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건축허가 이행청구

개발제한구역내 건축불허가 처분의 정당성
개발제한구역내 주민공동이용시설(일반목욕장)용 건축물 행위허가 신청의 불허가 처분에 대하여, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 개발제한구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문헌상 분명하다. 이 건 건축불허가 처분으로 청구인이 입게되는 불이익보다 피청구인이 주장하는 공익이 크다 할 것이므로 행정청의 재량권 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 없음(기각)
사건번호 경남행심 제2003-138호
사건명 건축허가 이행청구
청구인 김 ○ ○
피청구인 0 0 시 장
관계법령 부동산중개법 제14조, 제15조, 제16조, 제17조, 제22조, 제26조, 부동산중개법시행령
재결일 2003.07.02
주문 청구인의 청구를 모두 기각한다.
청구취지 피청구인이 2003. 9. 29. 청구인에게 한 부동산중개사무소등록취소처분은 이를 취소하고, 2003. 10. 2.로 소급하여 부동산중개사무소등록을 원상복구하라는 재결을 구함.
이 유 (2003-138) 1. 청구인 주장 가. 청구인은 당초 00시 00면 00리 15-1번지 지목 답, 지적 1576㎡의 농지를 소유하고 있었던 자로서, (1)1994. 9. 30. 토지형질변경(성토)허가 (2)1995. 9. 3. 토지측량성과도에 의한 15-1번지 소재 757㎡에 길이 12m, 15-10번지 소재 810㎡에 길이 12m씩을 농지전용지 통로로 사용할 목적으로 각각 농업기반시설 목적외 사용승인을 받고 공사를 완공한 후, 그중 757㎡는 1995. 11월 위 15-1번지 소재 지상에 『도시계획구역국토관리법에 의한 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역안에 있어서의 건축물, 기타 구역안에 있어서 연면적 200㎡이상이거나 3층 이상인 건축물』의 근거법규에 의하여 노유자시설(유아원) 지상 2층, 연면적 513.79㎡를 피청구인의 도계58431-195(1996. 2.15) 제14호로 별지 소갑제1호증의1∼6(건축물의 건축허가사항 통보)과 같이 건축허가를 받았고, 지금까지 매년 100여명의 원생을 보육과 교육으로 8년차 어린이집을 운영하고 있으며, 그때 허가를 내고 나서 어린이들의 애완동물 농원을 조성하여 자연교육학습장으로 사용할 목적으로 사용외 부지로 남겨 놓은 나머지 810㎡를 1996. 3. 4. 위 같은 곳 15-10번지로 지번을 부여받고 분할한 토지이다. 금번 위 지상에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령(2000. 7. 1.시행) 제13조제1항 별표1. 제5호 중 타목에 의한 「일반목욕장」을 설치코자 이에 대한 법령해석을 별지 소갑제2호증의 「법령해석에 관한 질의 및 회신」과 같이 경남도 법무담당관실에 질의하여 회신을 받고 이를 첨부하여 피청구인에게 『일반목욕장』건축허가 신청을 복합민원으로 사업계획서와 함께 한 바 있다. 나. 이에 대하여 피청구인은 2003. 3. 22.∼2003. 4. 19.(15일한)까지로 청구인의 건축행위 허가신청을 별지 소갑제3호증(민원접수증)과 같이 해 놓고도 본 건 처리에 예정기한이 일주일이 경과하여도 이렇다는 서면으로 중간통보 한번없이 8일 동안을 지체하고 있음에 따라 경남도 감사실 청구외 000에게 지체사실을 2003. 4. 17. 15:00경 전화로 확인 요청하게 되었고, 이때 약 2시간 경과후 같은날 2003. 4. 17. 17:00경 청구인이 의뢰한 설계사무소 직원에게 발송일자도 없이 시행일자만 2003. 3. 25.로 한 지연통보 공문을 건네주면서 청구인에게 설계사무소에서 받았다고 거짓말을 하도록 종용하였고, 이에 따라 2003. 4. 18. 10:30경 피청구인에게 찾아가 별지 소갑제4호증(지연통보공문)과 같이 공문을 직접 수령하고 내용을 확인했던 바 『농지관리위원회에서는 2003. 4. 7.자 회신공문 도착』으로 되어 있었고『농업기반공사에서는 2003. 4. 16.자 회신공문 도착』으로 되어 있었음에도 불구하고 이 두 기관에서 회신이 오지 않았다는 터무니없는 사실을 들어 2003. 4. 28.까지 지연된다는 통보 공문을 2003. 4. 17. 임의 작성하여 2003. 4. 18. 10:30 발송했던 것이므로 이는 명백하게 청구인을 우롱하는 처사요, 허위공문서 작성 및 동 행사로서 행정절차법 제4조(신의성실 및 신뢰보호) 및 동 법 제5조(투명성)의 규정을 배척한 위법한 행위라고 아니할 수 없고, 당해 신청지와 한필지일 때 분할하기 전 토지 지번 15-1번지 지상의 노유자시설(유아원) 허가처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성을 인정하여야 함에도 불구하고 일체 이를 배제한 체 『그때 법은 그때 법이고, 지금 법은 지금 법이다.』라고 하며 절차구분의 법적 불가란 단지 편의상 명분만을 내세워 별개의 사실을 들어 청구인을 2003. 4. 28.까지 처분을 연장한다는 내용으로 일단 안심시켜 놓고 2003. 4. 21. 별지 소갑제5호증(건축행위 허가신청 불허가 통보)과 같이 청구인의 건축허가신청을 불허가통보 처분을 하였던 것이다. 다. 