라서 행정심판법 제37조 후단의 요건이 충족되는 때에는 재결청은 관계행정청의 처분에 갈음하여 직접 처분을 하고 그 사실을 지체없이 청구인이 행한 처분을 당해 행정청이 행한 처분으로 보아 관계법령에 따라 관리, 감독에 필요한 조치를 하여야 한다.
바. 피청구인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물부분에 대하여 용도란의 ‘문화 및 집회시설’을 취소하였다가 스스로 이를 철회하고 일부 사용승인을 취소하였고, 이에 재결청에서는 위 사용승인 취소처분에 대하여 취소하는 재결을 하였다. 이에 따라 피청구인은 당연히 건축물관리대장상의 용도란에 ‘문화 및 집회시설’을 기입하고 취소하였던 이 사건 건물부분에 대한 사용승인처분을 하여야 함에도 이를 이행하지 않고 있다.
사. 이러한 경우 앞서 본 바와 같이 행정심판법 제37조 제2항의 신설의도가 청구인으로 하여금 그 재결처분에 따른 완전한 권리를 행사하는 것에 있다면 이 사건의 경우 재결청으로서는 피청구인에 대하여 기간을 정하여 서면으로 건축물관리대장상의 용도란에 ‘문화 및 집회시설’을 기입하고, 이 사건 건물부분에 대한 사용승인처분을 명하도록 명하고 피청구인이 이에 따르지 아니하면 재결청이 필요한 처분을 하도록 하여야 할 것이다.
아. 따라서 청구인은 ○○○○행정심판위원회의 행정심판재결서의 재결주문인 “피청구인은 2004. 4. 20. 청구인에게 한 건축물사용승인취소처분은 이를 취소하라”는 재결에 따라, 건축물일부사용승인취소처분을 취소하는 재결의무를 이행하고 건축물관리대장상의 용도란에 ‘문화및집회시설(기타집회장)’을 기입하라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 청구인은 ○○행심 2004-104호로 건축물 일부사용승인취소처분 취소청구 재결에 대하여 건축물대장의 용도 기입과 부작위에 대한 위법을 주장하나, 피청구인의 입장에서 보면 현재 화상경마장이 들어설 경우 시민들이 입게 될 사행심으로 인한 피해, 중심상업지역의 교통체증 및 주차문제 유발 등 역기능으로 인한 개인의 이익보다는 시민다수가 입게 될 피해가 더 크다고 판단되어, 공익적인 차원을 고려할 수 밖에 없었으며 또한 시민의 대의기관인 시의회에서 지속적인 설치반대와 한국마사회에서 추진하고 있는 장외마권발매소 설치 계획을 중단하여 줄 것을 피청구인에게 강력히 요구하였으며,
나. ○○시민단체협의회와 ○○민언련, ○○·○○환경운동연합 등의 단체에서도 사용승인 즉각 철회 등 반대의견을 피청구인에게 요구하였으며, 또한 장외마권발매소 설치시 교통체증, 주차문제 등에 피해를 많이 입게 될 인근 ○○동, ○○동 주민들과 중앙 및 지역 언론에서 비난성 기사를 게재하여 기존에 ○○경륜장이 유치되어 운영되고 있음에도 불구하고 또 ○○에 화상경마장의 장외발매소가 들어설 경우 도박도시가 될 것이라는 내용의 우려를 표명하여 시민들의 반대 여론을 대변하고 있다.
다. 위와 같이 시의회, 시민단체, 인근주민의 용도변경 취소요구와 반대의견을 수렴하고 또한 현실적으로 화상경마장이 들어설 경우 교통체증 저감대책을 강구할 수 없는 실정 등 시민다수의 공공의 이익 측면을 고려하여 피청구인은 이러한 여러 가지 사안을 다각도로 검토하여 상생의 방안을 모색중에 있다.
