| 이 유
1. 청구인 주장
가. 청구인은 2002. 12. 26 ○○군 ○○면 ○○리 산271 임야 9,264㎡에 대하여 소유권을 취득 후, 2003. 5. 29. 피청구인으로부터 설계변경을 위한 건축허가처분을 받아, 공사를 해오다가 2004. 4. 2. 위 건축허가 취소처분을 받았다.
나. 사건경위
(1) 청구인은 2002. 12. 26 ○○군 ○○면 ○○리 산271 임야 9,264㎡에 대하여 소유권을 취득후, 건축관계자 변경신고서를 접수하여 2002. 12. 30. 건축주를 변경하였고 건축허가사항변경허가를 신청하였으나 허가된 건축물에 대한 설계변경은 기 허가된 규모 이하여야 한다는 사유로 2004. 4. 9 불허가처분을 받았다.
(2) 청구인은 2003. 5. 22. 설계변경을 위한 건축허가를 신청하여 2003. 5. 29. 피청구인으로부터 설계변경을 위한 건축허가처분을 받았고, 2003. 6. 16 산림형질변경허가를 통보 받았으며, 2003. 7. 1.소외 ○○국도유지건설사업소장으로부터 도로점용공사 완료확인 통보를 받았다.
(3) 2003. 7. 9 피청구인으로부터 지하수개발·이용신고수리 통보를 받았고, 신청인이 자궁의 지병으로 수술후 수술후유증을 치료하고 있을 즈음 2003. 12. 26 건축허가취소 예정통보를 받았으며, 2004. 4. 3. 건축법규정에 의거 허가기간이 만료되어 건축허가가 취소되었다는 통보를 받았다. 청구인은 토지매입과 공사비로 합계 금 267,377,000원을 투입하고 있다.
다. 이 사건 처분의 적법 여부
(1) 피청구인은 2003. 5. 30 건축허가(변경허가)를 한 후, 허가를 받은 날로부터 1년이 경과하지 않은 2004. 4. 3 이사건 처분을 한 것이므로 재량권을 남용한 위법한 처분이다.
(2) 청구인은 2003. 5. 30 건축허가(변경허가)를 받은 후 건강상의 이유와 피청구인의 일관성 없는 처분으로 설계변경을 하는 등으로 제대로 공사를 못하고 있는 상태에서 이 사건 처분을 받게 된 바, 실체적 요건을 결여한 처분으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이 명백하다 할 것이다.
(3) 청구인은 이 사건 처분 공사에 착수하여 진입도로개설, 지하수개발·이용신고수리, 산림형질변경기간을 2005. 6. 30까지 연장받기도 하는 등 공사를 계속해오고 있었고 이 사건 공사를 계속할 수 있었다 할 것이다. 또한 전문 토질기술사의 협력이 필요하여 토목설계가 지체되는 관계로 사업진행이 늦어 졌던 것이다.
라. 이 사건 처분의 위법성
이 사건 공사는 2003. 4. 9. 건축허가사항변경신청 불허가 처분과 같은 피청구인의 일관성 없는 처분으로 또다시 설계변경을 하는 등 많은 손해를 입게 되었고 2003. 5. 30 건축허가서를 득하였으므로 2004. 5. 30.까지 공사가 가능한데도 피청구인이 2003. 12. 26. 건축허가취소예정통보를 함으로써 지금까지 공사를 하지 못하게 되었고, 청구인이 공사에 착공하여 시공중에 있었으며, 공사가 불가능하다 인정할 사유도 없는 상태에서 이사건 처분을 받게 되었는 바, 이 사건 처분은 피청구인이 재량권을 남용, 일탈한 위법한 처분임이 명백하므로 피청구인이 청구인에게 한 건축허가 취소처분을 취소해 달라고 한다.