이에 별지 소갑제6호증의 1∼26(준비서면의 불복사유)과 같이 불허가 처분의 법적절차 요지인 특조법령 제22조 농지법령 제38조제2항의 법적 근거는 피청구인이 도계58431-195(1996. 2.15.) 건축허가 사항에서 이미 1996. 2. 15.자로 적법하게 허가 처리되었던 법적 근거인 만큼 별지 소갑제7호증의1∼7(대법원판례)과 같이 피청구인의 처분은 재량권 일탈 및 재량권 남용이라 아니할 수 없다. 라. 보충서면 (1) 2003. 3. 25. 피청구인은 청구인에게 발송하지도 않은 의견조회 사실을 발송하였다는 터무니없는 허위사실을 들어 적시하였고, 본 건 입지여건은 개발제한구역안의 당해 면주민의 시내 출입시 주이용 길목이지 어떤 불특정 다수인만이 이용하는 교통수단이라고 단정함은 복지부동이요, 무사안일이요, 어불성설이라 아니할 수 없고, 농업인구의 대부분이 노약자로 구성되어 있다고 하나, 이 또한 어불성설이라 아니할 수 없고, 왜냐하면 당해 면지역은 고도의 기술과 중노동을 요하는 전국 화훼재배단지 중 경남지역을 대표하는 공인된 화훼특산단지임에 따라 대도시 역세권에 소재한 지역이므로 거의 대부분이 노약자가 아닌 혈기왕성한 젊은 세대로 구성되어 있기 때문이다. 「00, 00, 00 등에서 본 시설을 이용하는 이용객 또한 극소수에 불과할 것이다.」는 이용자의 선택권이지 피청구인의 재량권에 한정한 것이 아니라고 사료된다. (2) 본 건 신청지가 소재한 00리에 한정한 법이 아니고 개발제한구역안의 거주자를 주된 이용자로 하는 경우에 한한 것인 만큼, 당해 신청지가 소재한 어느 한 곳의 인구현황을 가지고 논할 사유가 되지 않는다고 사료된다. 또한 본 건 신청지에 접한 도로는 국가지원 지방도 69호선으로서 부산∼경북 영덕 구간 통과도로이다. 그런데 피청구인은 공부상 12m의 2차선 왕복도로를 사실상 2차선 6m 정도의 아주 형편없는 평범한 도로라고 폄하함은 도로법상 도로관리자가 피청구인이란 사실을 망각하고 있는 처사라 아니할 수 없고, 목욕장 진입에 따른 교통사고의 위험 부담은 도로교통 부서와의 사전 조율로 적합한 절차에 따라 해소할 수 있다고 사료된다. (3) 피청구인은 00리 21번지 구거 1,848㎡중 84㎡를 00리 15-1번지에 12m, 00리 15-10번지에 12m, 계 24m를 각각 토지와 접하게 농지전용지 통행을 목적으로 소갑제6호증 10∼20호와 같이 목적외 사용승인을 받고 매년 사용료를 납부하고 있음에 따라 농어촌정비법 제21조(농업기반시설의 폐지)제1항 「농업기반시설 관리자는 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 시·도지사의 승인을 얻어 농업기반시설을 폐지할 수 있다.」의 제1목 「폐지하고자 하는 농업기반시설로부터 이익을 받고 있는 농경지 등이 다른 목적으로 전용된 때」로 되어있는 바, 별첨 소갑제8호증(농수로 흐름도)과 같이 당해 신청지 00리 15-10번지의 토지는 00시내쪽에서 시작되는 도로부분의 지면이 구거가 끝나는 00면 방향 지면보다 높음에 따라 농수의 흐름도가 위로 올라갈 수 없는 곳이고, 인근의 농지에서 본 구거를 통해 농수를 공급받아 농작물을 생산하고 있다함은 이또한 어불성설이요, 복지부동이요, 무사안일이요, 탁상공론이라 아니할 수 없는 것이다. 따라서 존재하지도 않는 사실을 들어 허위 복명함을 날인한 공무원에 대하여는 이에 상응한 처벌을 면하기 어려울 것이고, 또한 농업기반시설을 별첨 소갑제9호증(농어촌정비법 제20조,제21조)과 같이 폐지하여야 한다는 것이 청구인의 주장이지 구거 자체의 폐지를 요구한 것이 아니다. 그러므로 본 건으로 인한 인근 경지정리된 우량농지의 지속적인 잠식 우려는 설득력이 없는 것이고, 신청농지는 농경지 중앙 부분도 아니고 지방도 69호선과 수안리 14번지 도로가 시작되는 가도에 위치한 토지이므로 별첨 소갑제10호증(오폐수 및 생활하수 배수로 사진도)과 같이 깊이 약 1.5m로 개인의 토지상에 약 10년전부터 우·오수 배수로로 기설치되어 있음에 따라 주변 농지 및 오염발생 여부가 있다함은 이또한 어불성설이라고 아니할 수 없는 것이다. (4) 00리 21번지 구거에 대한 각각 12m씩 도로와 접하게 농지전용지 통행을 목적으로 사용승인을 법률이 규정한 바에 따라 기승인하였으면 되었지 약 8년이 지난 지금에 와서 적법·불법으로 적시한다 함은 자기의 감독 및 관리 규정을 은폐하려는 추악한 작태라고 아니할 수 없고, 또한 시멘트 흄관은 오랜 세월이 지나면 부식할 우려가 있음에 따라 영구보존을 할 수 있는 PVC관으로 설치하였던 것이다(그때 역시 피청구인의 입회하에 시공하였음). 지하수 개발이용에 관한 정확한 계획수립에 관하여는 청구인이 건축허가 신청을 한 것이지 일반목욕장 영업허가를 신청한 것이 아닌 이상 영업허가 신청부서인 공중위생과 소관이라고 사료되는 바 재량권을 일탈하지 말았으면 한다. (5) 피청구인은 향후에 발생할 개발제한구역 해지에 따른 배치계획에 의하여 부적합하다 하나, 이는 시장경제 원리를 임의대로 무시한 일방적인 발상이라고 아니할 수 없다. 왜냐하면, 우리나라는 자율경쟁 민주사회이므로 누구나 법률에 규정한 바에 따라 개개인이 자기 소관에 의한 사업수완에 기인할 일이지 향후를 예측할 시 청구인의 본 건 신청지가 부적합하다고 함은 현행 법률이 규정한 재량권의 한계를 일탈한 것이라 사료된다. 또한 피청구인은 별첨 소갑제11호증(건축행위허가 신청에 따른 의견조회) 공문과 같이 발송일자도 없이 시행일자만 2003. 3. 25. 