| 1. 청구인 주장
가. 행정처분성에 대하여, 피청구인이 청구인에 대하여 한 대집행 계고통지
행위의 내용은 피청구인이 청구인 박○○, 백●● 소유의 ○○시 ○동 1249-4번
지 ◎◎아파트 제유치원동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 설치된 학원시설물
을 철거하겠다는 것인 바, ① 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집
행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할
행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나 그 행위의 내용 및 범위는
반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고, 계고처분 전
후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 실제 건
물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조 검토하여 대집행의무자가 그
이행의무의 범위를 알 수 있을 정도이면 족한 것인데(대법원 1996.10.11. 96누
8086호 판결), 이미 피청구인은 그 직원들 수십명씩을 매일 청구인 소유의 이
사건 건물에 해머 등을 들고 와서 시설물을 파손하는 등 구체적 집행행위를 하
고 있는 중에 있으므로 피청구인의 위 대집행 계고통지서는 행정처분성을 가진
다 할 것이고, ② 피청구인의 공사중지명령 또한 법률행위적 행정행위 중 명령
적행위에 속하므로 역시 행정처분성을 가진다.
나. 전제사실
(1) 청구인 박○○은 이 사건 건물의 지하층, 1층, 2층의 소유자이고, 청구
인 백●●와 청구외 박◇◇와 같은 동 3층의 공유자이다(소갑제3호증의 1내지5
각 부동산등기부 참조).
(2) 청구인 박○○은 2001.7.7. ○○교육청교육장으로부터 이 건물 1층에
'◆◆◆ 미술학원', 이 건물 4층에 '□ 외국어학원', 이 건물 3층에 '■■입시학원'
등록증을 각 교부받은 바 있으며, 청구인 윤●●은 2001.10.11. ○○교육청교육장으
로부터 같은 동 2층에 'E 외국어학원' 등록증을 각 교부받았고 동년 12. ○○세
무서에 사업자등록을 하였다(소갑제2호증의 1내지4 각 등록증 및 사업자등록증
사본).
(3) 그리고, 청구인 윤●●은 같은 동 2층에서 위 등록인가를 받았으므로
2001.11. 중순부터 학원 영업을 시작하여 운영 중에 있으며, 청구인 박○○ 등도
곧 학원 영업을 위하여 내부시설 공사를 하는 중에 있다.
다. 처분의 경위
(1) 그러나, 피청구인은 청구인 박○○ 등이 소유하는 위 건물이 집합건축
물대장상으로 '교육시설 및 보육시설'을 주용도로 지정하고 있음에도(뒤에 설명
하는 바와 같이 이 주용도는 2001.11.16.자로 현행 건축법시행령상의 용어대로
'교육연구 및 보육시설'로 변경되었음.) 이 건물이 오로지 '의무적으로' 유치원 용
도로만 허가될 수 있다고 하면서 이미 청구인들이 ○○교육청교육장으로부터
받은 학원등록에 의거하여 학원 영업을 하기 위하여 학원시설을 하자 소갑제1
호증의 1내지2의 공사중지명령 및 철거대집행 계고처분을 하였으며, 청구인들이
학원 홍보를 위하여 2001.11.16.자로 개최한 공개강좌에 불참하도록 주민들을 선
동하는 유인물을 배포하였다.(소갑제1호증의 1내지2 계고장, 소갑제4호증의 1내
지6 집합건축물대장, 소갑제5호증 안내문 사본).
(2) 즉, 청구인들은 학원 용도로 사용하도록 공사를 하는 과정에서, 그간
수년간 방치되어 있던 건물 내부의 비내력벽체(베니어합판 칸막이 종류)를 뜯어
내게 되었는데, 피청구인은 2001.11.8.에 위 '행위허가 미이행에 따른 고발 및 공
사중지 지시'라는 공문을 청구인들에게 발송하여 '청구인들이 비내력벽체 등을
무단철거한 불법행위에 대하여 주택건설촉진법 제52조 제1항 3호 규정에 의하
여 고발 조치하고', '위 건물은 주택건설기준등에관한규정 제52조 규정에 의거
주택건설사업계획 승인을 얻어 건설한 2,000세대 이상의 공동주택을 건설하는
주택단지에는 의무적으로 건립토록 규정되어 이를 다른 시설로 용도변경할 수
없도록 되어 있고', '그리하여 공사를 중지하고 또한 행정대집행 등의 의법 조치
할 것'이라고 하고 있다(소갑제1호증의 1내지2 각 대집행계고문 참조).
(3) 더구나, 피청구인은 매일 피청구인의 직원 10여명을 위 건물 앞에 출
근하다시피 하면서 시설 공사를 못하도록 방해할 뿐 아니라, 2001.11.9.과 동월 19.
에는 해머 등 흉기로 위 건물 3층에 시설한 학원 용도 시설물을 파괴하고 돌아
갔으며, 현재에도 매일 해머를 들고 청구인들의 건물 앞에서 언제라도 시설물을
부수기 위하여 대기하고 있는 형편에 있다(소갑제6호증의 1내지5 각 사진 참조).
