| 1. 청구인 주장
가. 이 사건 시업(염소방목) 허가신청을 하게 된 경위를 살펴보면,
(1) 청구인은 2급 지체부자유자로서, 청구외 강도상이 설립한 ○○시 ○○
구 ○○동 297-4번지 ○○재활원에서 자립활동 및 생계비 원조를 받아 생활하
고 있다. (○○재활원은 그 공간이 너무 좁아 청구인을 비롯한 30여명의 지체
및 정신장애자들이 여유있게 생활하지 못하였으므로, 원장 강□□은 후원자들의
도움으로 보다 넓은 생활공간을 확보하기 위하여 2000.4월에 △△시 △△군 △
△리 158번지 대지 및 건물을 구하여 ○○구호소를 개소하였는바, 이에 청구인
을 비롯한 원생들 대부분은 위 ○○구호소로 이주하였음.)
(2) 위 ○○재활원은 청구인을 포함한 연인원 150여명의 지체장애자, 정신
박약자, 미혼모, 고아들에게 일자리와 숙소를 제공하여오고 있고, 수익금으로 영
세장애아동 무료탁아소를 운영하는 등 불우한 사람들을 돕기 위한 복지활동을
하고 있다.
(3) 그런데 어느 정도 노동력이 있는 장애자들은 ○○재활자립원에서 제
공하는 영업활동(화장지 판매 등)을 통하여 충분히 자립할 수 있으나, 노동력이
전혀 없는 중증장애인들은 그러지 못하므로 장애인들 스스로 자신들의 처지에
대하여 매우 비관적인 생각으로 가지고 있었다.
(4) 이에 위 ○○재활원에서는 청구인을 비롯한 노동력이 없는 중증 장애
인들에게 생활의 근거를 제공함과 동시에 그들의 자립기반의 욕구를 충족시킬
수 있도록 하기 위한 사업의 일환으로 염소방목장을 운영하기로 계획하고서(염
소방목은 옆에서 지켜만 보면 되는 일이므로 중증 장애인들도 충분히 가능함),
○○재활원 원장 강□□씨는 후원자들의 도움을 받아 염소방목장 부지로 이용
하기 위해 1999.12.11. 청구외 김○로부터 ●●시 ●●읍 ●●리 산94번지 임야
42,149㎡중 일부인 33,150㎡(약 10,000평, 이하 이 사건 임야라고 함)을 구입하였
고, 2000.6.22.에 위 임야를 ●●리 산94번지 임야 33,150㎡ 및 산94-1번지 임야
8,999㎡로 분할하여 주진리 산94번지 임야 33,150㎡에 대한 소유권 이전등기를
경료하였다.
(5) 그리고 위 사업을 진행하기 위하여 지체장애자중 청구인을 대표로 하
여 2001.1.9.에 이 사건 임야에 염소방목장 운영을 위한 시업허가 신청서를 피청
구인에게 제출하였다.
(6) 그러나 피청구인은 이 사건 임야가 제1종 수원함양 보안림 지역이고 위
○○재활원 원장 강□□이 설치한 경계표가 불법시설물이라는 이유로 이 사건
신청서를 제출한지 단 이틀만인 2001.1.11.에 반려처분(이하 '이 사건 처분'이라
함)을 하였다.
나. 이 사건 처분 이전의 염소방목장 설치 노력과 관련한 피청구인과의 갈
등에 대하여 살펴보면,
(1) ○○재활원 원장 강□□은 이 사건 임야를 매수하기 전에, 건축설계사
김▽▽로부터 이 사건 임야에 염소방목장의 설치허가를 충분히 받을 수 있다는
조언을 듣고서 1999.12.11. 청구외 김○로부터 이 사건 임야를 매수하였고, 그
분할(●●리 산94번지 및 산94-1번지 임야로의 분할)을 위하여 그 무렵 피청구
인에게 위 매수한 이 사건 임야 부분(●●리 산94번지)과 나머지 부분(산94-1번
지)에 대한 토지분할신청을 하고 분할측량 비용을 납부하였다.