제2안 청구인이 제출한 사업계획서중 목적외 사용승인 건을 배제한 체 건축허가 신청서 사본 1부만을 달랑 첨부하여 농업진흥공사에 조회를 보냈는가 하면 처리기간을 8일간 경과하고 청구인의 요구에 의하여 피청구인은 2003. 4. 18. 발송일자에 직접 날인하고 송달하는 등 독선과 아집으로 철저하게 처음부터 불허가 방침을 정해 놓고 의도적으로 재량권을 남용하였고, 소갑제6호증의6(신청지 인접현황도)과 같이 피청구인은 신청지 주변에는 인가가 없다고 하나 사실인즉 공부상 건축허가에 의한 주택이 아니고 사람이 주택으로 사용하는 하우스집 등이 신청지 인접현황도 위치와 같이 사실상 사람이 주거하고 있고, 또한 소갑제6호증7(부산신항만 배후 대구고속 진입로)과 같이 B:50m 왕복 8차선이 오는 2005. 12. 31.까지 완공을 목표로 00 00동∼00 00 정수장까지 대구고속도로 공사가 진행되고 있는 도시계획확정지역임에 따라 향후 2년 이내 피청구인이 주장하고 있는 농업기반시설 및 우량농지가 고속도로 진입로로 개설되면서 반이상이 잠식되게 되었다. 따라서 당초 15-1 한필지일 때 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성을 입증하기 위하여 별첨 소갑제12호증의1∼2(출장복명서), 소갑제13호증의1∼3(00면 의견조회, 의견보고, 의견서), 소갑제14호증(농촌개발과 실무종합심의 회의록), 소갑제15호증(환경보호과 실무종합심의 회의록), 소갑제16호증의1∼2('95년도 행정사무감사시 처리요구사항 조치결과, 검사결과 처리의견서)를 각각 보충 입증하며, 본 건 의제처리 사항은 위 소갑제16호증의1∼2와 똑같은 사안이라고 사료되는 토지형질변경 및 농지전용에 관한 사항인 바, 당해 신청지와 접한 수안리 14번지 도로변에 신청지의 토지내에서 사유 배수로가 약 10년전부터 우·오폐수배수로로 기설치되어 있음에 따라 사실상 당해 신청지와 인접한 농지에는 농업기반시설이 전무할 뿐 아니라 농수로가 아예 없는 곳이다. 따라서 사유재산은 그 목적이 언제든지 법률의 규정에 따라 바뀌어 질 수 있다고 사료되며, 본 건 농지 또한 취락지역의 인근에 위치해 있고 국가지원 지방도 69호선(부산∼경북 영덕 구간)의 도로에 접하고 있을 뿐만 아니라, 별첨 소갑제17호증의1∼2(신축건물 사진도, 00리 383의9 지적도), 소갑제18호증(신축완공한 건물, 제주생갈치 대형음식점 사진도, 00리 505의1 일원), 소갑제19호증의1∼2(신축완공한 3층, 강변살자 대형음식점, 00리 00부락 268번지 일원), 소갑제20호증(신축한 2층 통나무집 건물, 00리 226-6 일원) 등과 같이 지방도 69호선에 접해있는 지역에 농가주택 1건, 대형음식점 2건, 통나무집 1건 등 4건중 3건은 기허가 준공되었고, 농가주택 1건은 현재 신축중에 있음에 따라 같은 여건임에도 불구하고 어떤 것은 토지형질변경 및 농지전용이 되고 어떤 것은 안된다는 법리 해석이 형평성을 잃었고 신뢰보호의 원칙도 없이 조리상의 제약(비례원칙, 평등원칙, 공익원칙)을 임의대로 무시한 재량권 남용 및 일탈이라고 아니할 수 없음으로, 별첨 소갑제21호증(재량권 일탈 및 남용에 관한 행정법), 소갑제22호증(대법원판례 92. 5. 26. 91누10091, 공 92.2043) 등을 각각 첨부 보충 입증하오니 통찰하여 주시기 바란다. 마. 추가 보충서면 (1) 피청구인은 「'95. 9. 3.(건설51307-1489) 00면 00리 21번지(구거)상에 목적외 사용승인을 득한 부분은 구거의 일부를 점용토록 되어 있으나, 현재 현장에는 부지가 접하는 구거 전체가 불법으로 점용된 상태이며」에 대하여, 신청지와 접한 위 구거는 농지전용지 통행을 목적으로 유아원 15-1, 자연학습장 15-10 각각의 진입도로로 기승인 받아 공공용 도로로 복개하였던 것이다. 따라서, 지난 1996. 2. 15.자 청구인은 피청구인의 도계58431-195호, 건축법 제8조제1항의 근거 규정에 따라 허가 제14호로 건축허가를 받을 때 별첨 소갑제24호증(당시 유아원 건물배치도 및 범례표시 설계도서)과 같이 부지가 접하는 구거 전체의 복개도로 현황 및 맨홀, 침전조, 정화조 등을 기존 도로와 기존 하천으로 연결함을 각각 기승인 하였고, 건축 및 준공검사 허가까지 받았던 것이다. 그런데, 비영리 사회복지사업 어린이집 민간보육시설이 들어선 후 지금까지 약 8년여간을 국가지원지방도 제69호선의 공공용 도로로 기 이용해 오고 있음에도 불구하고 도로법에서 규정한 공부 정리 및 개·보수는 못 할 망정 적반하장도 유분수지, 마치 이를 청구인 개인이 구거를 무단 점용하여 불법사용 점유하고 있는 것처럼 의도적으로 부당하게 적시하였고, 또한 00리 15-1이 한필지 전부일 때 설계도서상의 오폐수 배출구를 기존 하천으로 연결하였음을 위 사안과 같이 인정 승인하여 건축 및 준공검사 허가까지 한 것을 위 같은 위치의 토지를 건축허가 받고난 후 분할한 00리 14번지 5m 도로 각지지점 끝부분 속에 한필지로 남은 본 건 신청지 00리 15-10은 지금에 와서 기존 하천이 아니고 인근 농지의 농수로라고 하며 사실이 존재하지 않는 터무니없는 허위사실을 적시하여 위 농지법시행령 제38조제2항에 적용한다 함은 국민에 의한 국민을 위한 지방자치 행정의 본 법을 무색하게 하고, 신뢰원칙과 비례원칙도 없이 재량권을 임의대로 남용하고 있음이 명백한 사실인 만큼 이는 피청구인의 자질까지 의심스럽다 아니할 수 없고, 따라서 별첨 소갑제25호증(유아원 우·오수배수로인 기존 하천과 유아원 인근 농지의 농수로 현황 사진도)과 같이 피청구인의 허위 적시 사실을 명확하게 입증한다. (2) 또한, 지난 1995. 