라. 그러나, 피청구인이 드는 이유는 다음에서 보는 바와 같이 전혀 그 합
리성이 없으며 위법하다.
(1) 집합건축물대장(소갑제4호증 각호)상 '유치원' 용도에 대하여
(가) 청구인들이 ○○원등록증을 받은 당시에도, 이 사건 건물의 등기부
상에는 이 건물이 주용도 뿐 아니라 세부용도에도 '교육시설 및 보육시설'로 되
어 있었다. 현행 건축법 시행령 별표 1의 8항에 의하면 '교육연구 및 복지시설'
에는 학원업을 할 수 있도록 명시하고 있다. 그에 의하여, ○○교육청에서는 청
구인들에게 학원등록 허가를 내어주었다. 그렇다면, 청구인들이 학원영업을 하
는데 아무런 하자가 없는 것이 당연한 것이고 이에 따라 청구인들은 약15억원
을 투자하여 최첨단의 학원시설을 완비하였다. 그런데 피청구인은 위 건축물대
장상 주용도는 그대로 둔 채 '세부용도'를 임의로 '유치원'으로 바꾼 후 이 사건
처분을 하면서 이제는 청구인들이 막대한 돈을 투자하여 시설한 시설물을 불법
시설물이라면서 때려부수고 있다.
(나) 피청구인은 주용도가 '교육시설 및 복지시설'(현재는 교육연구 및
복지시설)이라는 기재가 법적으로 학원으로도 인가가 가능한 것으로 해석된다는
것이 밝혀지자, 전술하였다시피 황급히 2001.11.16.자로 위 세부용도란을 '유치원'
으로 수정하였다. 그러나, 진술인 등은 이미 2001.7.월에서 10월 사이에 각층에
대하여 김해교육청으로부터 학원등록 허가를 받았던 바 있으며(소갑제2호증의 1
내지3), 그에 대한 시설을 완료하여 입주한 상태에 있으며 특히 2층은 현재 학
원 수강생을 모집하여 수업을 하고 있는 중에 있다.
(다) 행정상 신뢰의 원칙 위배에 대하여, 청구인들이 이미 학원등록을
마치고 막대한 돈을 들여 학원시설을 한 후 영업을 하려는 시점에서 피청구인
이 갑자기 위 건물의 '세부용도'를 임의로 변경하여 이제는 청구인들에게 철거계
고장을 발송하는 행위는 행정상 비례의 원칙 내지 행정상 신뢰의 원칙에도 엄
격히 위배된다 아니할 수 없는 것이다. (피청구인은 건축물대장에 당초 등재할
시부터 변동 사유를 기재하지 아니하고 세부용도에 '교육시설과 보육시설'로 기
재되어 있던 것을 테이프로 가려서 임의로 '유치원'으로 변경하고서 이제 와서
구차한 변명을 하고 있는 것이며, 급기야 현재의 건축물관리대장처럼 임의로 교
육시설 및 복지시설을 삭제하였던 것임. --- 소갑제4호증 각호, 소갑제7호증 각
호 참조)
(2) 비내력벽체가 허가 대상인지 여부
(가) 이 사건 건물의 비내력벽체는 사실상 노후된 합판인데, 등록허가를
받은 청구인 등이 등록허가된 대로 시설 및 보수를 하기 위하여 부득이 철거한
것을 가지고 허가대상 운운하는 것은 그 자체가 법에 근거하지 아니한 주장에
불과하다. 이 사건 건물은 4년 정도 방치되어 오는 동안 인근 불량 청소년들이
본드 흡입 등 우범지대로 화하여 아파트 주민들도 하루 속히 누군가 시설로 활
용하여 활성화시켜 주기를 원하는 입장에 서 있었던 것이다. 아파트 주민들 중
84% 이상이 청구인들의 학원 개원을 사실상 찬성하고 있는 것을 보아도 알 수
있는 일이다(소갑제8호증의 1내지2 각 입주민 의견조회 답신).
(나) 피청구인이 청구인들의 위 비내력벽체 철거에 대하여 불법행위라
고 규정하는 것은, 비내력벽체가 주택건설촉진법 제38조 제2항 제3호 규정의
'부대시설'에 포함되는 것을 전제로 하였던 것 같으나, 노후된 칸막이용 합판 일
부가 부대시설에 포함된다고 해석할 수 없는 것이며, 집합건축물대장에 기재된
바와 같이 이 사건 건물은 각 층별로 면적 구분이 되어 있으므로 각 층별로 시
설 보수를 하는 것을 두고 이른바 부대시설의 개·보수의 개념에 포함하여서는
아니될 것인데도 피청구인은 억지 주장만을 할 뿐이다.
(3) 2,000세대 이상의 주택단지에 설치하는 유치원의 건설기준에 대하여,
(가) 피청구인이 철거계고의 근거로 삼는 것 중 하나인 주택건설기준등
에관한규정 제52조(2천세대 이상의 주택을 건설하는 주택단지에는 유치원을 설
치할 수 있는 대지를 확보하여 그 시설의 설치 희망자에게 분양하여 건축하게 하
거나 유치원을 건축하여 이를 운영하고자 하는 자에게 공급하여야 한다)에 의하
더라도, '당해 주택단지로부터 통행거리 300미터 이내에 유치원이 있는 경우'는
예외 규정을 두고 있다.
