| 이 유
1. 청구인 주장
가. 청구인은 한국마사회법 제6조제2항 규정에 의하여 마권장외발매소 승인을 득하기로 하고, 우선 피청구인에 대하여 별지 목록 건물(3,4층 전부)에 대한 건축물의 용도를 위 마권장외발매소 설치규정에 맞도록 ‘문화 및 집회시설’로 하는 건축허가 신청을 한 바 있다.
나. 이에 대하여 피청구인은 2004. 2. 18.자로 별지 목록 건물의 건축물의 용도를 ‘문화 및 집회시설’로 명기하여 건축허가를 하였다. 또한 동일자의 건축허가 통보서에는 허가조건으로 “환경, 교통, 재해영향평가법 제24조의 규정에 의거 교통영향 저감서류를 검토한 바 사업주는 용도변경에 따른 마권장외발매소 개장 후 3개월 이내에 마권발매소에 대한 교통분담율의 사례조사를 통하여 실제 교통량 증가시 교통량 감축방안을 포함한 주차수요 관리방안서를 제출하여 교통영향저감방안에 대비할 것”이라는 단서만을 달아, 사실상 청구인이 위 마권장외발매소를 설치하는 것에 아무런 하자가 없다는 것을 밝힌 바 있다.
다. 따라서, 청구인은 피청구인의 건축허가서에 따른 성실한 시공으로 공사를 완료하고 2004. 2. 25.자로 주용도 대로의 사용승인을 받고 사용승인서를 발급받았다.
라. 한편, 청구인이 위 마권장외발매소를 운영하기 위하여는 한국마사회가 요구하는 조건을 충족하여야 한국마사회가 농림부장관의 승인을 받을 수 있을 것이므로, 한국마사회로부터 이미 2003. 12. 10.에 “장외발매용 건물 조건부 선정통보”를 받았으며, 그 조건부 선정내용 속에 “2004. 2. 28.한 건물 준공(사용승인)”이라는 조건이 있었다.
마. 그리하여, 청구인은 피청구인에 대하여 건축허가 신청을 하였던 것이고, 피청구인은 건축허가서를 발급하였으며, 위 언급한 바와 같이 청구인이 마권장외발매소를 운영할 수 있도록 용도를 문화 및 집회시설로 하였으며 장외발매소 설치를 위한 시설용도임을 분명히 하였다.
바. 이에 청구인은 청구인의 모든 재산을 쏟아부어 한국마사회가 요구하는 위 조건 즉, 2004. 2. 28.까지 사용승인을 받도록 건축을 하여 동년 2. 25.에 사용승인을 받아내었던 것이고, 조건사항 중 또하나의 조건인 ‘건물주변상인과 주민의 민원예방 및 발생시 해소’사안에 대하여는 이미 건물 주변상인들로부터는 동의서를 받아 두는 등 만반의 대비를 다하여 두고 있었다.
사. 그러나, 피청구인은 2004. 3. 25.자로 별지 목록 건축물의 용도인 '문화 및 집회시설' 용도를 취소한다는 내용의 이 사건 행정처분을 하였다. 피청구인의 행정처분 사유는, 첫째, 시민들의 사행심을 조장할 수 있다는 점, 둘째, 도심지 교통체증 및 주차문제유발 가능성이 있다는 점, 셋째, 전 2개의 사유로 시의회, 시민단체, 시민 등이 반대요구를 한다는 점 등을 들고 있다. 그리고, 피청구인은 00시 시정조정위원회를 개최하여 건축물의 용도(문화 및 집회시설)를 취소키로 의결되었다는 것이 이 사건 행정처분사유라고 하였다.
아. 피청구인의 이 사건 행정처분의 근거로 드는 사유는 전혀 타당성이 없어서, 결국 이 사건 처분은 위법하며, 재량권을 일탈 내지 남용하였다.
(1) 시민단체 등에서 사행심 유발 등의 염려를 들어 반대한다는 처분사유는 한국마사회법 규정취지로 볼 때 취소사유에 속할 수 없다.