(2) 피청구인은 1999.12.17.경 위 강□□에게 분할측량성과도를 교부하여
주면서 분할대상 임야의 경계(측량성과도상의 산94번지 및 94-1번지의 각 임야
사이)에 경계구조물을 설치할 것을 지시하였다.
(3) 이에 위 강□□은 (추후 염소방목장으로 사용할 경우에는 어차피 울타
리가 필요하므로 토지분할을 위한 경계표로서의 용도와 동시에 염소방목장의
울타리로도 사용할 수 있도록 하기 위하여) 1999.12.22.경부터 이틀간 위 경계선
을 따라 경계표를 설치하는 작업을 하였으나(그 공사비용은 합계 금 2,636만원
이 소요되었음), 설치 당일부터 피청구인 소속 공무원으로부터 작업중단을 지시
받고는 결국 작업을 시작한지 이틀만에 경계표 설치작업을 중단하였는데, 그후
피청구인은 2000.1.31. 위 강□□에 대하여, 산림법 제90조제10항에 의거 위 경
계시설물을 철거하라는 내용의 불법형질변경지 시설물철거 및 복구명령 처분을
하였고, 다시 같은 해 2.24.에 원상복구 작업의 이행을 촉구하는 통보를 하였고,
심지어 불법 산림형질변경을 이유로 형사고발까지 하였다.
(4) 그 후 위 강□□은 피청구인 소속 담당공무원(지적과, 녹지과 등) 및
피청구인(○○시장) 등을 찾아가 피청구인의 이중적인 모순된 행정지도를 비난
하고 이의 시정을 요구하였고(만일 피청구인 소속 지적과에서 경계표 설치를 함
에 있어서 미리 산림형질변경 허가를 받아야 된다는 등의 조언을 해주었더라면
복지사업을 위한 재원을 이처럼 낭비하지 않았을 것임), 또 상급기관에 대하여
도 수차 민원을 제기하였으며(그 과정에서 위 강도상과 담당공무원들의 사이가
매우 불편하게 되었음), 또한 2000.3월경 ▷▷지방법원에 피청구인을 상대로 행
정소송(불법형질변경지 철거 및 복구명령 취소청구소송)을 제기하였다.
(5) 한편 별도로 위 강□□은 위 소송 도중인 2000.7월경 피청구인에게 염
소방목장 시업허가 신청을 하였으나, 피청구인의 상급기관에 대한 민원은 모두
관할관청의 소관이므로 그곳으로 이첩하였으니 관할관청과 잘 협의해 보라는
대답뿐이었고, 피청구인은 위 강□□의 가축방목허가신청에 대하여 염소방목장
에 관한 구체적인 사업계획이 없고, 현재 위 불법형질변경지 철거 및 복구명령
취소청구소송이 계류중이라는 이유로 위 소송이 종결된 이후에 검토할 것이라
고 하면서 회신하였고, 한편 법원은 피청구인으로부터 허가를 받거나 신고를 하
지 아니한 채 위 경계표를 설치한 행위는 산림법상의 규정에 위반된다는 이유
로 원고패소 판결을 선고(그러나 염소방목장 설치에 대한 허가가 가능한지 여부
에 대한 판단은 없고, 이는 위 행정소송의 쟁점도 아니었음)하였다.
(6) 위 판결을 선고받은 위 강□□과 이 사건 청구인을 비롯한 재활원 원
생들은 위 판결의 취지를 받아들여 항소를 포기하기로 하고, 다만 염소방목장의
설치 및 운영은 장애인 원생들의 자립을 위하여 반드시 실현되어야 할 복지사
업이므로 우선 피청구인으로부터 먼저 염소방목장의 설치허가를 득하기 위하여,
재활원 원생중의 한 사람인 청구인을 대표로 선임하고 위 강□□의 토지사용승
낙서, 경계시설물 무상양도각서 등을 첨부하여 청구인 명의로 다시 이 사건 염
소방목장 시업허가신청을 제출하게 된 것이다.