10월 청구인은 피청구인에게 노유자(유치원)시설을 위한 농지전용허가 신청을 했던 바, 본 신청지는 농업기반 생산시설이 완비된 지역으로 농지 보전가치가 있음으로 농지의보전및이용에관한법률시행규칙 제6조(심사기준)제1항, 시행령 제5조의 규정에 의한 농지전용허가의 심사기준은 다음 각호와 같다. 1호 전용목적의 실현성, 2호 전용목적 실현을 위한 최소한의 면적, 3호 전용하고자 하는 농지가 부근 농지의 중심부분에 위치하거나 집단화된 농지를 잠식하는 등 농지 보전에 현저하게 미치는 영향, 4호 부근 농지의 일조, 통풍, 경작 등에 미치는 영향 등 별첨 소갑제26호증(농지의보전및이용에관한법률시행규칙 제6조 각호)의 규정에 의하여 농지전용허가를 불협의 처리하였다가 농지전용허가 민원처리의 재량권 남용(형평성 위배)으로 95년도 행정사무감사 지적을 받고 잘못 처리되었음을 위 보충준비서면 소갑제16호증의1∼2호와 같이 지적을 받고는 비로소 청구인의 위 유아원 허가를 한 피청구인 도계5843-195('96. 2.15)호와 관련 별첨 소갑제27호증의1∼2호 당시 건축담당자 출장복명서, 위 같은 증의3∼4호 당시 대동면장 의견서보고 및 의견서, 위 같은 증의 5∼6호의 당시 토지형질변경 농지전용허가 담당자 각 실무종합심의회의록과 같이 각각 적법한 사실을 적시하고 허가처분 하였던 것이다. (3) 그러므로, 피청구인의 본 건 의제처리 사항인 토지형질변경, 농지전용에 대한 법 적용을 농지법시행령 제38조(농지전용허가의 심사)제1항제4호 「전용하고자 하는 농지가 경리정리, 수리시설 등 농업생산기반이 정비되어 있거나 집단화되어 있어 농지로서의 보전가치가 있는지의 여부」에 적용한 바, 이는 「위 (1),(2) 각 사안과 같이 당초 본 건 신청지 한필지 전부를 허가낼 때 이미 보충준비서면 위 소갑제16호증의1∼2호 및 위 소갑제24호증과 소갑제27호증의5∼6호와 같이 농지법상 저촉사항은 없으므로」로 기허가 처분하였음에 따라 명백한 법리 오해로서 재량권을 일탈한 남용이라고 아니할 수 없는 것이다. 왜냐하면 위 (2)사안중 농지의보전및이용에관한법률시행규칙 제6조에서 규정한 심사기준 제1항제3호 전용하고자 하는 농지가 부근 농지의 중심부분에 위치하거나 집단화된 농지를 잠식하는 등 농지보전에 현저하게 미치는 영향과 그 내용에 있어 법리해석이 동일하게 일맥상통하기 때문인 것이다. (4) 피청구인의 4사안에 대한 청구인의 변론으로는, 위 (1)사안의 소갑제24호증, 같은 소갑제26호증, 같은 소갑제28호증 현황사진도 및 유아원 건물 배치 및 범례표시도와 같이 이전의 앞전법, 도시계획법시행규칙 제7조제1항제3호 부목에 의하여 기존 하천으로 기 허가한 사항을 「인근 농지에서 구거를 통해 농수를 공급받아 농작물을 생산하는 농수로」라고 위 현황사진도 참조처럼 사실이 존재하지 않는 허위사실을 들어 현장 출장복명한(공문서를 작성할 권리가 있는 자) 공무원은 이에 대한 형사적 처벌을 면하기 어려울 것이고 또한 작성 권한이 없는 자라 할지라도 허위사실을 들어 공문서(출장복명서)를 작성하도록 교사한 공무원 역시 교사 및 공동 또는 간접정범이 될 수 있음을 유념하여야 할 것이다. 피청구인의 5사안에 대한 청구인의 변론으로는, 위 (1) 각 사안과 같이 불법행위를 정당화하려 한다는 것은 피청구인에 대한 터무니없는 모함도 아니고 더욱이 변명도 아닌 것이 사실이다. 피청구인의 6사안에 대한 청구인의 변론으로는, 법이란 현재 사실만을 기준함이지 향후에 발생할 사실을 가지고 심리하는 것이 아니므로 특조법의 목적 및 취지가 퇴색됨을 우려한다 함은 법의 순리를 역행하는 도가 지나친 재량권 일탈이라 아니할 수 없고, 피청구인의 7사안에 대한 청구인의 변론으로는, 부산∼대구간 고속도로 진입로 B:50m 왕복 8차선 별첨 소갑제31호증(본 건 신청지에 접한 도로현황 및 지적도)과 같이 도로가 개설되는 부분의 우량농지가 향후 2년 이내 잠식된다는 의미였지 경지정리된 농지가 보존가치가 없다는 청구인의 변론은 아니었고, 이상과 같이 각각 첨부하여 본 건 신청시 2003. 3. 22.자 제출하였고, 이후 피청구인의 요구에 의하여 별첨 소갑제32호증의1∼11호 농업기반 목적외 사용승인 통보(건설51307-1489)와 같이 위 사업계획서의 각안 및 각호증을 피청구인은 사전에 미리 검토하고도 부족하여 또 요구하였던 것이다. 이에 따라 피청구인의 답변 사실은 처음부터 고의적으로 불허가 방침을 정해놓고 위법하게 처분한 사실 등으로서 본 건 위원회를 기만하기 위한 거짓말로 시종일관 적시하여 청구인과 귀 위원회를 우롱하고 있다고 사료되는 바, 다시는 청구인과 같은 억울한 사실이 재발되지 않도록 깊이 통찰하여 적법한 사실을 철저히 가려내어 법률이 규정한 바에 따라 청구인의 본 건 청구취지를 재결하여 주시기 바란다. (5) 따라서, 피청구인은 신청지 주변에는 인가가 없다고 하나 당초 준비서면의 소갑제6호증의6(신청지 인접현황도)과 같이 사람이 살고 있는 하우스집 등이 있음과 피청구인이 적용한 농지법시행령 제38조제1항제4호에 의한 경지정리, 수리시설, 농업생산기반 정비시설, 집단화되어 있는 농지 등이 본 건 신청지와는 전혀 무관함을 보다 명확하게 입증하기 위하여 별첨 소갑제28호증(도로변의 인가 및 신청지에서 본 좌측 현황사진도)과 같이 본 건 신청지와 접한 00리 14번지 5m 도로 각지지점에서 지방도 69호선 시내방향의 신청지 인접에는 농업기반시설이 되어있는 집단화된 농지가 없을 뿐만 아니라 하우스주택 3세대, 개사육장, 지방도 69호선 도로 능선에사 약 10도정도 경사도 아치형 임야 끝부분 바위돌산, 창고 등으로 약 10년 전부터 이미 사람이 살고 있는 주거지임을 입증한다. (6) 별첨 소갑제29호증의1∼4 피청구인의 보충답변서와 같이 2003. 