마. 보충서면을 통한 주장
청구인은 부지를 매입할 당시 군청에 들러서 본건에 대한 사실 관계를 확인 하였으나 피청구인이 2002. 6. 27.까지 기간 연장하였다는 사실을 알려주지 않아 구입하게 되었고 피청구인이 진작 허가를 취소하여야 함에도 2002. 7. 25. 착공신고필증을 교부한 것은 피청구인이 스스로 건축법 제8조제8항 규정의 법취지를 일탈하고 남용한 것이다. 또한 지하수개발과 도로점용공사를 우선 추진한 것은 현장여건으로 불가피한 점과 도로점용준공기간만료로 도로점용권리의무승계 수리가 안되는 불가피한 상황이었으며, 토지매매를 위한 행위라는 주장은 근거없는 상상일 뿐이다. 국민고충처리위원회에 민원신청인이 청구인과 청구외 ○○으로 되어 있는 것은 ○○씨가 청구인 남편의 사업동반자인 사유이며 본건과는 아무런 관련이 없다. 그리고 불허가된 건축허가사항 변경신청 건이 건축사무소의 용역수행의 흠결로 인한 사항이므로 용역비 지출이 되지 않는다고 주장하나 설계를 위해 인허가 담당자와 상담시 1,200평까지 지을 수 있다고 하여 1,200평에 대한 설계를 용역하여 불허가 된 사항이므로 1,200평에 대한 설계비를 지급하였고 670평으로 변경하여 다시 신청한 사항은 설계사무소의 아량으로 무료로 하였으나 청구인은 2개월의 시간과 530평의 추가설계비 3,180만원의 손실을 입었다는 등 피청구인의 답변에 대하여 반박하면서 선처하여 줄 것을 호소하고 있다.
2. 피청구인 주장
가. 처분의 개요
청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산271번지 상에 2000. 7. 28. 건축허가 된 토지를 매입하여 건물을 신축하고자(A동 지하1층 지상5층, B동 지하1층 지상3층) 2002. 12. 30. 건축관계자 변경 신청하여 건축주를 변경하고, 2003. 5. 22. 설계변경을 위한 건축허가를 신청하여 2003. 5. 29. 피청구인으로부터 설계변경을 위한 건축허가처분을 받았으나, 건축예정 토지는 당초 건축주인 ○○○이 건축법제8조제8항의 단서의 규정에 의하여 허가일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 못하여, 또다시 1년의 범위 안에서 착수기간을 연장(2002. 6. 27까지)한 사항이며, 2003. 12. 26. 현재 그 기간이 경과하였으므로 건축허가를 취소할 예정으로 일정기간(2004. 1. 15까지)을 주어 그 기간동안 미착공 시 건축허가를 취소 한다는 예고를 하였으나, 허가취소일 현재 까지 미 착공하여 피청구인은 2004. 4. 2. 청구인에 대하여 건축허가취소처분을 하였다.
나. 청구인주장의 부당성
(1) 청구인은 2003. 5. 30. 건축허가 된 이후 건강상 이유와 허가권자의 일관성이 없는 처분으로 인한 설계변경을 하다보니 공사를 제대로 하지 못한 상태에서 이사건 처분을 받게 된 것인 바, 처분청의 재량권을 남용·일탈한 위법한 처분이 명백하다고 주장하고 있으며, ○○국도유지건설사무소의 도로점사용 허가의 완료통보, 지하수 개발, 2005. 6. 30까지 산림형질변경기간 연장승인을 받았고, 이 사건 사업부지의 경사도가 심하여 토목설계가 어려워 사업을 빨리 진행되지 못하였으나, 공사를 계속 해오고 있었고, 계속할 수 있었다고 주장하나,
건축법제8조제8항에 의하면 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않거나, 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정하는 경우에는 허가를 취소하도록 규정되어 있는 바, 청구인이 주장하는 2003. 5. 30. 건축허가 된 사항은 2003. 5. 29. 건축허가사항변경을 위한 건축허가처분 사항이며, 당초 허가는 2000. 7. 28. 소외 ○○○에게 건축허가 처분된 사항이다. 건축법제8조제8항의 규정에서 착수기간 정하여 둔 사실은 이건 청구인과 같이 건축허가를 득한 후 장기간의 공사중지 및 미착공, 매매를 사유로 주변 환경훼손 및 장기간의 방치 등을 방지하기 위함이다.
(2) 일상적인 공사현장에는 건축공사 시 필요한 중장비의 출입으로 진입로가 훼손되므로 건축공사 완료 후 도로점용공사를 하는 것이 상식이다. 그런데 이건 청구인은 건축공사시, 중장비의 출입으로 훼손이 예견되는 진입도로 점용공사를 우선하여 시공한 후 현재까지 건축공사를 착수하지 않은 바, 이는 건축허가를 포함한 토지의 매도를 위한 행위라고 볼 수 있으며, 이 건에 대하여 청구인이 국민고충처리위원회에 제출한 민원서류를 보면 청구인 ○○○ 외 ○○이라는 자가 포함되어 있다. ○○은 이건 청구인 ○○○의 남편 소유토지인 창선연륙교주변 개발지구내 숙박시설지 5개소 중 1개소를 매입하여 현재 숙박시설을 건축 중에 있는 자이며, 위 사실로 보아 ○○에게 매매가 예정된 사항이라 할 수 있다.