(7) 그러나 피청구인은 이 사건 신청서를 접수한 지 단 이틀만에 신청을
반려하는 이 사건 처분을 하였던 것이며, 도대체 피청구인으로서는 청구인이 신
청한 사업의 적정성 여부를 민원인의 입장에서 제대로 검토하였는지 의문이 아
닐 수 없다.
(8) 한편, 위 강□□과 청구인을 비롯한 재활원 원생들은 이 사건 임야상
에 설치된 경계표를 제거할 수밖에 없었기에 재활원 자원봉사자들(대부분 사회
복지학과 대학생들임)의 도움으로 경계표를 제거하였다. (다만 지난 겨울의 추운
기온 탓에 땅이 얼어붙어 이를 완전히 제거하지는 못하고 일부를 남겨두었는데,
이는 날이 따뜻해지고 얼어붙은 땅이 해빙이 되면 완전히 철거를 할 계획임)
다. 이 사건 처분의 위법성에 대하여,
(1) 관련법규의 검토에 대하여, 피청구인에 의하면 이 사건 임야는 제1종
수원함양 보안림 지역이라고 하는 바, 산림법 제62조제1항에 의하면, "보안림의
구역안에서는 시·도지사 또는 지방산림관리청장의 허가를 받지 아니하고는 입
목·죽의 벌채, 임산물의 굴취·채취, 가축의 방목 기타 토지의 형질을 변경하
는 행위를 하지 못한다.…"라고 규정되어 있고, 동 제2항에서는 "시·도지사 또
는 지방산림관리청장은 제1항의 허가신청이 있을 때에는 그 신청의 내용이 보
안림을 지정한 목적의 달성에 장해가 된다고 인정되는 경우를 제외하고는 이를
허가하여야 한다"라고 규정하여(산림법 시행령, 시행규칙 등에는 허가여부의 기
준이 전혀 규정되어 있지 아니함) 그 허가여부를 기속적 재량행위로 규정하고
있다.
(2) 이 사건 처분(신청반려)에 있어서의 반려이유의 부존재에 대하여,
(가) 피청구인의 이 사건 처분고지서에는 "1. 신청한 임야는 도시계획구
역이나 산림법 제56조 규정에 의거 제1종 수원함양 보안림으로 지정, 하류 농·
공업용수 등 산업용수의 저수량에 절대적인 영향을 준다고 인정하는 저수지 주
위 산림을 저수지 만수위로부터 일천미터 이내와 분수령을 경계 보안림을 지정
관리하고 있으며, 2. ●●읍 ●●리 산94번지 토지 소유자인 강□□이 ▷▷지방
법원에 불법형질변경지 시설물 철거 및 복구명령처분 취소청구한 것으로 이 건
에 대한 2000.11.29.자 ▷▷지방법원에서 불법시설물로 판결되어 피청구인이
2000.12.28. 쇠파이프를 철거토록 한 장소로 보안림내 시업허가는 불가함."이라고
기재되어 있는바, 그 1항은 이 사건 임야를 보안림으로 지정한 이유만을 설명하
고 있을 뿐이고, 그 2항은 이 사건 시업허가 여부와는 전혀 무관한 위 강□□이
설치한 경계표가 위법이어서 그 철거를 지시하였다는 내용만을 기재하고 있을
뿐, 위 처분고지서를 아무리 검토하여도 이 사건 시업허가 신청을 반려하는 이
유가 전혀 적시되어 있지 아니하다.
