| 1. 청구인 주장
청구인이 1998.11.28 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 309-2외 2필지 9,717㎡(이하 "신청지"라 한다)에
지하3층, 지상 15층 규모의 335세대 민영주택 사업계획 승인 신청을 하였으나, 같은
해 12.19 피청구인의 신청지는 도시기본계획상('97.12.12. 건교부승인)주거용지에서 녹
지용지로 변경되어 건축을 위한 토지형질변경이 불가피하나 토지의 형질변경등 행위
허가기준에관한규칙제4조제5항 규정에 의거 도시계획법 제4조 규정에 의한 토지형질
변경 허가를 할 수 없는 입지여건이고, 또한 1996.2.27 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 230-7
번지 (주)ㅇㅇ주택 대표 이ㅇㅇ으로부터 민영주택 사업계획 사전결정신청 (공동주택
15층, 232세대)에 대해 피청구인으로부터 기 반려처분 되었던 곳이고, 아울러 임상이
양호한 천연우량 임지이며 도시주변 경관 풍치림으로써 민영주택 건축시 주변의 환
경, 풍치미관이 크게 손상될 우려가 있다며 건축법 제8조제4항 및 같은법시행령 제8
조제6항제3호 규정에 의거 반려처분 받은데 대해,
청구인이 민영주택 사업계획 승인 신청지는 현재 도시계획상 용도가 일반 주거지
역으로서 이를 변경하는 도시계획이 결정된 바 없고 신청지에 대하여 도시계획 결정
을 추진중이라 하더라도 아직 도시계획이 결정되지 않아 이를 이유로 사업계획 승인
을 반려할 수 없다 하며,
토지의 형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조5항은 "시장 또는 군수는 허가
신청지역이 국토이용관리법에 의한 도시지역으로 새로이 지정된 후 도시계획이 결정
되지 아니한 경우와 도시기본계획과 도시계획의 내용이 다른 경우에는 법 제4조의
규정에 의한 허가를 하지 아니할 수도 있다"라고 규정되어 있는데,
이는 사용을 제한할 특별한 이유가 존재할 경우 허가를 제한할 수도 있다는 취지
로서 이러한 특별한 이유없이 동 법령을 무작위로 적용하여 사업승인의 허가를 제한
한 것은 행정권의 일탈이라 하며,
특단의 사정이 없는 한 허가를 하여야 하고 특별한 사유가 있는 경우에만 허가를
하지 아니할 수도 있지만 그 경우도 적법하고 타당한 이유가 있어야 하며 기속권의
범위를 벗어나서는 안된다고 하며,
신청지는 현재 건축허가에 관한 장해 요소가 전혀 없는 토지이고, 신청지에 대하여
도시기본계획을 건교부의 승인을 받았다 하더라도 피청구인의 신청지에 대한 도시지
역 편입계획은 그 이유가 정당하거나 적절하지 못하여 부당하다 하고 신청지는 지금
까지 주거지역으로서 갑자기 유독 신청지 토지만 녹지지역으로 형질변경될 이유가
없다하며,
신청지가 1996년도의 (주)ㅇㅇ주택의 민영주택 사업계획 승인신청의 반려와 천년
우량임지라는 피청구인의 신청반려 이유에 대해 피청구인이 신청지의 용도를 녹지지
역으로 형질변경하려는 이유는 1996년도 (주)ㅇㅇ주택에 대한 잘못된 사업승인 신청
의 반려행위를 정당화하려는 발상에서 나온 것이라 하며,
1996년 피청구인이 (주)ㅇㅇ주택의 이 사건 토지에 대한 사업계획승인 신청을 반려
한 형식적인 이유는 동 지역이 천연우량림 지역으로서 토지형질 변경시에 주변환경
과 풍치에 손상을 주며 고지대여서 수압관계로 급수를 위한 배수관망의 설치가 어려
우며 당시 ㅇㅇ지역의 주택보급률이 100%를 넘어 토지의 합리적인 이용에 불합리하
다는 것이었다고 하며,
당시 (주)ㅇㅇ주택이나 청구인의 사업승인 신청지에는 천연우량림이 포함되어 있지
않아 (천연우량임은 ㅇㅇ동 309의 10 임야임)천연 우량림을 훼손할 우려가 전혀 없었
