| 1. 청구인 주장
가. 청구인은 피청구인의 계고서에 기재된 행위 일시에 불법 토지형질변경 및 공작물 설치를 한 사실이 없으며, 1995. 8월말경의 건축물은 시효가 완성되었다 할 것이다.
(1) ○○리 365번지 도로는 1991년경부터 석축과 함께 조성 완료된 것이며, 1995. 8월말경 도로 일부에 지하차고 30㎡를 설치한 뒤, 2000. 10월말경에 토사 10㎡를 반입하여 도로 336㎡에 포설하였으나 성토 두께는 10㎝도 채 못되는 것이며, 이때 석축 등 불법행위를 한 사실은 없다.
(2) ○○리 364-3번지 대지는 1991년경에 석축과 함께 조성된 후에 1998. 4. 2. 피청구인으로부터 농지전용 신고수리 통보를 받은 뒤, ○○리 364-4번지로 분할된 100㎡와 함께 평탄작업을 조성하여 현재에 이른 것이므로 2000. 10월말경에는 토사를 재차 반입하거나 대지 225㎡에 성토를 한 사실조차 없다.
(3) ○○리 산81-2, 526-3번지 토지의 구거 등 석축 정비는 ○○리 361번지 하천부지 소유자인 청구인의 처 심○○가 기존 닭장과 석축을 함께 정비하였던 것이므로 청구인의 행위가 아닌 것이며, 또한 수해로 엉망이던 기존 석축을 1m 상단의 동측과 서측 지표면 높이의 고저차는 50㎝에 미달하는 부분이 허다하여 위 심○○가 수해복구한 석축 정비를 불법 토지형질변경 행위로 볼 수는 없다 할 것이다.
(4) 건축신고서 회송에 대하여, 위 (2)항 ○○리 364-3번지 대지는 청구인과 부자지간인 육△△ 소유로서 1992. 10. 14.자로 피청구인에게 건축신고 수리된 지목이 '대지'일 뿐만 아니라, 그 후 2000.10월경에는 토사 200㎡를 반입하였다고 하나, 청구인들이 토사를 반입하여 성토 등 불법 토지형질변경을 한 사실이 없는 기존 대지에 대하여 소유자가 다른 각 토지를 원상복구하라고 도시계획법 제46조 위반으로 이를 회송할 이유가 없다 할 것이다.
나. 따라서 피청구인은 민원서류 회송 및 원상회복 지시를 취소하고 건축신고서 회송을 취소하여야 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 이 사건의 개요를 살펴보면,
(1) 청구인 육태균은 2000. 10. 28. 피청구인에게 하북면 삼감리 365번지상 336㎡의 도로를 대지로 지목 변경하고자 개발행위 허가신청서 및 농지전용 신청서를 제출하여, 담당자인 산업경제담당주사 김쌍태와 총무담당 지방토목주사보 이석희가 현지 확인한 바, 상기 신청지 및 인근지인 삼감리 364-3, 산81-2, 526-3번지상에 개발행위허가를 득하지 않고 성토 및 석축을 설치하여 부지 조성을 하고 있어 ○○58400-2960(2000. 11. 1)호로 신청건 서류 회송 및 상기 지번의 불법행위에 대하여는 도시계획법 제46조제1항 및 공유수면관리법 제5조를 위반한 사항으로서 도시계획법 제47조제6항 및 공유수면관리법 제21조의 규정에 의거 같은 해 11. 20까지 원상회복토록 1차계고 지시하고 미이행시 관련 법에 의거 의법조치할 것을 통보하였다.
(2) 불법행위 원상복구 1차계고 후 청구인 육태균은 같은 해 11. 10 피청구인에게 "제목 : 농지전용신고서"로 "귀면 ○○리 365번지상 농지전용신고서에 대하여 지목이 도로인 위 지하에 1996년경 설치되어 사용 중인 차고시설을 제외하고는 신고인이 행한 성토 등 2000. 10월경 불법행위는 원상회복을 이행하였습니다."라는 민원을 신청하여, 담당자인 총무담당 지방토목주사보 이○○가 현지 확인한 바, 원상복구한 부분이 전혀 없어 ○○58400-3064(2000. 11. 13)호로 "농지전용신고서(불법행위 원상복구)에 대한 회신"으로 "원상복구된 사항은 없었으므로 기 지시한 사항대로 2000. 11. 20.까지 원상복구 후 완료 보고하여 주시기 바람"으로 통보하였다.