(나) 청구인의 이 사건 신청은, 결코 이 사건 임야가 왜 보안림으로 지
정되었는지 또는 위 강□□이 설치한 경계시설물이 적법한지 여부를 문의한 것
이 아니라, 이 사건 임야가 보안림 지역이므로 지체 및 정신장애인들이 자립을
위하여 염소방목사업을 하고자 하는데 그 사업이 적정한지 여부를 판단하여 가
능하면 허가를 해 달라는 취지인 것인 바, 따라서 피청구인으로서는 보안림으로
지정한 취지를 설명하거나 또는 위 경계시설물의 위법인지 여부를 설명할 것이
아니라 이 사건 신청의 대상인 염소방목사업이 이 사건 임야의 위치, 현 시점에
서의 저수지의 실질적인 용도, 주변의 환경 등을 고려하여 적정한지 여부를 판
단하여 그 허가여부를 결정해 주어야 할 것이다. 즉, 위 강□□이 설치한 경계
표는 피청구인의 명령에 따라 철거하면 되는 것이고 또 그 철거작업에도 이미
착수하였으므로, 위 경계시설물이 위법한지 여부는 이 사건 염소방목사업이 적
정한지 여부의 판단에 있어서 기준이 되어서는 아니될 것이다.
(다) 결국 피청구인의 대응(이 사건 처분)은 위 강도상의 순수한 의도(소
외된 자들의 자립과 복지를 위한 희생)와 노동능력이 없는 장애인들의 자립을
위한 노력을 무시하고, 오로지 위 강도상과의 그 동안의 갈등으로 인한 감정이
그대로 표현되어 있는 것으로 밖에 볼 수 없는 것이다.
(3) 이 사건 임야 주변의 환경적 요인(이 사건 처분의 비형평성)에 대하여,
(가) 이 사건 임야는 1989.8.23.에 산림법 제56조제1항 3호에 의거 그 인
근에 있는 저수지가 하류의 농업용수에 사용된다는 이유로 수원함양 1종 보안
림 지역으로 지정된 것으로 알고 있다.
(나) 그런데 당시만 하여도 이 사건 임야 주변은 농사를 짓는 곳이 많
았고, 상수도 공급이 원활하게 되지 않아 갈수기에 대비한 수자원이 절실히 필
요하였으므로 정부 및 피청구인의 계획방침에 따라 수원함양 보안림지역으로
지정된 것으로 추측되나, 현재의 주진리 일대는 기존 논·밭을 형질변경하여 공
단이 조성되었고, 또한 상수도 보급이 원활하여 공단에서는 위 저수지의 물을
산업용수로 이용하는 공장을 단 한 군데도 없는 것으로 알고 있고, 갈수기에도
몇 안되는 논농사에 전혀 지장이 없는 것으로 알고 있는바, 보안림으로 지정할
당시와는 수원이용에 있어서 상당한 변화가 있다.
(다) 게다가 이미 피청구인은 수원함양의 대상이 되는 위 저수지와 이
사건 임야 사이에 있는 ●●리 655번지에 대하여 1998.9.30.에 대지로 용도변경
(원래는 답이었음)을 허가하여 주었고, 더 나아가 그 무렵 그곳에 잎새바람이라
는 찻집의 영업까지 허가해준 사실이 있으며, 같은 위치에 있는 ●●리 656번지
에 대하여도 1993.11.18.에 종교용지로 용도변경(원래는 답)을 허가해 주고, 또
◇◇사의 사찰 건립을 허가하여 주었으며, 또한 이 사건이 발생하기 전까지도
위 저수지에 접하는 곳인 ●●리 589번지에서 ▶▶▶가든이라는 상호로 닭백숙
집을 운영하고 있는 것을 묵인하여 주었는바, 위 각 번지의 위치는 모두 이 사
건 임야의 아래쪽에 위치하고 있으면서 위 저수지에 훨씬 더 가까운 곳에 위치
하고 있는데도 다만 그 지목이 다르다는 이유로 수원함양에 부정적인 영향을
끼칠 수 있는 용도로의 사용을 허락하거나 묵인하여 주었다. 그럼에도 불구하고
유독 이 사건 임야에 한하여는 보안림지역으로 지정되어 있다는 사정만으로 구
체적인 거부사유의 설명없이 염소방목장의 설치를 허가하여 주지 아니하고 있
는바, 이는 형평에 반하는 처분이라 하지 않을 수 없다.