(나) 청구인들의 경우를 보면 위 아파트 인근 300미터 이내에 ▼▼유치
원과 ▽▽유치원이 소재하고 있어서 이 사건 건물에 유치원을 설치하지 아니하
여도 법상 아무런 하자가 없다. 이에 대하여 피청구인은 오히려 2001.1.12.에 위
아파트입주자대표회장에게 보낸 '아파트입주민의 의견조회'라는 시행문에서
'98.9.27.자 주택건설기준등에관한규정의 개정으로 유치원 설치 의무 규정이 대
폭 완화되었으며 2,000세대 이상의 단지라도 인근 300미터 이내에 유치원이 있
을 경우 의무 규정에서 제외토록 되어 있습니다." "현재 우리시가 조사한 바에
의하면 귀 아파트 인근 300미터 이내에 △△유치원 및 ▲▲유치원이 위치하고
있습니다."라고 자세히 설명을 하고 있다.(소갑제9호증의 1내지2 공문 및 법령
각 참조). 이를 보면 피청구인은 청구인들의 학원등록에 대하여 오히려 전 아파
트입주민들에게 동의와 이해를 구하고 있을 정도였던 점을 보면, 청구인들이 학
원업을 하기 위하여 학원등록을 합법적으로 받고서 시작한 시설 공사는 아무런
법적 하자가 없었던 것임을 분명히 알 수 있다.(피청구인의 돌연한 입장 변화는
아마도 인근 상가와 위 인근 학원에서 개인적 이해관계에 따라 저지운동을 벌
이자 입장이 곤란하여진 피청구인이 태도를 바꾸어 오히려 인근 상가 상인들을
부추겨 시위를 하게 하고 동시에 이와 같은 행정처분을 하면서 청구인의 시설
물에 집행을 강행하기에 이른 것인 바, 도저히 이해할 수 없는 노릇이다).
(다) 더구나 위 규정에 대하여 청구인 윤●●이 법제처에 질의회신을
한 바 있는데, 법제처에서도 이 건물에 대하여 '반드시 유치원을 건축하여 공급
하지 아니하여도 된다'라는 회신을 하였다(소갑제10호증 질의회신 참조).
(라) 또한, 학교보건법 제6조 제1항 10호에 의하면, 학교환경위생정화구
역(같은 법 제5조에 의하면 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다라고
규정) 내에는 유흥주점업소를 둘 수 없도록 되어 있고, 주택건설기준등에관한규
정 제52조 제1항에 의하면 같은 항 각호의 경우에는 유치원을 설치할 수 없는
것으로 규정하고 있고, 동 2호에 의하면 '당해 주택단지로부터 통행거리 200미
터 이내에 학교보건법 제6조 제1항 각호의 시설이 있는 경우'라 규정하고 있어
서, 이 사건 건물의 경우에는 오히려 유치원 시설로의 허가가 불가능한 지역이
라 하겠다(소갑제9호증의 2 법령 참조). 더구나, 이에 더하여 이 사건 건물은 근
린생활시설로 용도변경을 할 수도 있는 조건도 갖추고 있다.
(마) 이 사건 건물이 있는 ●●2차아파트의 일반 입주자들은 약 84.6%
이상이 "이 건물을 학원 뿐 아니라 근린생활시설로 용도변경하는 것에 대하여
'찬성'하고" 있다. 반면 일부 반대자는 거의 상가 상인이거나 상가 상인과 이해
관계 있는 사람들 및 인근 학원의 학원주들 뿐이다(소갑제8호증의 1내지2).
(바) 인근 학원 및 상가 상인들이 반대하는 이유에 대하여, 청구인 박도
광은 이 건물(지하 1층, 지상 4층)을 학원 등의 용도로 쓰기 위하여 전 재산을
털어 매수하였으며 유치원으로밖에 사용할 수 없다는 사실을 알았더라면 아예
매수하지도 아니하였을 것이다. 그리고, 합법적으로 학원등록을 받아 시설한 학
원 시설도 최첨단 시설로만 만들어 그 시설비만 하여도 15억원 이상을 들였으
며, 심지어 위 건물을 매수할 당시 시공사인 한국종합건설주식회사가 김해시에
대하여 진 체납세금을 모두 대신하여 지급하였는데 그 체납액도 무려 금
428,146,850원이었다(소갑제3증의 1내지5 각 부동산등기부상 갑구란 압류등기말
소 부분 및 소갑제11호증 체납세 수납확인서 각 참조). 위 한국2차아파트 단지
인근에는 이미 2개의 유치원이 있고 또한 아파트내에 500명 수용 규모의 어린
이집이 있어서 이 사건 건물을 유치원으로 사용한다면 수용 인원을 반도 채우
지 못하게 될 것이고 청구인들의 적자 내지 도산은 불을 보듯 뻔하다.(청구인들
이 현재 피청구인이 이렇게 나올 줄 알았다면, 막대한 돈을 주고 이 건물을 매
입할 리도 없었을 뿐 아니라, 더구나 학원등록 허가 신청도 하였을 리가 없었을
것이고 학원 시설비를 투자할 일도 없었을 것인데, 청구인들은 건축물대장상 주
용도가 교육연구 및 복지시설이어서 오히려 건축법을 철저히 따르다 보니 오늘
날 이 같은 처분을 받게 된 것이다.)