6. 23. 송달한 것을 2003. 6. 24. 송달받고 이에 대한 피청구인의 1사안에 대한 청구인의 변론으로는, 도로법 제2조, 동 법 제11조, 동 법 제15조 등에서 규정한 도로인 바, 불특정 다수인만 이용하는 도로가 아니고, 피청구인의 2사안에 대한 청구인의 변론으로는, 전체 인구 9,719명 중 4,668명만 자동차 이용이 가능하고, 나머지 5,051명(19세이하 1,897명, 50세이상 1,328명, 60세이상 1,844명)은 자동차를 이용하면 불편하다는 법적 근거라든지 무슨 공인된 통계자료라도 있는가? 누가 보아도, 누가 들어도 공무를 집행하는 공무원으로서 좀 사리에 맞는, 조리에 부합되는 답변을 하시기 바란다. 피청구인의 3사안에 대한 청구인의 변론으로는, 주거밀집지역이라고 하나 어떤 특정부락을 대상으로 본 건 목욕장을 설치하기에는 당초 기 제출한 위 소갑제6호증의 4(관내 부락단위 위치도), 같은 소갑제6호증(부락별 세대수 및 인구분포 현황)과 같이 어떤 특정지역을 주거밀집지역이라고 단정하여 본 건 목욕장을 설치하기에는 위 사안의 각호증과 같이 자연부락 단위로 형성되어 있으므로 부적합함이 명백함에 따라 도로법에서 규정한 도로를 기점으로 설치함이 타당할 것이고, 또한 교통사고의 위험이 있다면 도로법에 의한 도로유지, 보수관리자인 피청구인이 교통 관련부서와 협의하여 사고방지 대책을 직무와 관련한 후 수립함이 타당하다고 사료된다. 마. 따라서 2003. 4. 21. 피청구인이 청구인에게 한 개발제한구역내 건축불허가처분을 취소하고 동 허가절차를 이행해 달라고 한다. 2. 피청구인 주장 가. 청구인은 신청지가 소단위로 주거지역이 형성된 자연부락으로서 구역안 거주자의 주생활 근거 활동이 빈번하게 왕래가 잦은 00시내의 길목이며, 00오일장, 약 100년된 약수터, 82번, 공영, 00여객 등의 대중교통수단의 운행, 어린이집원생 100여명의 보육과 00어린이집 학부모 가족, 생활필수품이 된 자동차, 자전거, 오토바이, 대중교통 등의 이용을 이유로 신청지는 공익원칙에 따라 최적의 위치라는 입지적 여건의 정당성을 주장하고 있으나, 이는 모두 불특정 다수인이 이용하는 시설 또는 교통수단으로서 개발제한구역내에 거주하는 주민 뿐 아니라 개발제한구역 밖의 주민들도 주 이용고객이 될 수 있다는 것을 청구인 스스로 인정한 것이라 사료되며, 생활필수품이라 할 수 있는 자동차 등을 이용하여 본 목욕탕을 이용한다는 주장 또한 본 신청지 인근의 00동이나 가까운 부산권 주민의 이용을 예상한 '자가당착'적인 주장이라 사료되며 이는 개발제한구역의 지정 목적(일반목욕장은 개발제한구역안의 거주자를 주된 이용자로 하는 경우에 한한다)에 위배된다 할 것이다. 또한 00어린이집 원생 100여명의 학부모 가족 등이 이용한다는 것은 청구인의 지극히 주관적인 판단에 의한 것이라 할 것이다. 청구인이 신청한 일반목욕장은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조제1항 동법시행령 제13조제1항【별표 1】5호(을 제1호 증)의 주민공동이용시설에 속하는 용도로서, 신청지 인근에는 자연마을 자체가 없으므로 이용자가 극소수에 그칠 것은 분명하고, 00면은 농업을 주소득원으로 하고 있으며 현재 농업인구의 대부분은 노약자로 구성되어 있는 만큼 차량 등을 이용하여 멀리 00리 또는 00리, 00리 등에서 본 시설을 이용하는 이용객 또한 극히 소수에 불과할 것이며, 2003.4.30.현재 인구 현황(을제2호증)에 의하면 신청지인 00리는 전체의 5%정도, 00리는 전체의 30%정도를 차지하고 있는 점 등을 고려할 때 00리 등 인구 밀집지역에 일반목욕장을 건립하는 것이 객관적이고 타당할 것으로 사료된다. 또한 청구인이 도로폭 12m라고 주장하는 도로는 사실상 2차선의 6m정도의 아주 평범한 도로이며 본 신청지는 도로의 굴곡(커브)지점에 위치하고 있어 목욕장 진입에 따른 교통사고의 위험이 존재하는 지역이다. 나. 농지전용지 통행을 목적으로 00면 00리 15-1번지 12m, 15-10번지 12m 합계 24m를 각 토지와 접하게 목적외 사용승인(구거)을 받았음에 따라 동 법 제21조의 규정에 의하여 농업기반 시설이 없어짐으로 '폐지'한다는 주장에 대하여, 청구인이 제출한 소갑제6호 증의 10~20호에 의하면 00면 00리 15-1번지, 15-10번지로 진입을 위하여 각각 12m씩 2개소를 목적외 사용승인을 득하였다 하나 목적외 사용승인은 구거에 대한 용도폐지를 뜻하는 것이 아니며, 또한 인근의 농지에서 본 구거를 통해 농수를 공급받아 농작물을 생산하고 있으므로 본 구거를 폐지하는 것은 적합하지 않다 할 것이다. 또한, 도시계획확인서와 같이 당초 막다른 도로 끝 부분에 위치한 00면 00리 15-1번지 1,567㎡의 한필지의 토지라는 주장에 대하여, 청구인의 주장과는 달리 위치도(을제3호증)를 보면 본 신청지는 경지정리의 시작 지점에 위치하고 있으며, 신청지 일원의 농지는 농지법시행령 제38조제1항제4호(을제4호증)의 경지정리된 우량농지임을 알 수 있으며 본 신청지에 일반목욕장 건립시 인근 경지정리된 우량농지가 지속적으로 잠식될 것이다. 