(2) 피청구인의 처분사유 중, 교통체증 문제 및 주차문제에 대하여는 이미 청구인이 충분히 예상하고 대규모 지하주차장 시설을 완비하였으며, 또한 건물 우측면에 대단위 부지를 조성하여 두었고, 교통체증에 대비하여서도 충분한 대비를 하고 있다. 이와 관련하여 인근 00백화점 등이 들어설 당시 교통체증을 우려하는 목소리가 컸으나 현재의 실상은 당시 걱정이 기우에 불과하였음을 보여 주고 있으며 00시의 교통체계가 타도시에 비하여 월등히 우수하므로 사실 아무런 문제가 될 수 없을 것이다. 그럼에도, 피청구인이 이 사건 처분사유의 하나로 위 사유를 넣은 것은, 이 사건 처분이 얼마나 무리한 처분이며 그로 인하여 얼마나 재량권을 일탈 내지 남용한 것인지를 알게 한다.
(3) 따라서, 위 각 사유를 볼때, 피청구인의 이 사건 처분은 전혀 그 타당성이 없는 위법한 행정행위이며, 재량권을 일탈 내지 남용한 것이다.
자. 한국마사회가 2003. 12. 10.자로 청구인에게 보낸 시행문을 보면,
(1) 한국마사회는 농림부장관의 승인을 득하기 위하여 세세한 조건을 청구인에게 요구하였으며, 청구인은 그 요구를 모두 완료하여 두고 있다. 즉, 한국마사회는 위 시행문을 통하여, 조건부 선정내용으로① 2004. 2. 28.한 건물준공(사용승인), ② 다수 민원 미발생 즉, 본 계약체결 전까지 건물주변 상인 또는 민원예방, ......, ⑨ 지역주민 동의서(100인 이상) 또는 의회동의서 제출, ......,⑫ '건물주 이행사항 제출' 의무를 1개월 이상 지연시 마사회 임의대로 조건부선정 취소 가능, ⑬ 상기조건 불이행 및 감독부처의 미승인 등으로 마사회가 부득이하게 선정취소시 건물주는 마사회를 상대로 손해배상 등 민·형사상의 책임을 제기하지 않음. 이라는 조건부 선정내용을 제시하였고, 건물주 이행사항으로, 위 조건부 선정내용 수용여부 통보, 임대면적 산출표 제출, 마사회 제시 임차면적 수용시 주차장 이용계획 제출, ....지역사회 주민동의서(100인 이상) 또는 의회동의서 제출, 건물 사용승인서 제출, ...등을 규정하고 있다.
(2) 그러나, 청구인은 위 설명한 바와 같이, 2004. 2. 25.자로 피청구인으로부터 건물 준공 사용승인서를 득하였고, 민원제기를 최소화하기 위하여 노력하였고(위 밝힌 바와 같이 민원제기 사항만으로는 피청구인이 청구인에게 한 이사건 취소처분의 명분이 될 수 없다.) 지역주민들의 탄원서 형식의 동의서를 받아두고 있으며(모두 353명임, 위 조건을 보면 또는 의회 동의서라 되어 있으므로 조건을 충족하였음), 그 외의 조건도 모두 갖추어 두었다.
차. 이 사건 처분으로 인한 청구인의 사정
(1) 청구인은 한국마사회로부터 장외발매소 조건부 선정을 통보 받고(2003. 12. 10자), 피청구인으로부터 위 한국마사회의 조건을 수용하는 취지의 건축허가서를 득한 후, 청구인의 전 재산을 들여 별지 목록 건축물을 포함하는 지하 4층 지상 15층 연면적 32,101.1㎡에 달하는 대규모건물(대부분이 위 장외발매소의 부대시설 용도로 건축된 것)을 지어 2004. 2. 25.에 준공을 하였고 피청구인은 동일자로 사용승인서까지 발급하여 주었다. 그런데, 2004. 3. 25.자로 청구인이 장외발매소를 못하도록 아무 사전통보도 없이 00시의 시정조정위원회의 결정이라면서 이 사건 용도취소처분을 하였다.