(사) 피청구인은 청구인들이 피청구인의 위 업무방해 행위에 대하여 업
무방해금지가처분 신청을 하는 등 법적으로 대응을 하자(창원지방법원 2001가합
997호 업무방해금지가처분), 2001.11.21.자로 또다시 행정대집행 계고처분 통지서
를 발송하였으나(갑제9호증), 피청구인이 그 근거로 제시한 위 사유는 위 각 설
명한 바와 같이 이미 그 타당성을 상실하고 있으며, 오로지 피청구인이 법령 해
석을 곡해한데서 비롯된 것이라 하겠으며 어쩌면 법을 무시하고 인근 학원과
상가 상인들의 압력에 굴복하였거나 혹은 어떤 다른 이해관계를 가지고 청구인
들을 도탄에 빠뜨리는데 일조하고 있을 뿐이라고 밖에 볼 수 없다.
마. 피청구인의 이 사건 처분이 납득하기 어려운 점들
(1) 피청구인이 주장하듯이, 주택건설기준등에관한규정 제52조에 의하여
사업계획 승인에 따른 의무사항으로 유치원을 다른 용도로 사용할 수 없다면
애당초 건축물대장의 '주용도'에 당연히 '노유자시설 또는 유치원'이라고 명시하
여야만 하였다. 이 사건 건물의 건축물대장 작성시 및 보존등기시인 1998.10. 당
시 시행된 건축법시행령 별표1. 7항 '노유자시설'란에는 '유치원'이 분류되어 있
고, 같은 9항 '교육연구시설'란에는 '학원'이 분류되어 있음을 볼 수 있다. 그렇다
면, 이미 건축물대장 작성 당시 주용도를 '노유자시설'로 하였어야 할 것이고, 교
육연구시설로 기재하지 말았어야 할 것이다.(현행 건축법 시행령에 의하면, '교
육연구 및 복지시설'란에 학교, 학원, 교육원, 직업훈련소, 도서관.... 등이 혼재되
어 규정되어 있어서 건물주는 어느 것이든 선택하여 영업을 할 수 있다.)
(2) 건축법 시행령 제3조의4에 의하면, 그 8항 '교육연구 및 복지시설'란
(현재 이 건물의 주용도이다.)에는 라목에 "학원(자동차학원 및 무도학원을 제외
한다)"이라는 규정을 분명히 두고 있다. 그리고, 주용도가 교육연구 및 복지시설
로 되어 있는 이 건물의 경우는 건물의 소유자가 세부용도를 선택하여 학원으
로 영업을 할 수 있는 것이며, 하물며 교육청으로부터 학원등록증을 교부받은
청구인들로서는 더욱 그 권리가 있다.
(3) 피청구인은 이 건물의 등기부의 표제부에 이 건물의 건물 명칭이 '경
상남도 ○○시 ○동 1249-4 ●●아파트 제유치원동'이라고 기재되어 있으므로
유치원만으로 용도지정이 되어 있었다고 한다. 그러나, 위 건물 명칭은 건물 신
축회사인 한국종합건설주식회사에서 다른 건물과 구분하기 위하여 임의로 건물
명칭을 정하여 등재한 것일 뿐 피청구인으로부터 허가받은 사항도 아니었던 것
이며, 따라서 행정처분의 근거로 볼 만한 것은 절대로 아니다. 실례를 들면 인
근 다른 아파트단지의 유치원들을 보면 건물등기부 표제부에 '유치원동'이라는
건물 명칭이 있지도 아니하다.
바. 결론
(1) 다시 말하여, 주용도에는 '교육연구 및 복지시설'이라고 해놓고, 유치
원만 고집하는 피청구인의 주장은 도저히 이해할 수 없다.(주용도가 교육연구
및 복지시설이면 건물주가 학원을 하든 연구소를 하든 건물주의 선택사항이며,
이 사건 건물이 반드시 유치원을 할 필요가 없는 건물임은 이미 피청구인 스스
로가 인정한 바 있다. (갑제9호증의 1 참조)
(2) 따라서, 피청구인이 청구인들에 대한 이 사건 처분 및 현재 진행중인
심각한 권리 침해 내지는 업무방해 행위는 명백히 위법한 행정행위라 아니할
수 없으며, 이미 전술한 이유로 그 타당성을 결하고 있다. 더구나 청구인들이
수차 피청구인에 대하여 간청하였는데도, 피청구인은 이를 일체 수용하지 아니
하고 오히려 이 사건 행정처분을 할 뿐 아니라, 청구인들이 설치한 학원 시설물
들을 철거반을 동원하여 부수는 행위도 서슴치 아니하고 있다. 피청구인은 법적
으로나 행정상 신뢰의 원칙에 의하거나 그 어느 경우에도 행정처분을 할 권원
이 없는 것인데도 이 사건 행정처분을 강행하는 것은 위법·부당하다 아니할
수 없다.