으므로 천연우량림의 훼손은 반려이유가 될 수 없다고 하며,
피청구인이 1997년도에 사업승인한 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇ빌라 60세대의 경우 신청지
보다도 무려 120미터 등고선이 높은 지역이고 사방조림지역이었는데 공동주택의 허
가를 하면서 그 보다는 등고선이 훨씬 낮고 도로와 연결되어 있어 배수관의 설치가
용이한 신청지에 대하여 고지대 운운하는 것은 사리에 맞지 아니하며 1996년도에는
ㅇㅇ시 ㅇㅇ면에 청구아파트 600세대의 건축허가를 하였고 동 아파트는 4대1의 청약
사태를 빚었으므로 주택보급률 100% 운운하는 것을 허구라고 주장하며,
피청구인이 (주)ㅇㅇ주택의 사업계획신청을 반려한 실질적인 이유는 1996년 (주)ㅇ
ㅇ주택이 이 사건 토지에 대하여 공동주택 사업승인 신청을 할 때 ㅇㅇ시는 도로인
ㅇㅇ동 310의4와 같은동 320의10 도로에 대하여 기부채납을 요구하고 기부채납이 이
루어지면 이 사건 토지에 대하여 사업계획승인 신청을 허가 하겠다고 하여 (주)ㅇㅇ
주택은 당시 동 토지의 소유자인 청구외 박경화로부터 동 토지에 대하여 기부채납할
것을 동의 받아서 이 조건으로 신청지 토지를 매수하여 사업계획 승인신청을 하였으나,
사업계획승인을 위하여 위 토지에 대한 기부채납 서류를 작성할 때 당시 피청구인
은 당초의 약속과는 달리 청구외 박ㅇㅇ와 소유로 되어 있었던 토지외에 ㅇㅇ동 310
의3중 3분의1지분에 대하여도 기부채납 할 곳을 요구하였는데 청구외 박ㅇㅇ가 이를
거부하자 피청구인은 ㅇㅇ동 310의3중 3분의1지분에 대한 기부채납이 이루어지지 않
는 것을 이유로 보복적으로 (주)ㅇㅇ주택의 사업승인허가신청을 반려하였던 것이라
하며 동 반려의 이유가 행정권의 횡포로서 설시(說示)가 어렵자 반려의 명분을 만들
기 위하여 형식적인 반려이유를 만든 것이며,
(주)ㅇㅇ주택이 위 반려처분에 대하여 불복하여 행정심판을 청구하였으나 도중 부
도로 쓰러지는 바람에 중도 포기하여 동 심판은 사실 종결을 보지 못하였다하고,
피청구인은 (주)ㅇㅇ주택의 신청지에 대한 사업계획승인 신청을 반려한 후 동 반
려 이유의 정당성을 확보하기 위한 수단으로 당시까지 아무런 계획없던 신청지 토지
를 도시지역으로 편입시키는 작업을 하였고 도시계획 결정이전에 청구인의 사업계획
승인신청을 반려하기 위하여 서둘러서 도시기본계획 승인을 얻은 것이라 하며,
이는 행정청이 행정권을 남용하여 정당한 이유없이 사유재산의 사용권을 제한하는
행위로서 행정권의 남용에 해당된다고 하며, 토지를 종래의 목적으로 사용하는 것을
제한하면서 보상을 하지 않고 녹지지역으로 용도변경 하는 행위에 대하여 위헌결정
을 한 바 있고 시대의 추이가 사유지의 자연스러운 사용을 허가하여 그 효율성을 극
대화하는 방향으로 가고 있다고 하며 이미 주거지역으로서 활용되고 있는 토지를 아
무런 보상도 없이 새삼스럽게 도시지역으로 편입시키려는 것은 위법할 뿐만 아니라
시대의 흐름에 역행하는 처사로서 명분과 실 리가 전혀없는 불합리한 행정행위라 하고,
1997년도에 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇ빌라 60여세대에 대한 건축허가는 이 지역이 사방
조림지역으로 되어 있었음에도 건축을 허가한데 비추어(동 공동주택의 허가도 1차
반려하였다가 2차에 받아 들여진 것임) 이미 주거지역으로 개방된 신청지에 대하여
그 주변 토지가 천연우량림이라는 지극히 단순한 이유로 도시지역으로 편입시켜 사
업허가 승인을 반려한 것은 형평을 벗어나며 행정권을 남용한 위법부당한 처분이라
며 이를 취소하라 한다.
