| 이 유
1. 청구인 주장
가. 청구인은 00시 00동 00상가 내에서 부동산중개업을 하다가 개인사정으로 사무소를 00시 00면 00리 00번지 00상가 1층 101호로 이전하여 영업하기 위하여 위 점포를 소유자인 000으로부터 2004. 2. 27.에 임차하여 2004. 3. 2. 피청구인에게 부동산중개사무소 이전신고서류를 제출하자, 신고지역이 용도지역 미지정 지역이므로 국토의계획및이용에관한법률 제76조 및 00시도시계획조례 제32조에 의거 보전녹지 지역 안에서 건축할 수 있는 건축물만 허용토록 규정하고 있으므로 부동산중개사무소로 사용이 가능하지 않아 신청서류를 반려한다는 처분을 하였다.
나. 청구인의 신청지는 1997. 1. 24. 근린생활시설로 신축된 상가건물로서 그 당시 건축법상 적법하게 건축허가를 득하여 신축하였으며, 완공 후 위 건물의 용도에 따라 일반 음식점으로 허가를 얻어 적법하게 “000”이라는 상호로 영업을 계속해오다가 음식점 영업자와의 임차기간이 종료되어 청구인이 위 상가를 임차하여 신고를 하였던 것이며, 종전의 음식점과 부동산중개업소는 동종의 근린생활시설로 위 상가 건물이 신축 당시 건축법상 적법하게 건축되었고, 그 용도에 따라 영업을 해왔던 만큼, 지금에 와서 00시도시계획조례의 변경으로 개인의 영업의 자유 및 거주이전의 자유를 제한할 합리적 이유 없이 반려 처분을 한 것은 명백히 재량권을 남용하거나 일탈한 것이라 하겠고, 건설교통부 질의 회신에 따르면 조례가 변경되더라도 기존의 용도 대로 사용하는 것은 가능할 것이라는 의견이 있다.
다. 피청구인은 이 사건 반려 처분의 이유로 국토의계획및이용에관한법률 제76조 및 00시도시계획조례 제32조의 규정에 의거 반려한다고 하였으나, 1997. 1. 24. 합법적으로 근린생활시설로 사용승인된 건축물에 대하여 그 이후에 제정된 00시도시계획조례로써 건축물의 사용을 제한한다는 것은 하위 법령이 상위법을 제한한 것으로 위헌· 위법의 소지가 있고 00시도시계획조례로 소급하여 건축물의 사용을 제한한다면 이는 소급금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 위 상가건물을 근린생활 시설로 사용할 수 있다고 믿고 임대차 계약을 체결한 청구인의 신뢰보호의 원칙에도 위반되는 것이고, 현재 상가 부근에는 이미 많은 사람들이 건물용도에 따라 영업행위를 하고 있는데, 유독 청구인에게만 부동산중개사무소 이전신고를 반려처분 한다는 것은 평등의 원칙에도 반한다 할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2004. 3. 19. 청구인에게 한 부동산중개사무소이전신고반려처분을 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 청구인은 00시 00동 17-11번지 00상가 1층 1호에서 00시 00면 00리 000번지 00상가 101호로 부동산중개사무소를 이전하기위해 이전신고서를 피청구인에게 제출하였으나, 부동산중개업법시행령 제5조(중개사무소개설등록의 기준)제1호 나목의 규정에 의하면 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우 중개사무소를 갖추어야 하며, 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 한다고 규정하고 있어 청구인이 이전하고자 하는 사무소의 용도적합여부를 검토한 바,
청구인이 이전하고자 하는 사무소 소재지는 국토의계획및이용에관한법률 제36조(용도지역의 지정)의 규정에 의하여 용도가 지정되지 아니한 지역으로서 같은 법 제79조(용도지역 미지정 또는 미세분지역에서의 행위제한 등)의 규정에 의하면 세부용도지역이 지정되지 아니한 경우에 같은 법 제76조(용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 건축제한 등)를 적용함에 있어서 당해 용도지역이 도시지역인 경우에는 녹지지역 중 대통령령이 정하는 지역에 관한 규정을 적용하도록 규정하고 있고,
녹지지역 중 대통령령이 정하는 지역에 관한 규정을 보면 같은 법시행령 제86조(용도지역 미 세분지역에서의 행위제한 등)규정에 의하면 “법 제79조제2항에서 “대통령령이 정하는 지역이라 함은 보전녹지지역을 말한다.” 라고 규정하고 있어 같은 법 제76조(용도지역 및 용도지구 안에서의 건축물의 건축제한 등)제1항 및 같은 법시행령 제71조(용도지역안에서의 건축제한)제1항제14호에 의거 보전녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물은 별표 15호에 규정된 건축물로서, 별표 15호 보전녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물 규정 제2호 다목을 보면 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 건축할 수 있는 건축물은 건축법시행령 별표1 제4호의 제2종 근린생활시설중 종교집회장으로 한정하고 있으며 00시도시계획조례 제32조(용도지역안에서의 건축제한)제14호에서도 동일하게 용도를 제한하고 있어 청구인의 부동산중개사무소 이전신고는 건물의 용도가 관계법령에 부적합하여 반려 처분한 것이다.