(2) 청구인은 오로지 장외발매소를 할 용도로 위 건축을 하였으므로, 피청구인의 이 사건 처분으로 인하여 타 층의 분양중단에 이르렀고, 그 손실이 막대하다. 더욱이 한국마사회의 위 조건부선정내용 중 12항에 의하면, 건물주 이행사항 제출 의무를 1개월이상 지연시 마사회 임의대로 조건부선정 취소가 가능하다고 되어 있어서 앞으로 1개월이 지나면 한국마사회가 위 조건부선정 자체를 취소할 가능성이 있어 사안이 매우 화급하다.
카. 그러므로, 피청구인이 한 이 사건 처분은 그 처분사유가 장외발매소 설치를 거부할 사유가 못되는 것이며, 억지로 상황을 만들어(정확히 누가 어떻게 반대를 하는지 피청구인이 자료 공개를 하여야 할 것이다), 이 사건 처분을 한 것이므로, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 행정목적에 비하여 청구인이 입게 되는 불이익이 너무나도 커서, 사회통념상 요구되는 객관적인 균형이나 형평을 상실하여 재량권을 일탈하였다고 할 것이므로 청구취지 기재와 같은 재결을 구하고 이 사건 청구에 이르게 되었다.
타. 청구취지 변경
(1) 피청구인은 2004. 4. 20. 자로, 지난 2004. 3. 25.자 건축물용도취소 처분을 스스로 취소하고, 다시 동일 건축물에 대하여 동일한 처분사유로 처분제목만 바꾸어서 ‘건축물일부사용승인취소처분’을 하였다.
(2) 그러나, 피청구인은 행정심판일 며칠 전에야 위 2004.3. 25.자 건축물용도취소처분을 스스로 취소하였는 바(건축물용도취소처분도 행정처분성이 있는데도), 이는 행정심판을 회피하려는 의도가 아닌가 생각된다. 즉, 이 같이 피청구인이 같은 내용의 처분을 변경한 것은 분명히 행정심판 절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다.
(3) 행정심판 절차의 계속중에는 위와 같이 행정처분의 변경이 있더라도(이 건과 같이 취소 및 동일 취지의 새 처분의 경우도 마찬가지로), 각하결정이 되기 전에는 청구취지 혹은 청구의 변경이 가능하다. 그리하여 청구인의 청구변경을 허가하여 심리하여 주시기 바란다.
파. 따라서 청구인은 2004. 4. 20. 자로 피청구인이 청구인에게 한 ‘건축물일부 사용승인취소처분’은 이를 취소해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 피청구인은 이 사건 위치에 화상경마장이 들어설 경우 시민의 사행심 조장, 중심상업지역의 교통체증 및 주차문제 유발 등의 역기능으로 인해 개인의 이익보다도 시민다수가 입게 될 피해가 더 크다고 판단되어, 공익적인 차원을 고려할 수밖에 없었으며 또한 시민의 대의기관인 시의회에서 전 의원(18명)이 의안번호 202호로 제안하여 2004. 3. 24. 마권장외발매소 설치 반대 결의안을 채택하고 한국마사회에서 추진하고 있는 마권장외발매소 설치 계획을 중단하여 줄 것을 피청구인에게 강력히 요구하였고, 00시민단체협의회의 경남민언련, 00·00환경운동연합 등 11개 단체에서도 사용승인 즉각 철회 등 반대의견을 피청구인에게 요구하였으며, 또한 마권장외발매소 설치시 교통체증, 주차문제 등에 피해를 많이 입게 될 인근 00동, 00동 주민 784명도 반대 의사를 분명히 하고 있으며, 중앙 및 지역 언론에서 “00시가 도박도시냐” 등 비난성 기사를 게재하여 기존에 00경륜장이 유치되어 운영되고 있음에도 불구하고 또 00에 화상경마장의 장외발매소가 들어설 경우 도박도시가 될 것이라는 내용의 우려를 표명(14회 보도)하여 시민의 반대 여론을 대변하고 있다.