다. 1996. 2. 15. 도계58431-195호에 의하여 00면 00리 15-1번지 한필지의 토지 1567㎡ 중 757㎡는 유치원 건축물 허가를 받았고, 810㎡는 사용외 부지로 원생들의 정서함양에 기여코자 자연교육 학습장으로 계획하고 이후 1996. 3. 4. 00면 00리 15-10번지로 810㎡를 분할하였던 토지임에 따라 경지 정리구역의 일부분에 속한 사실이 존재하지 않음에도 불구하고 부적합 처분하였고 따라서 「주거지역이 형성된 지역 인근의 위치를 선정하시기 바랍니다」는 법이 정하는 한계를 넘어서 임의대로 행사한 행정처분이라 아니할 수 없음으로 이는 명백한 재량권의 남용이라는 주장에 대하여, 본 신청지는 청구인이 주장하는 바와 같이 00유아원 원생의 현장학습장으로 활용하기 위하여 우량농지 조성으로 농지를 성토하여 조성된 농지로 토지의 형상이 바뀌었다 하더라도 농지임에는 틀림없는 사실이며, 본 신청지가 원생들의 현장체험을 할 수 있는 교육의 목적으로 성토된 농지임에도 이를 상업적 목적으로 전용하고자 하는 것은 본래의 우량농지 조성의 목적에 반하는 사항이며, 만약 본 신청지를 자연학습장으로 이용하지 않는다면 당초 우량농지 조성 목적에 위배되므로 원상 복구하여야 할 것이다. 「주거지역이 형성된 지역 인근의 위치를 선정하시기 바랍니다.」는 개발제한구역내의 일반목욕장은 별표 1에서 『개발제한구역안의 거주자를 주된 이용자로 하는 경우에 한한다』라고 규정되어 있기 때문에 그 취지에 적합한 위치를 선정하도록 권고한 사항이며 개발제한구의지정및관리에관한특별조치법 제22조제1항에 의한 【별표 2】1호 바목(을제5호증)에서 '임야 또는 경지정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능한 한 제외하여야 한다'라고 규정하고 있어 불허가 처분이 재량권 남용이라 할 수 없으며, 또한 청구인이 제출한 소갑제6호증의4,5에 의하면 본 신청지에서 반경 3km이외의 지역에 대부분의 주거밀집지역이 형성되어 있으므로 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법의 목적에 의하여 주거밀집지역에 일반목욕장을 건립하는 것이 객관적이고 타당하다 할 것이다. 라. 1994.9.30.개발제한구역내 토지형질변경(성토)허가, 1995.9.3.농업기반시설 목적외 사용승인, 1996.2.15.유치원 건물 건축허가 제14호, 1996. 3. 4.토지 분할 등으로 적합한 경로를 거쳐 각각 이루어 졌으므로 위 동 법 부칙 제2조 및 제3조에 의하여야 할 것이며, 우·오수에 대한 배수로는 약 10년 전에 기 설치되어 있는 상태이므로 처분사실이 존재하지 않음에도 불구하고 사실이 존재하는 것처럼 처분한 것은 위법한 처분으로서 법이 규정한 한계를 넘어선 재량권 일탈이라고 하는 주장에 대하여, 상기 불복사유는 우량농지 및 농수로 오염 등으로 인한 인근 농지의 피해 부분에 대한 불복사유를 주장하는 것으로 판단되는데 신청농지 주변은 경지정리되고 집단화된 농지로 신청농지 또한 경지정리지역에 속한 농지이므로 농지로서 보전가치가 없다고 할 수 없으며, 실제 현장 주변의 농지에서 본 구거를 통하여 농수를 공급받고 있는 바 목욕탕 운영에 따른 용수 사용시 오수처리 시설을 설치한다 하더라도 주변 농지 및 농수의 오염이 발생하지 아니한다 할 수 없을 것이다. 또한, 00면 00리 15-1, 15-10번지의 진입을 위한 목적외 사용승인을 득하였으므로 구거가 불법으로 점용된 상태가 아닌 것이라는 주장에 대하여, 청구인이 제출한 소갑제16호증의13,14에 의하면 00면 00리 15-1, 15-10번지로 진입하기 위하여 12m씩 각각 목적외 사용승인을 득하였으나 부지가 접하는 구거 전체에 대하여 목적외 사용승인을 득한 것이 아니므로 현장에서 실제로 사용되고 있는 진입로 부분(부지가 접하는 구거 전체)중에 각 12m를 제외한 부분은 불법으로 점용된 상태이며, 또한 관 매설시에 흄관(D:800mm)을 매설토록 되어 있으나 현장에는 흑색의 PVC관으로 설치되어 있으므로 이 또한 적합하지 않다 할 것이다. 만약 00농지개량조합측과 사전 협의하여 변경 승인 받았다면 추가적인 근거자료를 제출하여야 할 것이다. 그리고, 00유아원 설립 당시 지하수 개발·이용신고 필증 및 공문사본과 같이 일일 취수용수량 30㎥이상의 지하수를 약 8년 전부터 15-1과 15-10번지 경계지점에 미리 확보해 놓고 있는 상태라는 주장에 대하여, 청구인이 00유아원 건립시에 지하수 개발·이용신고를 득하였다고 하나 일일 취수계획량이 30㎥/일 이하로서 이는 유아원 운영에 필요한 것이며 청구인이 계획한 본 목욕장 영업을 위한 일일 물 소요량은 약 100㎥/일(을제6호증) 정도가 필요한 것으로 판단되므로 이는 부적합한 계획이며, 목욕탕 건립시 지하수 개발·이용에 관한 정확한 계획을 수립하여야 할 것이다. 한편, 00면 소재 취락지구(자연마을)의 개발제한구역 해지를 위해 도시58430-80(2003. 3. 20)호(을제7호증)로 경상남도지사에게 신청 중에 있으며 차후 신청과 같이 취락지구(자연마을)가 해지 될 경우 본 일반목욕장은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법의 지정 목적·취지(일반목욕장은 개발제한구역안의 거주자를 주된 이용자로 하는 경우에 한한다)에 부적합하다 할 것이며, 상기의 청구인 주장은 주관적인 근거에 의한 항변에 지나지 않으며 현장의 불법 사항(구거의 무단점용) 및 목욕장 건립에 따른 계획(지하수 개발·이용) 미수립 등 종합적으로 검토해 볼 때 건축 불허가 처분은 정당하다 할 것이다. 