(3) 청구인 육○○은 같은 해 11. 13. 피청구인에게 ○○면 ○○리 364-1, 364-3번지 335㎡에 농가용 창고를 신축하고자 건축신고서를 제출하여 담당자인 총무담당 지방건축주사보 박○○이 현지확인 및 관련서류를 검토한 바, 신청지상에는 기 ○○ 58000-2960(2000. 11. 1)호에 의거 불법행위에 대한 원상회복토록 1차계고 중에 있으며, 불법행위에 대하여 아직 원상회복치 않고 있어 불법행위 원상회복 후 건축 신고토록 ○○58551-3065(2000. 11. 13)호로 건축신고서를 회송하였다.
(4) 청구인 육○○에게 ○○58400-3160(2000. 11. 22)호로 ○○면 ○○리 365, 364-3, 산81-2, 526-3번지상에 성토 및 석축을 설치하여 부지 조성을 한 행위에 대하여 원상회복 지시를 하였으나 원상회복치 않아 양산경찰서에 고발조치 및 원상회복토록 2차계고 하였으며, 청구인 육△△은 같은 해 11. 23 피청구인에게 ○○면 ○○리 364-3번지 225㎡에 농가용 창고를 신축하고자 건축신고서를 제출하였으나, 신청 지번상에는 같은 해 11. 11.자로 신청한 건축신고서와 같은 내용으로서 도시계획법 제규정에 의거 허가를 득하지 않고 불법 형질변경을 한 사실이 있어 기 ○○58551-3065(2000. 11. 13)호로 당시 건축주인 육○○에게 건축신고서를 회송하였으며, ○○58400-3160(2000. 11. 22)호에 의거 행위자인 육○○에게 불법행위에 대하여는 원상회복토록 2차계고 지시한바 있으므로 불법행위에 대하여 원상회복 후 건축 신고토록
○○58551-3175(2000. 11. 24)호로 건축신고서를 회송하였다.
(5) 청구인 육△△은 2001.1.2 피청구인에게 ○○면 ○○리 364-3번지 225㎡에 농가용 창고를 신축하고자 건축신고서를 제출하였으나, 신청 지번상에는 2000. 11. 11.자 및 같은 해 11. 23.자로 신청한 건축신고서와 같은 내용으로서 도시계획법 제규정에 의거 허가를 득하지 않고 불법 형질변경을 한 사실이 있어 기
○○58551-3065(2000. 11. 13)호로 당시 건축주인 육○○에게 건축신고서를 회송하였으며, ○○58400-3160(2000.11.22)호에 의거 행위자인 육○○에게 불법행위에 대하여는 원상회복토록 2차계고 지시한 바 있으므로 불법행위에 대하여 원상회복 후 건축 신고토록 ○○58551-7(2001. 1. 3)호로 건축신고서를 회송하였다.
나. 청구인의 주장사실 중, 가. 1), 2), 3)항에 대하여, 청구인 육○○이 ○○리 365번지의 농로(공부상 지목 : 도로)를 대지로 지목 변경하고자 2000. 10. 28. 피청구인에게 개발행위허가 및 농지전용허가 신청이 있어 담당자인 산업경제담당주사 김○○와 총무담당 지방토목주사보 이○○가 같은 해 11. 1. 청구인이 신청한 부지를 현장 확인한 결과 다음과 같이 불법행위가 이루어져 있었다.
(1) ○○시 ○○면 ○○리 365번지 도로에는 2000.10월경 성토(20㎥)와 석축(36㎡)설치 및 '96년경 조적조 공작물(30.25㎡)이 설치되어 있었으므로, 도시계획법 제46조 및 도시계획법 지정 이전(2000. 4. 27)인 국토이용관리법상 준농림지역내 농지법 제36조를 위반하였으며,
(2) ○○면 ○○리 364-3번지 대지에는 2000.10월경 성토(20㎡)되어 있었으므로, 도시계획법 제46조를 위반하였으며,
(3) ○○시 ○○면 ○○리 산81-2번지 임야에는 2000.10월경 석축(21㎡)이 설치되어 있었으므로, 도시계획법 제46조를 위반하였으며,
(4) ○○시 ○○면 ○○리 526-3번지 구거는 2000.10월경 석축(16㎡)이 설치되어 있었으므로, 공유수면관리법 제5조를 위반하였다.