라. 따라서 2004. 5. 1. 행정심판재결사항에 대한 피청구인의 부작위에 따른 청구인의 청구를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면, 건축법 제2조, 제8조, 제10조, 제14조, 제18조와 건축법시행령 제3조의4, 제12조 등의 규정에 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가를 받았거나 신고를 한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다라고 되어 있고, 건축허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료(하나의 대지에 2이상의 건축물을 건축하는 경우 동별공사를 완료한 경우를 포함한다)한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 하고 허가권자는 사용승인신청을 받은 경우에는 건설부령이 정하는 기간내에 건축주에게 사용승인서를 교부하여야 하며, 건축주는 사용승인을 얻은 후가 아니면 그 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다라고 되어 있음을 알 수 있고, 행정심판법 제37조제1항에 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다라고 되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류 등을 종합해 보면 청구인은 2004. 2. 18. 피청구인으로부터 ○○시 ○○동 101-2번지상의 ○○○○빌 건물 3, 4층에 대하여 ‘문화 및 집회시설’로 건축허가사항 변경허가를 받고 2004. 2. 25.자로 이 사건 건물부분을 포함한 건물전체에 대하여 사용승인을 받았으나, 피청구인은 2004. 3. 25. 아무런 법률상 근거 없이 사행심문제, 교통문제, 시민단체 등의 반대 등을 이유로 이 사건 건물부분에 대한 ‘문화 및 집회시설’의 용도를 취소한다는 조치를 하였고, 이에 청구인이 경남행심 2004-104호로 행정심판을 청구하자 피청구인은 2004. 4. 20.자로 스스로 이 사건 건물부분에 대한 “용도취소” 조치를 취소하고 이 사건 건물부분에 대하여 ‘건축물일부사용승인취소처분’을 하였다. 이에 ○○○○행정심판위원회의 의결로 재결청이 2004. 5. 1. 피청구인의 건축물일부사용승인취소처분을 취소하라는 재결을 함에 따라 피청구인으로서는 지체없이 위 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 함에도 피청구인은 위 재결에 따른 처분을 하지 않고 있는 바, 이 경우 재결청은 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있도록 행정심판법 제37조 제2항에 규정하고 있으므로 재결청으로서는 피청구인에 대하여 기간을 정하여 서면으로 건축물관리대장상의 용도란에 ‘문화 및 집회시설’을 기입하고, 이 사건 건물부분에 대한 사용승인취소처분을 취소하도록 명하고 피청구인이 이에 따르지 아니하면 재결청이 필요한 처분을 하도록 하여야 할 것이어서 청구인은 피청구인이 ○○○○행정심판위원회의 행정심판재결서의 재결주문인 “피청구인은 2004. 4. 20. 청구인에게 한 건축물사용승인취소처분은 이를 취소하라”는 재결에 따라, 건축물일부사용승인취소처분을 취소하는 재결의무를 이행하고 건축물관리대장상의 용도란에 ‘문화및집회시설(기타집회장)’을 기입하도록 해 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 직권으로 판단하건대, 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여는 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판을 할 수 있어 부작위 위법확인 청구에 대하여는 의무이행심판청구로 보아야 할 것이고, 행정심판법 제37조제2항에 의한 재결청의 직접처분은 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 인하여 방치한 처분의 이행을 명하는 의무이행심판의 이행재결을 하였을 시 피청구인이 재결에 따른 이행을 하지 않았을 때 당사자의 신청에 따라 재결청이 기간을 정하여 피청구인에게 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니하는 경우에 재결청이 직접 처분할 수 있는 것을 의미하는 바, ○○행심 2004-104호의 ○○○○행정심판재결은 청구인의 취소 청구에 대한 취소심판이므로 행정심판법 제37조제2항의 규정에 의거 재결청이 직접 처분을 해 달라는 청구인의 신청은 받아들일 수 없다 할 것이며, 청구인이 건축물대장의 용도를 기입해 달라는 재결사항 이행청구에 대하여 피청구인이 불이행 사유를 들어 이행사항이 지연되고 있음을 회신한 것을 거부 또는 부작위로 보아 의무이행심판의 청구의 대상이 되는가를 보면, 건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 그 등재나 변경행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로 건축물관리대장 등재행위는 행정처분이라 할 수 없으므로(대법원 1982.10.26 선고 82누411 판결), 청구인이 피청구인에게 행정심판재결 주문에 따른 건축물관리대장의 용도를 기입해 달라는 이행청구에 대하여 피청구인이 회신을 한 것은 행정처분에 해당한다고 볼수 없으므로 이 건 심판청구는 행정심판법 제3조에 의거 행정심판 청구의 대상이 될 수 없다고 판단된다.