마. 보충서면에 대한 답변 (1) 당해 면 주민의 시내 출입시 주이용 길목이지 어떤 불특정 다수인만이 이용하는 교통수단이라고 단정함은 복지부동이요 무사안일이요 어불성설이라고 아니할 수 없다는 주장에 대하여, 도로는 공공의 성격을 지닌 것으로서 대동면민만 이용하는 것이 아니라 불특정 다수인이 이용하는 것은 당연한 것이며, 이를 복지부동, 무사안일이라고 주장하는 것이 어불성설이라 여겨진다. (2) 화훼 농업인은 노약자가 아니고 거의 대부분이 혈기 황성한 젊은 세대로 구성되어 있어 이용객이 극소수에 불과할 것이라고 주장하는 피청구인의 주장은 재량권에 한정한 것이 아니라는 주장에 대하여, 00면 연령별 분포를 참고로 하면 전체인구 9,719명중 19세이하 1,879명 50세이상 1,328명 60세이상 1,844명으로서 실제적으로 자동차를 이용한 이동가능 인구는 4668명으로 멀리 위치한 마을에서 본 목욕탕을 이용하기에 불편함이 있을 것은 자명할 것이다. (3) 개발제한구역안의 거주자를 주된 이용자로 하는 것인 만큼, 당해 신청지가 소재한 어느 한곳의 인구현황을 가지고 논할 사유가 되지 않는다고 사료되고 또한 공부상 12m의 2차선 왕복도로를 사실상 2차선 6m정도의 아주 형편없는 평범한 도로하고 폄하함은 피청구인이 도로관리자임을 망각하고 있는 처사라 아니할 수 없고 교통사고의 위험 부담은 도로교통 부서와의 사전 조율로 적합한 절차에 따라 해소 할 수 있다고 하는 주장에 대하여, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(이하‘특조법’)의 목적 및 취지에 따라 주거밀집지역에 일반목욕장을 건립함은 누가보더라도 합리적이고 타당하다 할 것이며, 도로부분은 현장 검증을 통해 알 수 있겠지만 사실상 6m정도의 2차선 도로임에 틀림이 없으며, 본 신청지가 도로 굴곡점에 위치하고 있어 교통사고의 위험이 있음을 청구인도 인정한다면 사전에 기본적인 사고방지대책을 수립함이 타당할 것으로 사료된다. (4) 00면 00리 21번지 구거 부분에 대하여 목적외 사용승인을 받고 매년 사용료를 납부하고 있음에 따라 농어촌정비법 제21조 제1항 제1목 규정에 의거 농업기반시설(구거)의 폐지할 수 있으며 구거의 지반고에 의해 물이 흐를 수 없으며, 깊이 1.5m로 개인의 토지상에 약 10년 전부터 우·오수배수로로 기설치가 되어있음에 따라 주변 농지 및 농수의 오염발생은 어불성설이라는 주장에 대하여, 청구인이 구거부분을 용도폐지 하고자 한다면 관할 관청인 농업기반공사에서 용도폐지 허가를 득하여야 할 것이며, 청구인의 주장처럼 10년 전부터 깊이 1.5m 우·오수배수로가 있었다 함은 00유아원이 1996년 6월에 건축허가 되었고 당시 본신청지 주변에는 건축물이 없었다는 점을 고려할 때 우·오수배수로가 아닌 농수로로 사용되고 있었을 것으로 사료되므로, 농수로가 없다든지 인근 농지에서 구거를 통해 농수를 공급받아 농작물을 생산하고 있음은 어불성설이라는 주장은 자가당착이라 사료된다. (5) 00면 00리 21번지 구거에 대하여 각 12m씩 목적외 사용승인을 득한 바 적법, 불법으로 적시한다 함은 자기의 감독 및 관리 규정을 은폐하려는 추악한 작태이며, 흄관 대신 영구보존을 할 수 있어 PVC관으로 설치하였으며, 지하수 개발·이용은 영업허가 신청부서인 공중위생과 소관이므로 재량권 일탈이라는 주장에 대하여, 청구인은 각 12m씩 24m에 대하여 목적외 사용승인을 득하였으나 현장에는 전체길이 약 50m정도를 점용하고 있으므로 8년이 지났다 한들 자명한 불법이며, 영구보존을 염려한다면 PVC관 보다는 강도나 내구성이 띄어난 흄관을 매설하여야 함에도 이를 감독 및 관리 규정을 은폐하려는 추악한 작태라고 한 청구인의 주장은 본인의 불법행위를 정당화하려는 터무니없는 모함이며 변명이라 사료된다. 현재 시행하고 있는 복합민원 처리는 건축허가시에 건축법 및 기타 개별법을 종합적으로 검토하도록 하는 취지가 있으므로 상수도 공급이 되지 않는 지역에 목욕장 건축허가시 지하수 개발·이용에 관한 사항을 검토하는 것은 당연한 것이라 할 것이다. 향후에 발생할 개발제한구역 해지에 따른 배치계획에 의하여 부적합하다고 하는 것은 시장경제 원리를 임의대로 무시한 일방적인 발상이며 본 신청지가 부적합하다고 함은 현행법률이 규정한 재량권의 한계를 일탈한 것이라는 주장에 대하여, 시장경제나 자율경쟁의 원리 측면에서 현재 자연녹지나 관리지역에서 건축하여 영업하고 있는 일반목욕탕이나 찜질방 등이 성업하고 있는 점을 비춰 볼 때 본 지역은 청구인의 주장처럼 교통의 요충지이고 길목이므로 참으로 좋은 입지적 여건이라 사료되지만 당초 답변서에서 개발제한구역의 해지를 거론한 것은 현재에 구성된 20호 이상의 취락지가 개발제한구역에서 해지될 경우 '개발제한구역내의 주민을 주된 이용자로 하는 경우에 한한다'라는 특조법의 목적 및 취지가 퇴색됨을 우려한 것이지 목욕장 영업의 성공여부를 거론한 것이 아님을 밝히는 바이다. (6) 본 신청지 주변에 왕복 8차선의 고속도로가 공사 중에 있어 2년 이내에 우 량농지가 잠식될 것이며 00면 00리 15-1번지 00유아원 건축물이 기허가된 바 있으며, 또한 취락지역이 인근에 위치하고 있고 지방도 69호선에 접해있는 토지에 4건의 건축허가가 된 점 등을 감안할 때 법리해석이 형평성을 잃었고 신뢰보호의 원칙도 없이 조리상의 제약을 임의대로 무시한 재량권 남용이라는 주장에 대하여, 청구인이 당초 제시한 소갑제6호증의7에 의하여 고속도로공사가 본 신청지를 잠식하는 것은 아니며 고속도로 계통 후에도 본 신청지와 주변의 경지정리된 농지가 보존가치가 없는 것은 아닐 것이다. 00유아원이 건축허가된 것은 농지의 보존가치가 없어서가 아니라 개발제한구역내에 거주하는 아동의 교육의 기회를 제공코자한 것이며 이는 청구인이 심당유아원 건축허가시 제출한 사업계획서상에서도 제시한 내용이므로 잘 알고 있을 것으로 사료된다. 