(3) 그리하여, 부득이 청구인들은 피청구인이 2001.11.8 청구인들에 대하여
○○시 ○동 1249-4번지 ●●아파트 제유치원동에 대한 공사중지명령 및 위 건
물의 시설물에 대한 철거대집행 계고처분은 취소한다라는 재결을 구하고자 이
사건 청구에 이르게 된 것이다.
【청구인 추가 주장】
가. 비내력벽체 철거는 허가 대상이라는 주장에 대하여,
(1) 갑제3호증의 각호 등기부에 의하면, 이 사건 건물은 각층이 모두 층별
로 구분등기되어 있으나, 한층마다 몇 개의 호실이 정하여진 것이 아니라 한층
전체가 한 개의 건물로 되어 있는 것인 바, 이러한 경우는 도지사의 허가나 신
고사항이 아닌 것이므로, 이 사건 건물의 경우는 한층 내에 있던 비내력벽체를
철거한 것이어서 별도의 허가나 신고없이 철거가 가능한 것이다.
(2) 공동주택관리령 별표2 제5호에서 규정하는 허가 사유는 복리시설 중
에서도 별도로 한층 내에 여러 개의 구분소유시설이 있는 경우에 한정된다고
해석하여야 할 것이고, 이 사건 건물처럼 한층이 1개의 건물로 되어 있는 경우
는 그 적용을 배제하여야 할 것이다.
나. 단지내 유치원 건축물의 주용도가 교육시설로 표시되어 있는 경우 학원
사용 가능 여부에 대한 피청구인의 주장에 대하여,
(1) 피청구인은 ●●2차아파트가 1995.6.10. 주택건설사업계획 승인 당시
유치원으로 승인된 사실을 들어 의무적 유치원 설치 대상이라고 주장하나, 이는
법령 해석에 대한 착오이다. 즉, 1998.8.27. 주택건설기준등에관한규정이 개정되
어 유치원 설치 의무 규정이 대폭 완화되었으며(즉, 유치원 의무 설치 세대수가
1,000세대 이상에서 2,000세대 이상으로 개정됨), 2,000세대 이상인 단지라도 인
근 300미터 이내에는 유치원을 의무적으로 설치하지 아니하여도 된다라는 취지
로 '그러하지 아니하다'라고 규정하였다. 즉, '그러하지 아니하다'라는 의미 해석
은 '유치원을 설치하지 아니하여도 된다'라는 의미로서 이른바 공익적 성격보다
는 분양받은 건물주의 의사를 대폭 반영할 여지를 남겨놓은 뜻으로 보아야 한
다. 또한 주택건설기준등에관한규정의 어느 곳에서도 사업 승인시 1995년도의
승인사항에 대한 경과규정이 없는 점을 보아도, 법 개정시인 1998년 이전에 이
루어진 승인 여부와는 관계없이 예외 규정을 적용할 수 있는 것이라고 해석되
어야 할 것이다.
(2) 청구인들이 이 사건 건물을 학원으로 사용함에 있어 과연 사업승인변
경이나 용도변경, 학원설립 인가가 필요한지에 대하여,
(가) 청구인들이 사업승인변경을 받을 필요가 없다는 것은 위 (1)항 기
재와 같으며,
(나) 청구인들이 용도변경 인가를 받아야 하는지에 대하여
1) 건축법의 개정으로 현행 건축법상 건축물의 용도변경시에는 허가
제가 아닌 신고제로 전환되어 용도변경이 용이하도록 되어 있는데, 건축법 제14
조(용도변경)에는 '사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통
령령이 정하는 바에 의하여 시장....에게 신고하여야 한다. 다만 제3항의 규정에
의하여 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우 기타 대통령
령이 정하는 경우는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있다.'라고 규정하고
있으며,
2) 같은 법 같은 조 제3항은, '시설군은 다음 각호와 같고 각 시설군
에 속하는 건축물의 용도는 대통령령으로 정한다. ... 4. 교육 및 의료시설군....'으
로 규정하고 있으며,
3) 같은 법 시행령 제14조 제4항 4호에 의하면, '4. 교육 및 의료시설
군. 가. 교육연구 및 복지시설....'로 규정하고 있으며,
4) 같은 시행령 제3조의4 관련 별표「용도별 건축물의 종류」에 의하면,
8호 교육연구 및 복지시설란에 '가. 학교, .... 라. 학원(자동차학원 및 무도학원
제외)...'라고 명확히 규정하고 있다.
5) 그렇다면, 이 사건 건물의 주용도에는 분명히 교육연구 및 복지시
설이라 규정되어 있고, 그 세부용도를 유치원으로 하든 학원으로 하든 별도의
용도변경 신고가 전혀 필요없다는 점을 알 수 있다. 즉, 피청구인은 주용도에
대한 세부용도의 결정도 피청구인이 허가하여야만 되는 것으로 착각을 하고 있
다.