다. 위와 같이 시의회, 시민단체, 인근주민의 건축물 용도취소 요구와 반대의견을 수렴하고 또한 현실적으로 화상경마장이 들어설 경우 교통체증 저감대책을 강구할 수 없는 실정 등 시민다수의 공공의 이익 측면을 고려하여 피청구인은 조정위원회의 심의를 거쳐 ‘건축물용도취소처분’을 하게 되었다.
라. 청구인은 마권장외발매소의 설치에 시민이나 시민단체 등이 입을 가능성 있는 불이익은 교통·풍기·위생·교육·사행심 조장 등을 포함하는 넓은 의미에서 생활환경 악화의 가능성에 그치는 것이며, 곧 바로 시민들의 생명·신체등의 안전에 위협을 받거나 그 재산에 현저한 피해가 생긴다고 볼 수 없다고 주장하나, 피청구인은 청구인이 주장하는 위 내용자체를 아주 경미한 사안으로 해석하고 있는 것은 생활환경 악화가 시민에게 미치는 영향을 경시하는 처사로 인식되며 현대사회에서 교통·풍기·위생·교육환경 저하, 사행심 조장 등의 폐해가 사회 전반에 심각한 위기를 초래한다는 사실을 간과하고 있으며, 이러한 생활환경 악화(특히, 사행행위)가 오랫동안 지속되면 시민의 생명, 신체 등의 안전을 위협하는 치명적인 피해가 발생될 수밖에 없을 것이다.
마. 청구인은 교통문제 및 주차문제를 충분히 예상하고 대규모 지하 주차장 시설 완비와 건물 우측면에 대단위 주차장 부지를 조성해 두었으며, 롯데백화점이 들어설 당시 걱정이 기우에 불과하고 아무런 문제가 되지 않는다고 주장하고 있으나, 이 사건 건물이 위치한 중심상업지역은 평소 교통체증으로 1990.부터 이에 대한 해소책으로 북쪽 00상가에서 남쪽 경남은행까지 총길이 910m에 이르는 이면 8m도로를 일방통행으로 운영하고 있으며, 이 사건 건물에 진입하기 위해서는 사업지 주변 진출입 동선체계 및 주변지역이 20m 도로변에 접한 삼일 상가로부터 480m, 10m 도로변에 접한 000 호텔로부터 250m, 00호텔로부터 40m 거리에 위치하고 있으며, 위 지점 3개소 좌우 6개 방향에서 진입해 폭 8m의 일방통행도로 이용해야 하기 때문에 1일 교통량 증가는 890대로 추정되며(2005년 기준) 이용객이 많은 시간대(09:00～11:00)에는 일시에 287대의 차량 진입으로(2005년 기준) 인해 주변 교통마비 현상이 예상되며,
바. 또한, 이 사건 건물로부터 경마장 폐장이후 차량이 빠져나가기 위해서는 진입도로와는 달리 유일하게 이면 8m도로의 1개소 방향밖에 없어 일시에 262대의 차량이 이용할 경우(2005년 기준) 교통체증 현상은 말할 것도 없고 이 건물에서 140m 지점의 남쪽인 1차선 도로의 풍물1길 삼거리를 통과해야 하기 때문에 이용객이 많은 17:00～19:00 시간대에는 교통마비 상태에 이를 수 있고 위 건물로부터 남쪽 400m 지점에 00앞 삼거리와 00병원앞 사거리가 위치하고 있어 화상경마장이 열리는 주말에는 00대로의 교통소통에 많은 지장을 초래할 것으로 예상되며 특히, 00병원앞 사거리는 평소에도 00시에서 가장 교통체증이 심해서 시민의 불편·불만이 많은 곳이다.
사. 현재 청구인이 마권장외발매소 설치를 추진중인 장소에는 마권장외발매소 설치를 위한 아무런 시설이 되어 있지 않으며 국토의계획및이용에관한법률에 적합한 용도(문화및집회시설중 마권장외발매소 제외)로 신청할 경우 언제든지 용도변경하여 사용할 수 있기에 청구인이 주장하는 재산상의 피해는 없다.