2. 피청구인 주장
청구인이 1998.11.28 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 309-2외 2필지 9,717㎡(이하 "신청지"라 한다)에
지하3층, 지상 15층 규모의 335세대 민영주택 사업계획 승인 신청을 하였으나, 같은해
12.19 피청구인의 신청지는 도시기본계획상('97.12.12. 건교부승인)주거용지에서 녹지
용지로 변경되어 건축을 위한 토지형질 변경이 불가피하나 토지의 형질변경등행위허
가기준에관한규칙제4조제5항 규정에 의거 도시계획법 제4조 규정에 의한 토지형질변경
허가를 할 수 없는 입지여건이고, 또한 1996.2.27 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구ㅇㅇ남동 230-7번지
(주)ㅇㅇ주택 대표 이ㅇㅇ으로부터 민영주택 사업계획 사전결정신청 (공동주택 15층,
232세대)에 대해 1996.3.8 피청구인이 반려처분한데 대해 행정심판청구하여 도 행정심판에서
"기각"재결('96.6.29)되었으며, 아울러 임상이 양호한 천연우량 임지이며 도시주변 경관 풍
치림으로써 민영주택 건축시 주변의 환경, 풍치미관이 크게 손상될 우려가 있다며 건
축법 제8조제4항 및 같은법시행령 제8조제6항제3호 규정에 의거 반려처분 한데 대하여,
ㅇㅇ 도시기본계획 변경을 하면서 신청지를 주거용지에서 녹지용지로 변경한
이유를 1996년도에 (주)ㅇㅇ주택의 주택건설을 위한 사업 사전결정 신청건의 반려처분을
정당화하려는 발상이라는 청구인의 주장에 대해 전혀 근거없는 주장이라 하고,
피청구인은 ㅇㅇ도시기본계획변경은 1995. 1. 1 정부의 도·농 통합 방침에 따
라 구 ㅇㅇ시나 ㅇㅇ군이 통합하여 ㅇㅇ시로 새로이 출범함에 따라 시세확장 등 세계적
인 관광 휴양도시로서의 새로운 면모와 통영시 위상을 정립할 필요성이 대두됨에 따라
지난 1995년 ㅇㅇㅇ장기종합개발계획을 수립완료하였으며 이를 바탕으로 도시기본계획
수립을 1995. 7.12 용역발주하여 현지조사 및 지역여건분석등을 통하여 도시기본계획
(안)을 확정하여 수차례에 걸쳐 관련기관 및 각계 전문가의 의견을 거쳐 1996.12월
주민공청회 및 시의회와 시도시계획위원회 자문을 받아 지방도시계획위원회, 중앙도
시계획위원회를 거쳐 입안일로부터 약3년만인 지난 1997.12월 건설교통부로부터 도시
기본계획을 승인 받았다고 하며,
통합시로 출범함에 따라 가용 부지가 충분히 확보됨으로서 기존의 도시계획상 불부
합된 용도지역에 대하여 체계적이고 합리적인 도시기본계획을 수립코자 현지여건등
을 충분히 조사 분석하여 도시기본계획을 수립하게 되었다고 하며,