다. 청구인 육○○의 불법행위 부인 주장에 대하여, 위 공사를 시행한 ○○면 ○○중기 하○○(○○면 ○○리 437 ○○아파트 1008호)와 2000. 11. 15. 전화통화 확인한 결과, 2000. 10. 16.부터 같은 해 11. 8.까지 ○○면 ○○리 365, 산81-2, 364-3, 526-3번지 일원에 석축 및 성토 공사를 육태균과 계약하여 공사를 한 사실이 있음을 진술하였으며, 중기임대차 계약서를 확인한 바, 육태균 외에 심영자(육태균의 처)와도 계약한 사실이 있어 ○○중기 사무실의 천○○(하○○의 처)에게 문의한 바, 육○○씨가 보낸 회사직원(김○○)이 같은 해 11. 14.에 사무실에 와서 계약서를 작성해 주면 임대료를 준다고 해서 계약서를 요청하여 작성하였으며, 육○○씨의 토지 ○○리 365번지 일원에 석축 및 성토공사를 한 사실이 있다고 전화 진술하였으며, 또한 청구인 육○○의 주장대로 청구인이 불법행위를 하지 않았다면 같은 해 11. 1. ○○58400-2960호로 불법행위에 대한 원상회복 지시를 받은 후, 청구인이 같은 해 11. 10. 민원 제4902호로 "○○리 365번지상 지하에 1996년경 설치되어 사용중인 차고시설을 제외하고는 신고인이 같은 해 10월경 행한 불법행위는 원상회복을 이행하였다"고 피청구인에게 민원 접수할 까닭이 없으므로, 이는 불법행위를 청구인이 명백히 인정하는 것으로서 상기와 같이 불법행위 현황사진, 중기대여자의 전화진술 및 청구인의 원상회복 이행 민원서에서 보는 바와 같이 청구인이 불법 행위한 사실이 명백하다.
라. 청구인의 주장 중 가. 4)항에 대하여, 건축신고시 건축법 제9조제5항 규정에 의거 도시계획법 제46조 규정에 의한 개발행위허가와 의제 처리되는 바, 개발행위허가를 득하지 않고 불법 행위한 부지에 건축신고와 개발행위허가 복합 처리는 불가하므로, 청구인은 신청 부지의 불법행위에 대하여 원상복구 후 건축신고 하여야 할 것이다.
마. 이상에서 살펴본 바와 같이 청구인 육○○은 개발행위허가, 공유수면점·사용허가, 농지전용허가를 득한 후 행위하여야 함에도 불구하고 각 허가를 득하지 아니하고 불법 행위한 사실이 명백하므로 원상복구 이행하여야 하며, 청구인 육△△은 도시계획법을 위반하여 불법 형질변경한 부지에 대하여 원상복구 이행한 후 건축신고 함이 당연하므로, 본 행정심판 청구건은 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 도시계획법 제46조·제47조·제48조, 같은 법 시행령 제45조 등의 규정에 의하면, 도시계획구역안에서 도시계획사업에 의하지 아니하고 건축물의 건축·공작물의 설치·토지의 형질변경 등의 행위를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 때에는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있으며, 농지법 제2조·제36조·제37조·제44조 등의 규정에 의하면 농지를 농업용주택·농업용시설 등의 부지로 전용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 시장·군수 또는 자치구청장에게 신고하여야 하며, 시장·군수 또는 자치구청장은 농지전용신고를 하지 아니하고 농지를 전용한 경우 그 행위를 한 자에 대하여 일정한 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있으며, 공유수면관리법 제2조·제5조·제12조 등의 규정에 의하면, 공유수면에 건축물 기타 공작물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장으로부터 점용 또는 사용의 허가를 받아야 하며, 시장·군수·구청장은 점·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용한 자에 대하여 일정한 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있으며, 건축법 제8조·제9조, 같은 법 시행령 제9조 등의 규정에 의하면, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 농·어업을 영위하기 위하여 필요한 소규모주택·축사 또는 창고로서 대통령령이 정하는 지역 및 소규모의 건축물의 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장에게 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 본다라고 규정하고 있으며, 또한 양산시사무의읍·면·동위임조례 제2조의 규정에 의하면, 농지전용신고·개발행위허가·건축신고의 수리 사무는 양산시장으로부터 읍·면·동장에게 위임되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류를 종합해 보면, 청구인 육○○이 2000. 10. 28. ○○시 ○○면 ○○리 365번지(도로, 336㎡)상에 농업용창고 1개동 건립을 위하여 피청구인에게 농지전용 신고 및 개발행위 허가신청을 하자, 같은 해 11.1 피청구인은 신청지 및 인근 ○○리 364-3, 산81-2, 526-3번지상에 개발행위 허가를 득하지 않고 성토 및 석축을 설치하여 부지를 조성하였다며, 농지전용신고 및 개발행위 허가신청 반려처분과 불법행위원상회복 계고처분을 하였고, 또한 청구인 육△△이 2001.1.2 같은 리 364-3번지(대, 225㎡)상에 연면적 45㎡ 규모의 농가용 창고 1개 동 건립을 위한 건축신고를 하자, 같은 해 1. 3. 피청구인이 신청지는 불법 형질변경 후 원상복구를 이행하지 않았다며 건축신고 반려처분을 하였다. 이에 대하여, 청구인들은 피청구인의 계고서에 기재된 행위 일시에 불법 토지형질변경 및 공작물 설치를 한 적이 없다고 주장하면서, 피청구인의 이 건 2000. 11. 1.자 농지전용신고 및 개발행위허가신청 반려처분과 불법행위원상회복 계고처분, 2001. 1. 3.자 건축신고 반려처분의 각 취소를 청구하고 있음을 알 수 있다.