아. 상기 주장 내용과 같이 이 사건 건물에 화상경마장 장외발매소가 입지할 경우 주변일대(특히, 00병원앞 사거리)의 주차난과 교통체증이 심화될 것은 물론 시민의 사행심 조장 등이 자명한 사실이며 또한 시민의 대의기관인 시의회와 시민단체, 언론, 인근주민의 적극적인 반대와 시민의 정서 및 공공이익에 배치되는 점을 들어 ‘건축물용도취소처분’은 당연하다고 할 것이다
자. 청구인이 행정심판 청구한 경남행심 제2004-104호 건축물용도취소처분 취소청구와 관련하여 피청구인은 본 건 행정심판의 청구원인이 된 당초 처분(허가민원과-2125호「2004.3.25」로 시행한 건축물용도 취소)을 2004. 4. 20. 허가민원과-2745호로 취소하였으므로 이 건 행정심판은 대상의 부존재로 각하되어야 한다고 판단된다.
차. 피청구인은 2004. 3. 25. 피청구인이 청구인에게 한 처분은 처분의 부존재로 인한 각하사유에 해당되므로 이건 청구를 각하해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련 법규를 살펴보면, 건축법 제2조, 제8조, 제10조, 제14조, 제18조와 건축법시행령 3조의4, 제12조 등의 규정을 종합하면 국토의계획및이용에관한법률에의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 허가를 받았거나 신고를 한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 변경하기 전에 허가권자의 허가를 받거나 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다라고 되어 있고, 건축허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료(하나의 대지에 2이상의 건축물을 건축하는 경우 동별공사를 완료한 경우를 포함한다)한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 하고 허가권자는 사용승인신청을 받은 경우에는 건설부령이 정하는 기간내에 건축주에게 사용승인서를 교부하여야 하며, 건축주는 사용승인을 얻은 후가 아니면 그 건축물을 사용하거나 사용하게 할 수 없다라고 되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회 심리시 당사자 구두진술 등을 종합해 보면 청구인은 피청구인으로부터 2001. 12. 8. 건축허가와 2003. 2. 18. 건축허가 변경(용도변경)허가를 받은 후 2004. 2. 25. 사용승인을 받은 바 있으나, 피청구인은 설계변경(용도변경)한 문화 및 집회시설의 마권장외발매소 설치가 사행심유발과 교통체증 등의 문제로 언론과 시민단체 및 시의회가 반대한다는 이유로 시정조정위원회의 의결을 거쳐 용도취소를 한 것에 대하여, 청구인은 마권장외발매소 운영을 위해 한국마사회로부터 조건부 이행사항을 전제로 장외발매소 추진대상 예정건물로 선정 되었고, 이의 조건에 맞는 건축허가의 신청으로 피청구인으로부터 건축허가를 받아 건축허가서에 따라 성실한 시공으로 공사를 완료하여 사용승인을 받았고, 한국마사회법 제6조제2항의 규정에 의한 마권장외발매소의 설치승인제도는 장외발매소의 시설, 구조 및 설비가 경마사업의 운영에 적당한지 여부를 심사하는데 그 목적이 있을 뿐 인근에 거주하는 시민, 학생이나 각종 단체 등의 개별적 이익을 보호하는 취지가 아니며, 교통 및 주차문제에 대하여는 이미 청구인이 건물우측면 대단위 부지 조성 등 준비를 해 두었고, 00시의 교통체계가 타도시에 비해 월등히 우수하여 아무런 문제가 없어 피청구인의 처분은 위법한 행정처분이며 재량권을 일탈 내지 남용한 것으로, 청구인은 마권장외발매소를 할 용도로 건축을 하였으므로 이 사건 처분으로 분양 중단에 이르러 손실이 막대하며, 마권장외발매소 선정 조건상 건물주의 이행사항 1개월 이상 지연시 한국마사회가 조건부선정 자체를 취소할 가능성이 있어 사안이 매우 화급하므로 이 사건 처분을 취소해 줄 것을 청구하였고, 피청구인이 2004. 4. 20.자로 이 건 처분을 취소하고 건축물 일부사용승인을 취소하였으므로 이는 행정심판을 회피하려는 의도로 행정심판 절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당하며, 행정심판 절차의 계속중에는 위와 같이 행정처분의 변경이 있더라도 각하의결이 되기 전에는 청구취지 혹은 청구의 변경이 가능하므로 청구인의 청구변경을 허가하여 심리하여 줄 것과 2004. 4. 20.자로 피청구인이 청구인에게 한 ‘건축물일부사용승인취소처분’은 이를 취소해 달라고 한 사건임을 알 수 있다.