(다) 위 법령의 규정만을 면밀히 보더라도 이 사건 건축물대장상 주용
도가 '교육연구 및 복지시설'로 사용 승인되어 있는 것은 명확한 사실이며, 그
시설군에 속하는 용도내에서 다른 사업(즉, 학원)을 영위하고자 할 때는 신고조
차도 필요없는 것이라는 것을 알 수 있으므로, 오히려 피청구인은 건축물대장의
세부용도란을 즉시 '학원'으로 변경 기재하여야 할 것이고, 또는 건축물대장의
세부용도란 기재와 상관없이 학원으로 사용할 수 있는 것이라 하겠다.
(3) 청구인들이 이 사건 건물을 학원으로 사용한 것은 김해교육청으로부
터 학원등록 허가를 받은 이후라는 사실, 그리고 청구인들이 학원 시설을 거의
다 하고 나서야 김해교육청에서 학원등록 반려를 한 사실이다. 청구인들은 이
사건 건물에 학원 설비를 하면서 15억원을 들였고 청구인들의 전 재산을 투자
하였으며, 청구인들의 학원 설비는 절대 불법적으로 행하여진 것이 아니다. 청
구인들은 합법적으로 김해교육청에 대하여 학원등록허가를 득하여 엄청난 빚을
내어 이 학원 시설을 한 것이다. 그런데 피청구인은 '청구인들이 허가없이 불법
시설물을 하였다.'라고 소문을 내고 심지어 불법구조변경을 한다는 내용의 유인
물을 아파트단지에 배포하기도 하였다.
(4) 주택건설기준등에관한규정 제52조 제1항 단서조항에 대하여,
(가) 위 단서조항에 의하면, '당해 주택단지로부터 통행거리 300미터
이내에 유치원이 있는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하여 유치원 설치
가 의무조항이 아님을 명시하고 있다.(개정된 같은 조항에 의하면 제1호에 같이
규정)
(나) 현재 ●●2차아파트는 ○○시 ○동에 위치하고 있으며, 주변에는
○○시 ●동이 있다. 그리고 ●●2차아파트에서 불과 300미터 이내에 ∇∇유치
원과 ★★유치원이 있는데, ∇∇유치원은 현재 원생수가 150명(별도로 운영되는
어린이집 원생수는 300명이 더 있음), ★★유치원에는 190명(어린이집 300여명)
이 공부를 하고 있으며, ○○시 ○동 소재 유치원은 그 외에도 인근 300미터에
서 1킬로미터 정도 거리내에 수○○유치원(546명), ○○뜰유치원(117명), ○림유
치원(160명), 유○유치원(120명), 한○○○유치원(120명) 등이 영업 중에 있으며,
인근 ○○시 ●동에도 ○○산유치원(420명) 등 5개 유치원에 943개의 유치원이
영업 중에 있어서, ●●2차아파트 인근 ○○시 ●동·○동의 유치원생수만 하더
라도 2,623명이나 된다. 다만, 이에는 어린이집을 제외하였는데 어린이집만 하더
라도 유치원 대상이 되는 어린이가 거의 대부분이므로 그 통계까지 합하면 약
6,000명 이상이 될 것이다(소갑제6호증의 1내지2 각 참조). 참고로, 이 사건 건물
바로 옆에도 300명 수용 규모의 어린이집이 있고, 통상 통계를 잡을 때, 취원
대상아수를 만3세, 4세, 5세 정도를 기준으로 하나, 만3세, 만4세의 경우는 대개
어린이집에 가지 유치원에 잘 가지 않는 경향이 있다. 그리하여, 위 소갑제19호
증의 2에 의하여 보면, 총취원 대상아수는 6,637명이나 실제 유치원생은 2,623명
인 것은 실제로 취원 대상아수의 상당수가 어린이집에 간다는 것을 증명하는
것이다. 또한, 아파트단지에 거주하는 주민들이라면 누구나 아는 사실이겠지만,
아파트단지의 주민들이 모두 단지내에 있는 유치원에 가는 경우는 그리 많지
않고 오히려 거리가 다소 멀더라도(학원 차량이 항상 운영되기 때문에) 유명한
유치원에 아이들을 보내는 것이 현실이다(오히려 위 규정 제52조의 300미터 이
내라는 규정도 위 현실을 감안하면 500미터 내지 1킬로미터 정도까지 확대하여
야 할 것이다.).
(다) 그리하여, 위 사실만으로도 청구인들이 법적으로 유치원을 하지
않아도 되는 근거가 되는 것이며, 청구인들이 유치원을 하여 봤자 거대한 4층
건물에 적자 운영 및 도산에 이르게 될 것이 명확할 것이며, 이미 청구인들은
학원등록 인가를 받아 거액을 들여 학원 시설을 거의 완비한 점, 피청구인이 뒤
늦게서야 불법시설물로 규정하며 공사중지 명령을 하고, 김해교육청에 대하여
학원등록 말소처분을 하도록 종용한 점 등의 어느 것을 보더라도, 청구인들이
학원을 하는 것이 피청구인에게 심히 공익에 반하는 행위가 될 수도 없는 것인
반면, 개인인 청구인들에게는 엄청난 손해가 발생하게 되는 것이다.