(4) 이 사건 처분의 반공익성에 대하여,
(가) 피청구인이 청구인의 이 사건 신청을 거부함으로 인하여, 이 사건
소유자인 강□□으로서는 이 사건 임야를 복지사업에 활용하고자 하는 순수한
의도(사회공익적 기여)가 퇴색되어 버렸을 뿐만 아니라 정당한 재산권 행사의
길이 막혀버렸고(재산권 침해), 또 염소방목장의 운영을 통하여 자립활동을 하려
했던 청구인을 비롯한 장애인들은 사회적 소외감을 다시 한 번 더 절감하여 좌
절하고 있는 실정이다.(장애인들에 대한 지방자치단체의 냉대)
(나) 반면 피청구인은 청구인의 이 사건 신청을 거부하여 달성하고자
하는 공익(수원함양)은 앞서 언급한 바와 같은 주변환경의 변화와 피청구인의
영업허가 처분 등으로 인하여 이미 그 의미를 상실한지 오래이다.
라. 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 위법하고 부당
하다 하지 않을 수 없는 바, 청구인을 비롯한 장애인들의 자립활동과 복지를 위
한다는 보다 더 큰 사회공익적 차원에서 이 사건이 검토되어(바라건대 이전에
있었던 쉼터재활원 원장이었던 강□□과의 갈등으로 인한 감정을 배제하고 아
무쪼록 긍정적으로 검토되어야 할 것임), 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.
2. 피청구인 주장
가. 이 사건 토지에 쉼터재활원장 강□□이 2000.1.10. 염소방목을 위해 쇠
파이프 210개를 2m 간격으로 설치하다 적발되어, 2000.1.29. 검찰의 수사지휘를
받아 2000. 1.31. 산림법에 의거 불법형질변경지 원상복구 명령을 하였으나 철거
하지 않고 불법형질변경지 시설물 철거 및 복구명령 처분 취소 청구소송을 제
기하여, 같은 해 11.29. 울산지방법원에서 원고 패소판결 선고되어 같은 해
12.22. 판결 확정됨에 따라 같은 해 12.28 염소방목장 울타리 쇠파이프를 철거토
록 하였으나 지금까지 불법이 시정되고 있지 않은 상태에서, 청구인은 2001.1.9.
●●읍 ●●리 산94번지 33,150㎡를 염소방목장을 하기 위해 피청구인에게 보안
림내 시업허가 신청을 하였으나, 이 사건 토지는 국토이용관리법상의 준농림지
역으로 있을 당시 산림법 제62조의 규정에 의한 보안림내 시업허가를 받지 않
고 불법 형질변경하여 현재까지 불법이 시정되지 않은 상태이며, 2000.4.27. 도
시지역으로 변경결정 고시됨으로 인하여 산림법에 의한 보안림내 시업허가대상
이 아니라 도시계획법에 의한 개발행위 허가대상일 뿐만 아니라, 설사 개발행위
허가신청을 하였더라도 이 사건 토지는 제1종 수원함양 보안림으로 수원함양을
위하여 보존되어야 할 임야이므로 2001.1.11. 반려 처분하였다.
나. 청구인 주장 사실에 대하여,
(1) 관련법규의 검토 주장 사실에 대하여, 산림법 시행규칙 제48조에 의하
면 보안림안에서의 허가기준이 명백히 규정되어 있고, 토지형질 변경의 경우에
는 임도시설, 광업시추, 온천수시추와 개발에 다른 통수시설 및 소규모 토사채
취의 경우에 한하도록 되어 있으며, 청구인의 경우 염소방목을 위한 관리사 1동
(20∼30평), 축사 2동(50평), 비닐하우스 2동은 토지형질변경을 수반하기 때문에
보안림내 시업허가를 할 수 없다.