다. 이 사건 취소처분의 위법성 주장에 대하여
(1) 청구인은 건축허가사항변경신청 불허가처리로 또다시 설계변경을 하는 등 많은 손해를 입게 되었다고 주장하나, 건축허가사항변경신청서 불허가는, 건축사사무소의 용역수행의 흠결로 불허가 된 사항이므로 용역비 지출이 되지 않는 사항으로 사료되므로 많은 손해를 입게 되었다는 주장은 근거 없다.
그리고 2003. 5. 30. 건축허가는 설계변경을 위한 허가사항변경신청이므로 1년의 기간을 산입하여 2004. 5. 30.까지 공사가능하다는 주장은 건축법제8조제8항의 법리해석을 잘못한 근거 없는 주장이며, 2003. 12. 26. 건축허가취소 예정통보서는 공사를 착수시키기 위함과 미착공 시 허가를 취소한다는 내용으로서 그 예정통보서로 인하여 공사를 하지 못했다 함은 변명에 지나지 않는다.
또한 피청구인이 2002. 7. 25 착공신고필증을 교부하였으므로 2003. 7. 24까지 건축허가가 유효한 상태에서 다시 준공기한이 2개월도 남지 않은 2003. 5. 30건축허가서를 교부하여 이 사건 공사를 2개월 이내에 완공하라는 것이냐고 주장하나, 건축법제8조제8항에서 건축허가의 착수기간은 당초 건축허가 처분일을 기준으로 하는 것이며, 준공기한과는 무관한 사항이다.
(2) 청구인은 이 사건 처분 당시 공사에 착공하여 시공 중에 있었고, 공사가 불가능하다고 인정할 사유도 없는 상태에서 이 사건 처분을 받은 사항이라고 주장하나, 도로점사용공사 완료통보일 이 후 현재까지 추가 공사는 일체 없었으며, 건축법에서 말하는 착수시점은 건축공사 및 건축공사를 위한 규준틀, 기초공사를 위한 터파기 등을 착수시점으로 보며, 또 착수하였다고 할 수 있으므로 청구인이 이건 공사를 착공하여 시공 중에 있었다는 주장은 전혀 사실이 아니다.
(3) 그리고 이건과 관련하여 국민고충처리위원회에 제출한 민원내용을 보면 1000만원 전세, 달세20만원 운운하며, 장사를 목적으로 어렵게 토지를 마련하였다고 하나, 피청구인이 확인한 결과 이건 공사는 착공하지 않으면서도 우리군 창선연륙교주변 지구개발계획에 편입한 숙박시설지구에 청구인 명의로 건축허가를 득하고, ○○ ○○ 소재 본인 토지를 사용 승락하는 방법으로 4명으로 하여금 단독주택 건립목적(팬션형 숙박시설 18동)으로 개발행위 및 농지전용허가를 신청케 하였으나, 타인명의를 도용하여 사실상 1명이 사업을 신청한 것으로 판명되며, 빼어난 자연경관을 배경으로 팬션 형태의 건축물을 건축 전매 또는 임대하고자 하는 것으로 추정되어 반려된 바 있어 이건 청구인의 신뢰성을 의심하지 않을 수 없는 부분이라 할 것이며, 이는 처분청의 행정행위를 불신하고 자신을 합리화시키려는 주장에 지나지 않는 사항이다
(4) 2003년 11월 현재 청구인 ○○○이 소유한 토지소유 현황 및 위의 내용으로 보아 청구인은 건전한 민원인의 청구가 아니라 사료되며, 청구취지 또한 인정할 수 없는 내용이다.