다. 피청구인이 건축물대장상 노유자시설로 표기하지 아니하고 교육시설....
로 표기한 이유를 통례적인 개념 운운하며 변명을 하고 있으나, 이는 사건의 본
질을 간과한 잘못된 변명에 불과한 것이다.
(1) 이미 청구인들은 피청구인이 이 건축물대장상 주용도를 '노유자시
설'(1998년의 법령에 의하면 유치원을 하려면 주용도를 노유자시설로 하였어야
함)이 아닌 '교육시설 및 복지시설'(현행법에 의하면 교육연구 및 복지시설로 변
경)로 기재하여 두었기 때문에, 그에 따라 학원으로 사용하였던 것이며, 이에는
허가나 신고절차 조차도 필요없다는 점은 전술하였다. 그리고 이 사건 건물이
유치원으로 의무적 사용이 되어야 하는 것도 아님을 또 한번 주장한다.
(2) 피청구인은 이 사건 건물 준공시기인 1998년 당시 건축물대장상 주용
도를 '교육시설 및 복지시설'로 기재한 것이 유치원 용도 외에는 타용도로 사용
할 수 없고, 당시 건축물 용도분류상 교육시설이란 용도분류가 없어 통례적인
개념에 의하여 사업주체가 표기한 용도를 인정한 것이라고 하나, 이 역시 법령
의 파악이 되지 않은 주장이며, 사안을 호도하여 혼동을 주기 위하여 하는 말장
난에 불과하다.
(가) 그 이유를 보면, 우선 1998년도의 건축법시행령(소갑제12호증의 1
로 첨부) 별표1에 의하면, 7. 노유자시설란에는 '유치원'이, 9. 교육연구시설란에
는 '학교', '학원'이 특정되어 있다. 건축법령을 운용하는 전문기관인 피청구인(혹
은 담당 실무자)이 그것도 모르고 교육시설이란 용도분류가 없다고 하는 것은
도저히 이해할 수 없는 노릇이다. 더구나 피청구인이 위 법령 규정도 모른 채
사업주체(아마 시공회사인 한국종합건설주식회사를 가리키는 것 같음)가 표기한
용도대로 도장을 찍어 주었다고 주장하는 것은 누가 보아도 웃을 일이다.
(나) 그렇다면, 이를 실수 혹은 방조한 피청구인이 이제 와서 한 이 행
정처분은 옳은 행위이고, 건축물대장 기재 및 공무원의 말(피청구인의 직원인
청구외 김관호 등은 이 사건 건물을 심지어 근린생활시설(주용도)로 용도변경도
가능하다고 하였음)을 믿고 몇십억원을 들여 이 사건 건물을 매수하고, 심지어
김해교육청의 학원등록까지 받아 15억원을 들여 시설을 하고 이제는 피청구인
의 이 행정처분으로 빚더미에 앉아 죽기보다 더 괴로운 나날을 보내고 있는 청
구인들은 나쁘다는 논리는 도대체 어디에서 나온 것인지 정말 이해할 수 없는
노릇이며 이는 너무나 부당하다(행정상 신뢰의 원칙을 적용하는 것에 전혀 손색
이 없다).
(3) 피청구인은 소을제9호증의 12에 변경전 내용란에 유치원으로 기재한
것을 두고 유치원을 인정한 것이라고 하는데, 이 서류의 타이틀은 건축물 표시
변경 신청서로서 이른바 그 신청 양식에 따라 기재한 것을 두고 인정하였다고
주장하는 것은 지나친 주장이다. 청구인이 사실 이러한 신고를 할 필요도 없었
으나, 청구인으로서는 관청과 부딪혀서 좋을 것 없다 싶어 정식 절차란 것이 있
으면 가능한 따르겠다는 각오로 주위 사람들의 도움을 받아 위 신청서를 제출
한 것이다. 그런데 피청구인은 위 신청서대로 세부용도를 '교육연구 및 복지시
설, 유치원'으로 정정하였고, 그것이 소갑제7호증의 각 전유부분 세부용도 기재
와 같다. 다시 말하여, 청구인들이 이 사건 건물의 용도를 유치원으로 인정한
적이 없다. 오히려 피청구인은 청구인들에 대한 공사중지 명령을 하기 위한 전
단계로 세부용도 기재가 부담이 될 것을 우려하여 임의로 테이프로 세부용도란
을 가린 후 그 위에 '유치원'이라 임의 기재하였으며(그 흔적은 소갑제7호증 첫
장을 자세히 보면 테이프로 가린 흔적이 보임), 2001.11.16.에 이르러 특기사항란
에 '....유치원 용도에 한함'이라는 문구를 삽입하였는데, 이는 전술한 바와 같이
매우 자의적이고도 부당한 것이다.