또한 본 신청지와 인근 취락지역간의 거리는 500m이상 떨어져 있으며 지방도 69호선 주변의 4건의 건축허가 건은 이축에 의한 것이며 지적도를 살펴보면 본 신청지처럼 우량농지가 아님을 알 수 있다. 따라서 본 불허가 처분을 재량권 남용이라 함은 지나친 처사라 할 것이다. 바. 따라서 2003. 4. 21. 피청구인이 청구인에게 한 개발제한구역내 건축불허가처분은 적법·타당하고 청구인의 청구는 이유없으므로 이를 모두 기각해 달라고 한다. 3. 판 단 가. 먼저 관련 법규를 살펴보면, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조(개발제한구역에서의 행위제한)에는 "개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제13조에는 "주민공동이용시설인 일반목욕장은 개발제한구역안의 거주자를 주된 이용자로 하는 경우에 한한다."라고 규정되어 있으며, 제22조(허가의 기준) 행위허가의 세부기준의 일반적 기준에는 "임야 또는 경리정리된 농지는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 위한 부지에서 가능한 한 제외하여야 한다."라고 규정하고 있음을 알 수 있다. 또한, 농지법 제39조에는 "전용하고자 하는 농지가 농업생산기반이 정비되어 있거나 농업생산기반정비사업의 시행예정지역으로 편입되어 우량농지로 보전할 필요성이 있는 경우에는 농지전용허가를 제한할 수 있다."라고 규정되어 있음을 알 수 있다. 나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류 및 경상남도행정심판위원회 심리시 당사자 주장 등을 종합하면, 청구인은 2003. 3. 22. 00시 00면 00리 15-10(지목:답,면적:810.0㎡) 개발제한구역내에 일반목욕탕(건축면적:433.72㎡, 연면적:784.25㎡) 건축을 위한 허가신청을 하였으나, 신청지는 주거밀집지역과 많은 거리를 두고 있어 위치 및 입지여건 부적합, 개발제한구역내의 행위허가 세부기준 중 일반적 기준에 부적합, 경지정리 등 농업기반이 정비되어 집단화된 보존가치가 있는 농지로서 일반목욕탕 건립시 농업용수 오염 등 인근 농지의 농업생산에 지장을 초래하며 우량농지의 잠식 예상, 불법 구거 점용, 상수도 미공급 지역으로 자체 수원을 개발하여 사용하여야 하는데 대한 계획(대책)이 없는 등의 사유로, 2003. 4. 21. 피청구인으로부터 건축불허가 처분을 받은 데 대하여, 청구인은 신청지가 소단위(도로를 위시하여 약50∼100m)로 주거지역이 형성된 자연부락이며 구역안 거주자의 주생활 근거 활동이 빈번하게 왕래가 잦은 00 시내의 길목으로서 3개(82번, 공영, 00여객)의 대중교통 운행, 생할 필수품이 된 자동차 등 교통수단, 어린이집 학부모 가족 등을 고려하면 최적의 위치이며, 개발제한구역내 행위허가 세부기준 및 농지법시행령의 적용은 처분청의 재량권 일탈·남용이고, 구거 점용은 김해농지개량조합측과 사전 협의하였으므로 불법이 아니며, 00어린이집 설립 당시 지하수개발이용신고를 득하는 등 건축행위 신청에는 아무런 하자가 없기에 이 건 처분은 위법·부당하다고 주장하면서, 이 건 처분을 취소하거나 동 허가절차를 이행하여 줄 것을 청구한 사건임을 알 수 있다. 다. 판단하건대, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 개발제한구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문헌상 분명하고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고2002두11905판결). 이 건 신청지는 1971. 12. 29. 개발제한구역으로 지정된 지역으로서 건축물의 건축 등 개발행위를 제한하고 있고, 경지정리가 되어 있는 농지의 끝부분에 위치하고 있으며, 신청지 주변의 수로는 하수종말처리장과 연결된 관로가 없어 청구인이 주장하는 하수로가 아니라 농수로로 판단되므로 신청시설 건립시 주변 농지의 오염이 예상되고 인근 농지의 잠식이 우려되며, 신청지와 접한 지방도 69호선은 편도 1차선으로 교통사고의 위험이 상존하고 있는 점 등을 종합해 보면, 이 건 건축불허가 처분은 청구인이 입게되는 불이익보다 피청구인이 주장하는 공익이 크다 할 것이므로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 없다 할 것이다. 라. 따라서 2003. 4. 21. 피청구인이 청구인에게 한 개발제한구역내 건축불허가 처분을 취소하고 동 허가절차를 이행해 달라는 청구인의 청구는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
건축허가 이행청구 저작물은 자유이용을 불가합니다.

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