(2) 반려 이유의 부존재 주장 사실에 대하여,
(가) 이 사건 임야를 보안림으로 지정한 이유만을 설명했다는데 대하여,
청구인이 신청한 염소방목장을 설치 할 수 없는 사유가 산림법 제62조의 보안
림내에서의 제한 행위, 동법 시행규칙 48조 보안림 안에서의 시업허가 규정에
맞지 않기 때문에 반려 사유는 계속적인 보안림 지정사실을 적시한 것이다.
(나) 이 사건 시업의 허가 여부와는 전혀 무관한 강□□이 설치한 경계
표가 위법이어서 그 철거를 지시하였다는 내용 주장에 대하여, 이 사건 토지는
1989.8.23. 산림법 제56조제1항 3호에 의거 제1종 수원함양보안림으로 지정 관리
되고 있는 지역으로 하류의 농업용수 등을 위하여 보존이 필요한 임야로서, 임
야소유자인 강□□은 산림법 적용 허가 지역일 때 산림법에 의거 허가받지 아
니하고 불법으로 2000.1.10. 염소방목을 위해 쇠파이프(지름5cm×길이1.8m)를
2m 간격 총210개를 설치하다 적발되어, 2000.1.29. ▷▷지방검찰청의 지휘를 받
아 2001.1.31. 불법 형질변경지에 대한 원상복구 통보하였으나 철거치 않고 있다
가 2000.3월 불법 형질변경지 시설물 철거 및 복구명령 처분 집행정지 신청이
인용되었고, 2000.11.29. ▷▷지방법원에서 원고 패소판결로 2000.12.28. 불법시설
물을 철거토록 했으나 철거하지 않고 있으며,
(다) 또한 소송 중에도 2000.2.27. 가축방목 허가 신청서 제출, 같은 해
7.29. 가축방목장 신청 관련법 검토, 같은 해 8.10. 보안림 해제 요청, 같은 해
9.6. 염소방목 신고 등 계속 신청하여, 도시계획법 제46조제1항 각호에 해당시
도시계획법상 개발행위 허가 대상임을 회신하였는데도 쉼터재활원생인 김해진
을 대표로 불법시설물을 무상 양도하여 다시 염소방목장 목적으로 산림법에 의
한 보안림내 시업허가 신청한 것을 반려처분한 것이며, 설사 원상복구를 하고
개발행위 허가신청을 하였다 하더라도 이 사건토지는 임상이 양호하여 수원보
호를 위하여 보존이 필요한 지역이므로 허가가 불가능한 지역이다.
(3) 경계구조물 설치와 관련하여 이중적이고 모순된 행정지도를 하였다는
데 대하여, 새로이 경계설정될 분할선상에 소유권에 관한 경계분쟁의 소지를 없
애기 위한 피청구인의 "경계구조물 설치요"라고 측량성과도상에 기재한 행정지
도에 대하여 청구인이 나무말뚝이나 노끈 등을 이용, 저렴한 비용으로 경계를
설치할 수 있음에도 불구하고 26,000,000원이라는 비용으로 펜스를 설치한 것은
부동산을 매수한 목적과 같이 가축방목을 위하여 설치한 것이며, 법원의 판결에
서 보는 바와 같이 염소방목장 허가를 받지 않은 상태에서 만연히 담장을 설치
할 목적으로 한 청구인의 위 설치행위는 오로지 청구인에게 귀책 사유가 있다
할 것이다.