신청지의 현지여건을 조사 분석한 바 표고와 경사도가 높고 임상이 양호한 지역으로
서 자연·산림녹지의 풍치와 건전한 도시환경유지에 필요한 지역이며 신청지와 인접해
서 고등학교가 설치되어 있어 학생들의 면학분위기 조성과 생활환경 조성을 위한 완충지
대로 필요한 여유공간 확보가 필요한 입지이며,
신청지역 개발시 과다한 절개에 따른 재해위험과 자연경관훼손, 환경오염등으로
인하여 자연환경이 파괴될 우려가 있어 개발보다는 보존의 필요성이 대두되어 주거용
지에서 녹지용지로 변경 하였으며,
신청지 토지만 녹지지역으로 용도변경한 것은 아니며 사건토지 앞 도로를 기점으로 표
고와 경사도가 높은 신청지 인근지 전체를 녹지지역으로 변경하였다고 하며,
토지형질변경등행위허가등에관한규칙 제4조제5항의 규정에 의거 도시기본계획과 도
시계획의 내용이 상이한 경우 각종 행위허가에 따른 도시계획의 합리적인 관리에 문제점
이 대두될 우려가 있는 경우 허가치 않도록 되어 있어 불가피하게 토지형질변경 허가
를 할 수 없는 입지적 여건인 관계로 반려하였다고 하며,
1996. 2.27 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 230-7번지 (주)ㅇㅇ주택대표 이ㅇㅇ의 주택건설사
업계획 사전 결정 신청되었던 경위에 대한 청구인의 주장은 전혀 근거없으며 신청지
가 임목 본수가 높은(100%이상) 천연 우량 임지이며 또한 도시주변경관 풍치림으로서
주택건설사업을 위한 토지형질을 변경할 경우 주변의 환경, 풍치, 미관이 크게 손상
될 우려가 있고, 급수를 위한 배수관망이 형성되어 있지 않고 고지대인 관계로 수압
이 부족하여 상수도의 공급이 불가할 뿐 아니라 주위여건과 지형조건 그리고 토지의
합리적인 이용을 고려할 때 대규모의 공동주택 입지로는 불가하여 1996.3.8 반려 처
분 하였다고 하며,
청구인이 주택건설촉진법 제33조 규정에 의거 민영주택건설사업 승인 신청을 할 때에
는 아무런 검토없이 무조건 사업승인을 통보하여야 하는 것은 아니라 현지 사정등을
종합적으로 검토하여 결정하여야 한다고 하며 신청지는 도시계획구역내 일반주거지역
이나 ㅇㅇ 도시기본계획이 이미 녹지용지로 변경되어 있고 또한 임목본수가 높은
(100%이상) 천연우량 임지이며 도시주변경관 풍치림으로서 주택건설사업을 위한 토지형질
변경을 할 경우 주위의 환경, 풍치, 미관이 크게 손상될 우려가 있을 뿐 아니라 종합행
정을 다루는 피청구인으로서는 도시환경 보전과 도시의 건전한 발전을 도모하여 지역
주민의 생활편익을 증진시키는 것이 주 목적이라 하며 신청지가 대단위의 공동주택건설
을 위한 입지로는 부적합하다며 청구인의 청구를 기각하라 한다.