(2) 청구인이 경상남도행정심판위원회의 행정심판재결서의 “피청구인은 2004. 4. 20. 청구인에게 한 건축물일부사용승인취소처분은 이를 취소하라”는 재결주문에 따라, 건축물일부사용승인취소처분을 취소하고 2004. 5. 1. 재결사항을 이행해 달라는 의무이행심판에 대하여, 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판으로 청구인은 2004. 5. 28. 서면으로 행정심판재결사항을 이행해 달라고 피청구인에게 신청을 하였으나 피청구인은 시의회 및 시민단체 등에서 사행심 조장 및 교통난의 심각성을 사유로 반대의사를 표명하고 있는 실정으로 신청인의 요구사항에 대하여 다각도로 검토중에 있어 재결사항이 지연되고 있다는 내용의 민원회신을 2004. 6. 4. 청구인에게 하였는 바, 이는 일종의 거부처분이라기 보다는 이행을 하지 않고 있는 사유를 회신한 것으로 보여지고, 청구인의 신청에 대한 피청구인의 부작위가 의무이행심판청구의 대상이 되는 부작위가 되기 위해서는 먼저 당사자의 적법한 신청이 있어야 하고, 신청을 받은 행정청이 당사의 신청에 따라 처분을 하여야 할 의무가 존재하여야 하며, 상당한 기간이 지나도 아무런 처분을 하지 않아야 한다고 할 것이므로, 이 건 피청구인의 부작위가 의무이행심판청구사건의 대상이 되는 요건에 해당 되는지 보면, 피청구인이 청구인에 대하여 2004. 2. 25. 건축물사용승인을 한 이후 주변환경과 사회적 여건을 들어 건축물일부사용승인취소처분을 하여 청구인이 피청구인의 처분을 취소해 달라는 행정심판 청구를 하였고, 이에 제4회 경상남도 행정심판위원회에서 피청구인의 처분을 취소시키는 의결을 하여 재결청이 피청구인의 처분을 취소하라는 명령재결을 하였으나 피청구인은 행정심판법 제37조제1항에 의거 행정심판재결사항을 즉시 이행하여야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았을 뿐만 아니라 청구인이 2004. 5. 28. 피청구인에게 2004. 5. 1.자 경상남도행정심판 재결주문에 따른 이행을 해 달라는 신청을 하였음에도 피청구인은 현재까지 이를 이행하지 않고 있으므로 피청구인이 이행을 하여야 할 상당한 기간도 충분히 지났다고 볼 수 있을 것이어서 이 건 심판청구는 의무이행심판의 대상이 된다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 피청구인의 부작위에 대하여 행정심판 재결사항 의무를 이행해 달라는 청구인의 주장은 이유 있으므로 청구인의 이 건 심판청구를 받아들여 판단하면, 법률상 흠없는 적법한 행위로 건축허가와 사용승인이 이루어진 건축물에 대하여 사용승인후 주변 환경을 들어 임의적으로 그 사용승인을 취소하거나 철회하게 될 경우 행정청의 신뢰와 권위 실추, 법적안정성 등 당사자가 입게되는 손실과 건축실체법상 사용 승인전 임시사용을 제외하고는 동일건물에 대한 일부 사용승인이 규정되지 않아 사용승인 후 동일 건물에 대한 일부사용승인 취소는 법률관계 불능으로 위법 부당한 것이어서 피청구인의 처분을 취소시키는 의결을 하여 2004. 5. 1.자로 재결청이 피청구인의 처분을 취소하라는 명령재결을 하였으나 피청구인이 재결사항을 이행하지 않자 청구인이 재결사항을 이행해 달라는 신청을 하였음에도 여전히 교통체증, 사행심 조장 및 시민단체등의 반대를 이유로 현재까지 이행하지 않고 있으므로 이는 행정심판법 제37조제1항에 의한 기속력에 위배되는 것으로써 피청구인의 부작위는 위법 부당한 것이라 하지 않을 수 없다 할 것이다.
라. 따라서 피청구인의 부작위에 대하여 경상남도행정심판재결주문에 따라, 건축물일부사용승인취소처분을 취소하는 재결이행의무를 이행해 달라는 청구인의 청구가 이유 있다고 인정되어 이를 인용하기로 하고, 건축물관리대장상의 용도란에 ‘문화및집회시설(기타집회장)’을 기입해달라는 청구인의 청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