다. 판단하건대, (1) 청구인 육○○은 이 사건 토지 중, ○○시 ○○면 ○○리 365번지(도로)의 석축은 1991년경부터 조성되었고, 같은 번지의 지하차고는 1995. 8월말경에 조성되었으며, 같은 리 364-3, 365번지에서는 성토행위가 없었고, 같은 리 산81-2, 526-3번지의 석축 등은 청구인 육○○의 처 심○○가 한 행위이므로, 청구인 육태균은 불법행위를 한 사실이 없다고 주장하고 있으나, 이 사건 관계서류와 청구인과 피청구인의 주장 및 이 사건 토지에 대한 현장확인 결과 등을 종합해 보면, 사건 토지 중 같은 리 364-3, 365번지상의 상의 성토된 부분이 흙의 색깔·형상이나 풀이 전혀 나 있지 않은 점, 같은 리 산81-2번지, 526-3번지상의 석축이 포크레인 등으로 공사하여 긁힌 흔적이 그대로 남아 있는 점 등을 보면 2000. 10월경 성토 및 석축이 설치되었다고 인정된다.
(2) 청구인 육○○은 기존 석축을 개축하였고 일부는 처 심○○가 석축 등을 설치한 것이므로 본인의 불법행위가 아니라고 주장하고 있으나, 청구인 육○○이 석축 설치를 위한 개발행위 허가를 피청구인으로부터 받은 사실도 없고, 2000. 10월∼11월경 공사를 위한 중기임대차 계약서와 피청구인 소속 공무원의 전화통화 내용 등을 보면, 청구인 육○○이 주도하여 2000. 10월경 ○○시 ○○면 ○○리 365번지(도로, 336㎡)에 성토 20㎡·석축 설치, 같은 리 산81-2번지(임야, 39,425㎡)에 석축 설치, 같은 리 364-3번지(대, 225㎡)에 성토 200㎡, 같은 리 526-3번지(구거, 1,111㎡)에 석축 설치 행위를 하였다고 판단되므로 이는 청구인 육○○의 불법행위로 인정되며, 같은 리 365번지는 지목은 도로이나 청구인 육태균이 1996.5.23 농로개설 신고를 한 후 다른 용도로 전용되지 않은 사실상 농지의 상태로 남아 있으므로 동 번지에 30.25㎡ 규모의 건축물(차고시설)을 설치한 것은 불법 농지전용 행위에 해당한다고 할 것이다.
(3) 그러므로 위 사실들을 종합해 보면, 이 사건 각 토지상에 청구인 육○○이 도시계획법, 농지법, 공유수면관리법 등 관련법에 의한 허가나 신고없이 불법토지형질변경, 공작물 설치 및 불법 농지전용 행위를 한 사실은 명백히 인정되며, 이에 대한 청구인들의 각 주장은 이유없다고 할 것이다. 따라서 청구인 육○○이 2000. 10. 28. 피청구인에게 한 농지전용신고 및 개발행위허가신청, 청구인 육△△이 2001. 1. 2. 피청구인에게 한 건축신고에 대하여, 피청구인이 이 사건 각 토지상의 불법행위를 원상회복하지 아니하고는 허가 및 신고를 할 수 없다며 2000. 11. 1.자 및 2001. 1. 3.자로 각각 반려 처분한 것은 정당한 처분으로 인정된다.
(4) 다만, 이 사건 관련법 규정 및 ○○시사무의읍·면·동위임조례의 제 규정에 의하면 불법 토지형질변경, 불법 농지전용, 불법 공유수면 점·사용 등에 대한 원상회복명령 권한은 ○○시장으로부터 피청구인인 ○○면장에게 명문으로 위임되어 있지 않으므로 피청구인의 권한이 아니라 양산시장의 권한이라 할 것이다. 그러므로 피청구인의 이 사건 처분 중 2000. 11. 1. 청구인 육○○에게 한 불법행위 원상회복 계고처분은 권한없는 행정청의 처분으로서 무효이므로 이를 취소하고 정당한 권한을 가진 행정청인 ○○시장이 처분하여야 할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2000. 11. 1 청구인 육○○에게 한 농지전용신고 및 개발행위허가신청 반려처분, 2001. 1. 3. 청구인 육△△에게 한 건축신고 반려처분에 대한 청구인들의 각 취소청구는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 피청구인이 2000. 11. 1. 청구인 육○○에게 한 불법행위원상회복 계고처분에 대한 취소청구는 이유있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