3. 판 단
먼저 관련법규를 살펴보면, 주택건설촉진법제33조제1항에 대통령령으로 정하는 호
수이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하
는자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 받도록 되어 있고 제3항에 제
1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻고자 할 때에는 주택이 건설될 지역을 관할하
는 시장·군수를 거쳐 신고하도록 되어 있고,
주택건설촉진법시행령 제32조제1항에서 법제33조제1항에서 "대통령령으로 정하는
호수이상의 주택"이라 하면 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대
이상의 주택을 말하며, "대통령령으로 정하는 면적이상의 대지"라 하은 10,000㎡이상
의 일단의 대지를 말한다고 되어 있고 제2항에서 법제33조제1항의 규정에 의하며 주
택건설사업계획의 승인을 얻고자 하는자는 주택건설사업계획서 등의 서류를 건설교
통부장관에게 제출하도록 되어 있으며, 같은법시행령 제32조의2 제1항에 시장등은 법
제33조제3항의 규정에 의하여 사업주체로부터 사업계획의 승인신청서를 받을때에는
건설교통부령으로 정하는 바에 의하여 의견서를 첨부하여 15일 이내에 건설교통부장
관에게 송부하도록 되어 있고,
주택선설촉진법시행규칙 제19조제1항에 사업주체가 주택건설촉진법제33조제1항의
규정에 의하여 주택건설사업계획의 승인을 얻고자 할 때에는 별지 제28호 서식에 의
한 주택건설 사업계획승인신청서를 건설교통부장관 또는 도지사에게 제출하도록 되
어 있고, 도시계획법 제4조제1항에 도시계획구역안에서 토지의 형질변경을 하고자 하
는자는 시장·군수의 허가를 받도록 되어 있고 제3항에 시장·군수는 제1항의 규정
에 의한 허가를 함에 있어서 해당지역의 도시계획 내용을 충분히 참작하도록 되어
있고,
토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조제1항에서 시장·군수는 1. 당해
행위로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역 2. 역
사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요성이 있는 지역 3.
규정상 또는 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역 4. 녹지지역으로 조류등이 집
단적으로 서식하거나 수목이 집단적으로 생육되고 있는 지역 또는 우량농지 등으로
보전의 필요가 있는 지역 등에 해당되는 지역안에서는 도시계획법 제4조제1항의 규
정에 의한 허가를 하지 아니하도록 되어 있고, 제5항에서 시장·군수는 토지형질변경
허가 신청지역이 국토이용관리법에 의한 도시지역으로 새로이 지정된 후 도시계획이
결정되지 아니한 경우와 도시기본계획과 도시계획의 내용이 다른 경우에는 도시계획법
제4조의 규정에 의한 허가를 아니할 수 있도록 되어 있고 (다만, 도시지역으로 새로
이 지정되거나 도시기본계획이 변경된 후 3년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다)
주택건설촉진법 제50조제1항에서 건설교통부장관은 이 법에 의한 권한의 일부를
대통령령이 정하는 바에 따라 도지사에게 위임할 수 있도록 되어 있고 제2항에 권한
을 위임받은 도지사는 그 권한의 일부를 건설교통부장관의 승인을 얻어 시장등에게
재위임할 수 있도록 되어 있고, 주택건설촉진법시행령제45조제5호에 주택건설촉진법
법제33조의 규정에 의한 사업계획 승인에 관한 권한(다만,수도권지역 또는 광역시 지
역의 주택난 해소를 위하여 건설교통부장관이 지정하는 지역안에서의 사업계획에 대
하여는 그러하지 아니하다)을 도지사에게 위임하도록 되어 있고,
경상남도사무위임규칙(1998.12.31 규칙제2450호)제2조의 도지사 사무의 시장·군수
에게 재위임 사항 [별표 1] 주택과 4호에서 주택건설사업자의 주택건설사업계획승인
(단, 1,000세대이상, 16층 이상으로서 500세대 이상인 주택건설사업계획 승인은 제외)
사항은 시장·군수에게 재위임되어 있고,
주택건설촉진법시행령제2조제1항에서 공동주택은 아파트, 연립주택, 다세대주택 등
으로 분류하여 아파트는 5층 이상의 주택으로 규정하고 있고 건축법 제45조제1항 및
2항 건축법시행령 제65조제1항에서 도시계획법에 의하여 지정된 용도지역안에서의
건축물의 건축금지 및 제한규정에 의한 [별표 3] 일반주거지역안에서 건축물의 건축
금지 및 제한 제1호 나목에서 공동주택을 건축할 수 있도록 되어 있고,
[별표 12] 보전녹지지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한과 [별표 13] 생산녹지지
역안에서의 건축물의 건축금지제한 및 [별표 14] 자연녹지지역안에서의 건축물의 건
축금지 및 제한 등에서 녹지지역에서는 공동주택의 한 유형인 아파트를 건축할 수
없도록 되어 있음을 알 수 있다.