나. 종전의 음식점과 부동산중개업소는 동종의 근린생활시설로서 위 상가건물 이 신축당시 건축법상 적법하게 신축되었고, 그 용도에 따라 영업을 해왔던 만큼 지금에 와서 00시 조례의 변경으로 개인의 영업의 자유 및 거주이전의 자유를 제한할 합리적인 이유 없이 이 사건 반려 처분한 것은 명백히 재량권을 남용하거나 일탈한 것이라는 주장에 대하여,
앞에서 피청구인이 주장한바와 같이 청구인이 부동산중개사무소를 이전하고자 하는 건물은 용도지역 미지정지역으로 국토의계획및이용에관한법령 및 00시도시계획조례의 규정에 의하여 제2종근린생활시설중 종교집회장으로만 용도를 제한하고 있어 이는 부동산중개업법시행령 제5조의 중개사무소개설등록 기준에 적합하지 아니하므로 부동산중개사무소 이전신고를 반려 처분한 것은 재량권을 남용하거나 일탈하지 않은 적법하고 타당한 처분이라 할 것이다.
다. 청구인은 1997. 1. 24. 합법적으로 근린생활시설로 사용 승인된 건축물에 대하여 그 이후에 제정된 00시의 조례로써 건축물의 사용을 제한한다는 것은 하위법령이 상위법을 제한한 것으로 위헌·위법의 소지가 있고, 00시도시계획조례로 소급하여 건축물의 사용을 제한하였다면 이는 소급효금지의 원칙에 반할뿐 아니라, 위 상가건물을 근린생활시설로 사용할 수 있다고 믿고 임대차계약을 체결한 청구인의 신뢰보호의 원칙에도 위반되는 것이고, 현재 위 상가 부근에는 이미 많은 사람들이 건물용도에 따라 영업행위를 하고 있는 데 유독 청구인에게만 부동산중개사무소이전신고를 반려 처분한 것은 명백히 평등의 원칙에 반한다는 주장에 대하여,
청구인이 이전하고자 하는 건축물의 용도제한은 국토의계획및이용에관한법령 및 건축법령과 00시도시계획조례의 규정이 동일하게 규정하고 있어 00시도시계획조례가 상위법령을 위반한 사실이 없으며, 건축물의 용도제한에 관한 관계법령 및 조례의 규정은 관계법령 및 조례의 공포시행 이후 장래에 발생할 사용용도를 제한하는 것으로 청구인의 경우처럼 음식점에서 부동산중개사무소로 용도를 변경하는 경우에 적용되는 것이므로 법률불소급의 원칙에 위배되는 것은 아니며, 앞에서 살펴본 바와 같이 청구인이 이전하고자 하는 건물이 부동산중개사무소로의 용도가 부적합함에도 임대차계약을 체결한 것은 청구인의 과실이 명백하고, 청구인과 같은 동일한 사례로서 부동산중개사무소 이전신고를 수리한 경우가 한건도 없음에도 유독 청구인에게만 부동산중개사무소 이전신고를 반려 처분한 것은 명백히 평등의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 아무런 근거 없는 허위주장에 불과하다.
라. 피청구인이 청구인의 부동산중개사무소 이전신고를 반려 처분한 것은 청구인의 주장과 같이 이전신고를 합리적인 이유 없이 00시의 조례로 헌법이 보장한 거주이전의 자유를 침해한 것이 아니라 헌법 제23조제1항에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 하고 있고, 제2항에서는 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있음을 볼 때 본 사건에서와 같이 국민의 재산권은 보장하되 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있어 건물의 사용용도를 건축법령, 국토의계획및이용에관한법률, 00시도시계획조례로서 제한한 것은 헌법이 보장한 거주이전의 자유를 침해한 것이 아니라고 할 것이다.