(4) 임야주변의 환경적 요인(비형평성 등) 주장에 대하여, 이 사건토지 인
근의 잎새바람, 불광사 등은 지목이 임야가 아니며 나무가 자라지 않고 저수지
수원함양에는 크게 영향이 없고 허가시에 산림법 적용이 되지 않는 토지인 반
면, 이 사건 토지는 염소방목장을 위한 산림형질 변경시 수원함양에 영향을 주
는 30∼40년생 나무가 생육(임목도 100%)하고 있어 하류 소류지 및 보안림 지정
목적인 수원함양에는 상당한 영향이 있는 것으로 사료되며, 또한 양산시의 보안
림내 임야에는 단 한 건도 허가 처리된 것이 없으므로 형평성에 맞지 않다라는
청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.
(5) 청구인이 갈수기에도 몇 안되는 논 농사에 전혀 지장이 없다고 주장
하고 있으나, 주진 소류지를 이용하여 농사를 짓고 있는 농가가 약 50가구이고
경지면적도 12만평에 이르고 있으며, 현재 소류지의 수량이 부족하여 관정을 개
설하여 달라는 민원이 제기되고 있어 2000년도에 용역 의뢰한 기초영향평가 결
과가 나오는 대로 60,000,000원의 예산을 투입하여 이 지역에 관정 1개소를 설
치할 예정이며, 또한 피청구인은 향후 농업용수의 안정적인 공급을 위하여 주진
소류지 준설 및 통관보수를 위하여 143,000,000원의 예산을 들여 공사 중에 있
다.
다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 토지는 국토이용관리법상의 준농
림지역으로 있을 당시 산림법 제62조의 규정에 의한 보안림내 시업허가를 받지
않고 불법형질변경하여 현재까지 불법이 시정되지 않은 상태이며, 2000.4.27.자
도시지역으로 변경결정 고시됨으로 인하여 산림법에 의한 보안림내 시업허가
대상이 아니라 도시계획법에 의한 개발행위허가 대상일 뿐만 아니라, 설사 개발
행위허가 신청을 하였더라도 이 사건 토지는 제1종 수원함양 보안림으로 수원
함양을 위하여 보존되어야 할 임야이며, 산림법 시행규칙 제48조 규정에 의거 보
안림내 시업허가를 할 수 있는 행위가 아닌 허가가 불가능한 사항이므로 청구인
의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 산림법 제56조·제62조·제90조, 산림법 시
행규칙 제48조, 도시계획법 제46조 등의 규정에 의하면, 시·도지사 또는 지방
산림관리청장은 수원의 함양을 위해 필요하다고 인정될 때에는 당해 산림을 보
안림으로 지정할 수 있고, 보안림의 구역 안에서는 시·도지사 또는 지방산림관
리청장의 허가를 받지 아니하고는 입목·죽의 벌채, 임산물의 굴취·채취, 가축
의 방목 기타 토지의 형질을 변경하는 행위를 하지 못하고, 시·도지사 또는 지
방산림관리청장은 위의 허가신청이 있을 때에는 그 신청의 내용이 보안림을 지
정한 목적의 달성에 장해가 된다고 인정하는 경우를 제외하고는 이를 허가하여
야 하며, 보안림 안에서 입목벌채·토지형질변경(임도시설·광업시추·온천수시
추와 개발에 따른 통수시설 및 소규모 토사채취의 경우에 한한다) 기타 시업허
가를 받고자 하는 자는 시업허가신청서에 사업계획서 및 시업구역도를 관할 시
장·군수 또는 지방산림관리청국유림관리소장에게 제출하여야 하며, 시장·군수
또는 지방산림관리청장은 산림의 형질변경 허가를 받지 아니하거나 신고를 하
지 아니하고 산림안에 시설물을 설치한 자 또는 산림을 형질변경한 자에게 시
설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있다. 또한, 도시계획구역
안에서 토지의 형질변경 등을 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또