라. 결 론
청구인의 청구내용에서 보면 이 건 토지는 경사도가 심하며(약60%), 주변 경관이 바다와 접하여 경관이 수려한 지역으로서 우리군의 자연환경을 보호하여야 할 지역으로서, 청구인의 수목의 벌채 등으로 훼손, 방치하고 있는 사항을 피청구인은 건축공사의 착수기간을 넘겨가면서까지 청구인의 기약 없는 착공만 바라보고 있을 수는 없는 것이며, 이 사건취소 처분의 취소로 얻는 청구인의 사익보다는 이 사건 취소처분을 유지함으로서 행정청의 신뢰도 회복과 피청구인이 추구하는 공익이 현저히 크다고 할 것이므로 피 청구인의 이 사건 건축허가취소처분은 적법하고 타당하다 할 것이다. 그러므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 건축법 제8조제8항에서 “허가권자는 같은 법 제8조제1항의 규정에 의한 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다. 다만, 허가권자는 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 1년의 범위안에서 그 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.”고 규정하고 있고, 대법원판례( 1994.12.2. 선고 94누7058 판결 건축허가취소처분취소 )에서는 “건축허가를 받은 후 토지상의 창고와 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기위한 가설울타리공사를 하다가 공사를 중지하였고, 건물의 신축을 위한 굴착공사에는 착수하지 아니하였다면, 건축법 제8조 제8항 등 관계명령의 규정내용에 비추어 볼 때 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없다.”고 하였으며, 건설교통부장관의 질의회신(1998. 2. 27)에는 “건축물의 공사착수 시점은 당해 건축물의 건축공사와 관련한 터파기 공사(터파기를 위한 측량, 규준틀설치 등 포함)를 말하는 것이다.”고 회신하였고, 또 다른 질의회신(건축 58070 - 322, 1999. 1. 26.)에는 “건축법 제8조제8항의 규정에서 「허가를 받은 날」이라 함은 동법 제8조제1항의 규정에 의한 당초 허가일로서 동법 제10조의 변경 허가일과는 관계없는 것임.”이라고 회신하고 있다. 또한 행정절차법 제21조 제1항에서 “행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출 기관의 명칭과 주소, 의견제출 기한, 기타 필요한 사항 등을 당사자등에게 통지하여야 한다.”고 규정하고 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 서류 등을 종합해 보면, 청구인은 당초 건축주 장상남에게 2000. 7. 28. 건축허가 된 ○○군 ○○면 ○○리 산○○번지를 매입하여 2002. 12. 30. 피청구인에게 건축관계자 변경신고를 하고, 2003. 5. 29. 건축허가사항 변경허가를 받았으나, 2003. 12. 26. 피청구인은 2004. 1. 15일까지 공사를 착공하지 않을 경우 건축허가를 취소한다는 예고를 하고, 2004. 4. 3. 건축허가취소처분을 한데 대하여 청구인은 2003. 5. 30 건축허가(변경허가)를 득하였으므로 2004. 5. 30.까지 공사착수가 가능한데도 2003. 12. 26. 건축허가취소예정통보를 함으로서 공사를 하지 못하게 되었으며, 건축공사에 착수하여 진입도로개설과 지하수개발 및 산림형질변경기간을 2005. 6. 30까지 연장받기도 하는 등 공사를 계속해오고 있었고 공사를 계속할 수 있었다고 주장하며 이 사건 처분은 피청구인이 재량권을 남용, 일탈한 위법한 처분임이 명백하므로 피청구인이 청구인에게 한 건축허가취소처분의 취소를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대, 이건 관련 건축법, 대법원판례, 건설교통부장관의 질의회신 등을 종합해보면 건축법에서 “허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.”라고 할 때의 허가를 받은 날은 변경허가일이 아닌 당초 건축허가일임을 알 수 있고, 건축물의 공사착수시점은 당해 건축물의 건축공사를 위한 터파기(측량, 규준틀설치 등 포함)를 말하므로 청구인이 진입도로개설과 지하수개발 및 산림형질변경기간을 연장하는 등 공사에 착수하였다 주장하나 이는 건축공사를 착공한 개념에 해당되지 않아 건축착공으로 보기는 어렵고, 당초 건축허가일로부터는 3년 8월, 건축관계자 변경일로부터는 1년 3월이나 경과하도록 건축공사에 착공하지 않은 것은 건축법 제8조제8항에 의한 건축허가취소 사유에 해당되어 피청구인의 처분은 적법하다 할 것이다. 다만 피청구인의 이건 행정처분은 행정절차법 제21조에 의한 처분의 사전통지와 동법 제22조제3항에 의한 의견제출 기회를 부여해야하나 피청구인이 허가취소 예정통보만을 하고 처분함으로서 행정처분절차를 소홀이 한점은 부분적으로 인정되나 행정절차법에 의한 절차를 새로이 이행하게 되면 오히려 행정의 번잡과 청구인의 불편만 초래할 뿐 청구인의 청구사항이 받아 들여 진다고 보기 어려워 원처분의 유지를 인정하는 것이 타당할 것으로 보여진다 할 것이다.
라. 그렇다면 피청구인이 2004. 4. 2. 청구인에게 한 건축허가취소처분을 취소해 달라고 하는 청구인의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