다. 본안 판단에 앞서 이 사건 청구인의 청구취지 변경을 판단하면 피청구인은 2004. 3. 25. 청구인에게 처분한 건축물용도취소를 2004. 4. 20.자로 취소하고 건축물일부사용승인 취소를 하였는 바, 청구취지 변경은 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 할 수 있을 뿐만 아니라, 심판청구 후에 처분청인 피청구인이 그 심판청구의 대상인 처분을 변경한 경우에는 그 처분을 대상으로 한 새로운 심판청구를 할 것 없이 변경된 처분에 맞추어 청구의 변경을 할 수 있다고 할 것이므로, 피청구인은 당초 처분을 취소하고 새로운 처분을 하였으나, 처분의 내용을 보면 피청구인이 사용승인해 준 건축물의 일부인 3, 4층의 문화 및 집회시설용도를 마권장외발매소 설치는 못하게 하고자 하는 것으로 청구인의 청구취지나 피청구인의 처분방법은 상이하다 하더라도 결과적으로 청구인과 피청구인이 처분으로 얻고자 하는 대상과 목적은 다르다고 할 수 없으므로 이는 청구인의 불편을 덜고 절차의 신속을 기하기 위하여 변경된 처분에 맞추어 청구의 변경을 함으로써 변경된 새로운 처분을 심판의 대상으로 할 수 있도록 한 행정심판법의 취지에 부합된다 할 것이다.
라. 그렇다면 이 건 청구인의 청구취지 변경 신청은 이유 있다고 판단되므로 청구인의 청구취지 변경 신청에 따른 이 건 청구를 받아들이기로 한다.
마. 본안에 대하여 판단컨대, 청구인은 2004. 2. 3. 피청구인에게 건축허가사항의 변경 신청을 하여 2004. 2. 18. 피청구인로부터 건축허가(허가사항 변경)를 받아 건축허가사항대로 건축을 하여 2004. 2. 25. 사용승인을 받았는바, 사용승인은 행정청이 허가한 사항대로의 이행여부를 확인하는 행위로서 피청구인이 사용승인을 한 것은 건축허가사항대로 준공이 되어 사용해도 좋다는 승인을 한 것이므로 법률상 흠없는 적법한 행위로 건축허가와 사용승인이 이루어진 건축물에 대하여 사용승인후 사용승인 그 자체가 허위나 사위에 의한 부정한 방법에 의거 행해진 것이 아닐진대 건축허가나 사용승인시 이미 노정되어 있었고 달리 변경사항이 없는 주변환경을 들어 임의적으로 그 사용승인을 취소하거나 철회한다면 청구인이 잃게 되는 법률상, 경제적 권리 못지않게 행정청의 신뢰와 권위 실추, 법적안정성 등 당사자가 입게되는 손실은 막대하다 할 것이다.
바. 또한 피청구인의 건축물일부사용승인취소처분은 동일 건물에 대한 일부 층(3, 4층)만을 사용승인 취소하는 것으로서 건축실체법상 사용 승인전 임시사용을 제외하고는 동일건물에 대한 일부 사용승인이 규정되지 않은 점을 고려해 볼 때 사용승인 후 동일 건물에 대한 일부사용승인 취소는 행정행위의 내용상 흠인 법률관계 불능으로 불가능하고 무효에 가깝다 할 것이나 일단은 이 건의 경우 권한있는 행정청의 처분으로 인해 외형상 효력이 발생하고 있어 청구인의 불이익을 계속 존치시킬수 없으므로 무효선언적 취지로 존재하고 있는 처분을 취소시킴이 타당할 것으로 판단된다.
사. 그렇다면 청구인의 이건 심판청구는 청구인의 청구취지를 받아들여 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