살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 서류와 경상남도행정심판위원회 심
리시 구두진술 등을 종합하면 청구인은 1998. 11. 28. ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 309-2, 309-3,
309-4, 9,717㎡(이하 "신청지"라 한다)에 지하 3층, 지상 15층 규모의 335세대 민영주
택사업계획 승인신청을 하였으나, 같은해 12. 19. 신청지가 ㅇㅇ도시기본계획('97.
12. 12. 건설교통부장관 승인)상 일반주거용지에서 녹지용지로 변경되어 건축을 위해
토지형질변경이 불가피하나 토지형질변경등의행위허가기준에관한규칙 제4조제5호규
정에 의거 도시계획법제4조에 의한 토지형질변경허가를 할 수 없는 입지여건이고 또
한 임상이 양호한 천연우량 임지이고 주변환경·풍치미관이 손상될 우려가 있다는 이
유로 반려한데 대해
청구인은 신청지가 현재 일반주거지역이고 이를 변경하는 도시계획이 결정된 바
없어 승인반려 사유가 되지 않으며 신청지 주변이 천연우량림이라는 이유로 도시 지
역으로 편입시켜 반려한 것은 행정권을 남용한 위법부당한 처분이라며 취소청구 하
였음을 알 수 있다.
판단컨대, 주택건설촉진법 제33조 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나
이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로 법령상 그 승인요건
에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다고 보
아야 하고(대법원 1997.12.9 97누 4999)
따라서 이 사건에서와 같이 일반주거지역으로 지정된 지역내에 위치한 토지에 대
한 민영주택건설사업계획의 승인시 도시계획법상 당해 토지에 대한 특별한 제한규정
을 두고 있지 아니하고, 또한 당해 토지를 포함한 인근일대 토지 28,000㎡에 대하여
ㅇㅇ 도시기본계획('97.12.12 건설교통부승인)상 일부주거용지에서 녹지용지로 변경
되었을뿐 그에 따른 도시재정비 계획이 아직 확정되지 않았다고 하더라도 도시기본
계획상 녹지용지는 도시계획법제12조에 의거 도시재정비 계획에서 도시계획법시행령
제15조의 규정에 의거 생산녹지지역, 자연녹지지역 보전녹지 지역으로 세부지정 되고
이 지역내에서는 건축법 제45조 및 건축법시행령65조에서 아파트 건설은 불가한 것
으로 되어 있으며, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조제5항에서 토지
형질변경허가 신청지역이 1997.12.12 승인된 도시기본계획과 도시계획 내용이 다른
경우에도 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지형질변경 허가등을 아니할 수 있는
등 신청지가 사업계획승인 신청일 현재 승인된 도시기본계획상 녹지지역으로 결정되
었다면 청구인의 사업계획 수행은 사실상 불가한 것으로 보아진다 할 것이다.
아울러 신청지는 임상이 양호한 도시주변 풍치림으로서 건축시 주변환경, 풍치미관
이 크게 손상될 가능성을 배제할 수 없고 신청지가 표고(최저 95m∼최고 140m)와 경
사도가 높고 1991.8월경 신청지로부터 50m정도 떨어진 곳에서 개발로 인해 부지 일
부를 절취하긴 하였으나 민영주택건립에 따른 과다한 절개시 재해위험의 우려가 전
혀 없다고 보기는 어렵고 또한 피청구인의 주장에 따라 고지대여서 상수도 공급에
장애를 받는 지역인 점 등 제반사정을 종합하면 도시환경보전과 도시의 건전한 발전
을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진을 위해 피청구인의 민영주택사업계
획승인신청반려처분이 관계법을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였거나 부당한 처분
으로는 볼 수 없다할 것이다.
그렇다면, 이 건 피청구인이 청구인에 대하여 한 민영주택사업계획승인반려처분에
대하여 그 취소를 구하는 청구인의 청구는 이유없다고 판단되므로 이를 기각하기로
하여 주문과 같이 재결한다. |