는 군수의 허가를 받아야 한다 라고 규정되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 및 경상남도
행정심판위원회 심리시 당사자 주장 등을 종합해 보면, 청구외 강□□(○○재활
원장)이 2000.1.10경 이 사건 임야인 ●●시 ●●읍 ●●리 산94번지 33,150㎡에
염소 방목을 목적으로 펜스를 설치하기 위하여 길이 1.8m 정도의 쇠파이프를 2m
간격으로 설치한 사실이 적발되어, 같은 해 1.31 피청구인으로부터 불법 산림형
질변경지 시설물 철거 및 원상복구 명령을 받았고, 강□□이 이에 불복하여 피
청구인을 상대로 ▷▷지방법원에 행정소송을 제기하였으나, 2000.12.22 원고패소
판결이 확정되자, 다시 2001.1.9 쉼터재활원생 대표인 청구인이 사건 임야에 염
소방목장 설치를 위한 보안림내 시업허가 신청을 하였고, 같은 해 1.11 피청구
인이 사건 임야는 제1종 수원함양 보안림으로 지정·관리하고 있으며, 불법 형
질변경 행위에 대하여 원상복구가 되지 아니하였으므로 시업허가는 불가하다며
반려처분하였다. 이에 대하여, 청구인은 청구외 강□□이 이 사건 임야의 토지
분할시 피청구인 소속 지적과에서 경계구조물 설치 지시를 하여 펜스를 설치한
것이 불법 형질변경으로 철거 및 원상복구 명령을 받게 되었고, 또한 피청구인
이 이 건 반려처분을 하면서 시업허가의 적정 여부는 검토하지 않고, 단지 사건
임야에 불법시설물이 설치되어 있다는 이유만으로 반려처분한 것은 부당하다고
주장하면서, 이 건 시업허가신청 반려처분의 취소를 청구하고 있음을 알 수 있
다.
다. 판단하건대, 이 사건 토지인 ●●시 ●●읍 ●●리 산94번지 임야
33,150㎡는 수원의 함양을 위하여 보안림으로 지정된 임야로서, ○○재활원장인
청구외 강□□이 2000.1.10경 사건 임야를 불법 형질변경한데 대하여 피청구인
이 같은 해 1.31 불법 산림형질변경지 시설물 철거 및 원상복구 명령을 하였고,
강□□이 이에 불복하여 피청구인을 상대로 ▷▷지방법원에 행정소송을 제기하
였으나 같은 해 12.22 원고 패소판결을 확정받은 사실이 인정된다. 또한 이 사
건 임야는 2000.4.27 국토이용계획 변경으로 준농림지역에서 도시지역으로 변경
결정 고시된 지역이다. 청구인은 피청구인이 시업허가의 적정 여부는 검토하지
않고 단지 이 사건 임야에 불법 시설물이 설치되어 있다는 이유만으로 반려처
분한 것은 부당하다고 주장하고 있으나, 이 사건 임야의 불법 형질변경 행위가
원상 회복되지 않고서는 청구인은 관계 법 규정에 의한 토지형질변경 또는 시
업허가 등을 신청할 수 없으며, 더 나아가 이 사건 임야는 도시지역으로 편입된
지역으로서 이 지역 안에서의 토지형질변경 행위는 보안림내 시업허가 신청 대
상이 아닌 도시계획법 제46조 규정에 의한 개발행위허가 대상이라 할 것이며,
한편 산림법 시행규칙 제48조의 규정에 의하면, 보안림 안에서의 토지형질변경
은 임도시설·광업 시추·온천수 시추와 개발에 따른 통수시설 및 소규모 토사
채취의 경우에 한한다라고 되어 있으므로 염소방목을 위한 토지형질변경은 불
가하다고 할 것이다. 그러므로 청구인의 보안림내 시업허가 신청에 대한 피청구
인의 반려처분이 사실관계를 오인하였거나 관계 규정을 잘못 적용한 위법·부
당한 처분으로 볼 수 없다 할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 2001.1.11 청구인에게 한 보안림내 시업허가 신청 반
려처분의 취소를 구하는 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하
기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