마. 따라서 피청구인이 2004. 3. 19. 청구인에게 한 부동산중개사무소이전신고반려 처분을 취소해 달라고 하는 청구인의 청구를 기각해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 관련 법규를 살펴보면, 부동산중개업법 제4조 및 같은 법시행령 제5조 같은 법 시행규칙 제10조에 의하면 중개업을 영위하고자하는 자는 관할 시장·군수·구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 중개사무소개설등록기준은 중개사무소가 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 하고, 중개사무소의 이전신고를 하고자 하는 자는 이전 전의 관할 등록관청에 서류를 제출하여야 하며, 이전 후의 등록관청은 서류가 중개사무소개설등록기준에 적합한지 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있다. 또한, 건축법 제3조에는 건축물의 용도와 종류를 구분하고 있고, 국토의계획및이용에관한법률 제36조, 제76조, 제79조, 같은 법시행령 제71조, 제86조에는 도시계획상 지정된 용도지역 내에서의 건축물 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모를 제한하고 있고, 기존 건축물의 용도와 종류를 변경하는 경우에도 용도지역 안에서 건축이 허용되는 건축물이어야 하며, 세부용도지역이 지정되지 아니하고 당해 용도지역이 도시지역인 경우에는 녹지지역 중 ‘보전녹지지역’에 준하도록 규정하고 있다. 따라서 국토의계획및이용에관한법률 제71조제1항제14호에는 ‘보전녹지지역’ 안에서 건축할 수 있는 건축물은 건축법시행령 별표1 제4호의 “제2종 근린생활시설 중 종교집회장”으로 한정하고 있으며, 00시도시계획조례 제32조(용도지역 안에서의 건축제한)제14호에서도 동일하게 용도를 제한하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 서류를 종합해보면, 청구인은 2001. 8. 17.부터 00시 00동 00번지 00상가 1층 1호에서 “000부동산”이라는 상호로 부동산중개업을 하다, 2004. 3. 2. 피청구인에게 00시 00면 00리 000번지 00상가 1층 101호에 부동산중개사무소 이전 신고를 하였으나, 피청구인은 신고 건물이 국토의계획및이용에관한법률에 의한 용도지역이 미지정된 지역으로서 세부 용도지역이 지정되지 않은 경우는 국토의계획및이용에관한법률 및 00시도시계획조례에 따라 ‘보전녹지지역’안에서 건축할 수 있는 건물(제2종 근린생활시설 중 종교집회장)을 허용토록 규정하고 있어, 부동산중개사무소로 사용이 부적합하다는 이유로 신고반려 처분을 한데 대하여, 청구인은 신고 건물이 기존 일반음식점 영업을 하고 있었고, 1997. 1. 24. 근린생활시설로 사용 승인된 건축물에 대하여 00시도시계획조례 제정을 이유로 건축물의 사용을 제한하는 것은 하위법령이 상위법을 제한하는 것으로 위헌·위법의 소지가 있고, 소급금지의 원칙에도 위배된다며 위 상가건물을 근린생활 시설로 사용할 수 있다고 믿고 계약한 청구인의 신뢰보호와 개인의 영업자유 및 거주이전의 자유 보장을 주장하며, 이 건 처분의 취소를 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 먼저, 청구인은 이 건 처분이 하위 법령이 상위법을 제한한 것으로서 위법을 주장하고 있으나, 부동산중개업법에는 부동산중개사무소를 이전할 경우 중개사무소는 개설등록 기준에 적합하여야 하며, 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 한다고 규정하고 있는 바, 건축법에는 건축물의 용도와 종류를 구분하고 있고, 국토의계획및이용에관한법률에는 기존 건축물의 용도와 종류를 변경하는 경우에도 용도지역 안에서 건축이 허용되는 건축물이어야 한다고 규정하고 있으므로, 청구인이 부동산 중개사무소로 사용하고자 하는 건물은 비록 용도는 변경되지 않는다 하더라도 그 종류가 변경되는 사항으로서, 이 지역은 국토의계획및이용에관한법률에 의한 용도지역이 미지정된 지역으로 이 경우 국토의계획및이용에관한법률과 창원시도시계획조례는 ‘제2종 근린생활시설 중 종교집회장’으로만 사용할 수 있도록 동일하게 건축물의 용도와 종류를 제한하고 있어, 이 건 처분은 관련법에 의한 적법한 처분이라 할 것이며,
(2) 또한, 청구인은 청구인의 신뢰보호와 개인의 영업자유 및 거주이전의 자유를 보장할 것을 주장하고 있으나, 부동산중개업법 제9조에 의하면 공인중개사인 중개업자의 업무지역은 전국으로 하며 그 중개대상물에 대하여 중개행위를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 건 처분으로 인하여 청구인의 영업 근거가 상실되거나 영업을 할 권리가 침해된 것은 아니므로 청구인은 이 처분으로 관련 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익의 손해를 입었다고 볼 수 없고, 다만 법질서 준수와 공익보호의 결과로 인해 일반 국민들이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적인 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계를 가지는 데 불과하므로 실정법상 청구인에게는 법률상의 이익이 없다고 할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2004. 3. 19. 청구인에게 한 부동산중개사무소이전신고반려처분을 취소해 달라고 하는 청구인의 주장은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