(4) 따라서, 피청구인이 노유자시설이라 기재한 이유를 설명한 것이 모두
변명에 불과하다는 것을 알 수 있게 한다.
라. 김해교육청이 학원등록 말소를 하였다는 주장에 대하여,
(1) 김해교육청이 청구인 박○○, 윤●●의 학원등록 말소를 한 것은 사실
이다. 그러나 그 이유가 피청구인이 세부용도를 '교육연구 및 복지시설, 유치원'
에서 '유치원'으로 변경하였기 때문이라고 한다. 그러나 세부용도를 사용하는 것
은 피청구인이 아니라 청구인이 선택할 문제로서 이는 신고사항도 아님은 건축
법상 명백하다. 따라서 이 사건 행정처분이 위법하다는 결정이 있으면 당연히
위 교육청의 행정처분도 철회될 것이다.
(2) 피청구인은 이 사건 공사중지 명령 등이 처분을 하고 나서 2001.12월
에 들어서 김해교육청에 강요하다시피 하고, 또한 청구인들을 아주 나쁜 사람들
로 매도하면서 결국 학원등록 말소에까지 이르도록 종용하였다. 그래놓고 이제
와서는 학원등록이 말소되었으므로 자기들의 이 사건 행정처분이 정당하다고
하니 참 어이가 없다. 그러나 청구인들로서는 위 김해교육청을 상대로 행정소송
을 제기하였다.
마. 청구인들은 용도변경 신고를 할 의무가 없다는 점은 전술하였다. 그리
고 비내력벽 철거 허가 부분은 그것이 허가 대상이 되지 않을 뿐 아니라 대상
이 된다고 하더라도 그것으로 이 사건 행정처분의 주된 이유가 된다고 볼 수
없다. 또한 학원등록 말소 행정처분의 철회가 있어야 학원 운영이 다시 시작되
어야 하는 것은 맞으나(이에 대하여는 행정소송 소장을 접수), 피청구인에게 학
원설립 인가 의무는 없다. 그리고 피청구인은 철거대집행 계고처분을 하지 않았
다고 강변하나, 소갑제17호증의 2 사진(피청구인이 이 사건 건물의 청구인들 소
유의 수도연결관을 파손하고 일부를 떼어 감), 소갑제6호증 각호의 사진(피청구
인의 직원들이 해머를 들고 청구인들의 기물을 부수고, 무리로 떼지어 이 사건
건물 앞을 점거한 사실)에 의하면 분명히 대집행 행위가 있었고, 더구나 피청구
인의 2001.12.17.자 준비서면 곳곳에서 대집행 행위를 한 흔적이 있다(전기, 도시
가스 공급중지 요청, 옥외공고물 철거 사실 등). 즉, 피청구인은 분명히 청구인
들의 업무를 방해하였고, 그에 따른 계고처분도 이루어졌다. 그렇다면, 소갑제1
호증 각호의 처분은 그것 자체만으로 대집행의 범위 등이 특정된 것이 아니라
그 문맥이나 (나중)행위의 내용이 특정된 것을 보아 대집행의무자인 청구인들이
그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도가 충분히 된다 할 것이고, 이 사건 처분
은 대집행 계고처분의 요건을 두루 갖추고 있다(대법원 96누8086호 판결).
바. 피청구인은 청구인들의 학원 운영이 불가능할 것이고 학원설립 인가도
받지 못할 것이라고 하나, 피청구인이 걱정할 문제가 아니라고 본다. 우선 청구
인들은 피청구인에 대하여 학원 운영에 대한 신고 의무가 없기 때문에 신고할
필요가 없고, 또한 피청구인에게 학원설립 인가 신청을 할 필요도 없다. 다만,
청구인들로서는 학원등록 인가를 ○○교육청에 재신청할 것이나, 이는 청구인과
○○교육청간의 문제이지 피청구인이 간여할 문제가 아니다. 오히려 피청구인이
학원설립인가(학원등록 인가인지 무언지 불명확함)를 받지 못할 것이라고 하나
그것이 교육청의 그것을 지칭한 주장이라면 앞으로도 피청구인이 교육청의 결
정에 간여하겠다는 뜻인지 묻고 싶다.
사. 청구인들이 입은 수십억원의 손실에는 전혀 관심도 가지려 하지 않고
오로지 법령 한조각까지 들추면서 이렇게 고통을 주는 피청구인은 어쩌면 이다
지도 잔인한지 모르겠다. 청구인들로서는 애초 기대한 것처럼 근린생활시설로
주용도 변경은 하지 않더라도 현재의 주용도대로 사용하게만 하여 달라고 간청
하였을 뿐인데 말이다(청구인들은 공무원들이 근린생활시설로 변경도 가능하다
고 하여 막대한 돈을 주고 이 건물을 샀다). 그것도 15억원어치의 학원시설을
안했더라면 몰라도 지금 와서 이렇게 하면 청구인들은 어떻게 하라는 것인
지.....(현재의 시설은 학원시스템에 맞추어 최첨단으로 설치되었기 때문에 유치
원용으로 사용할 수도 없다. 또한 유치원을 한다 해도 전혀 이익이 없는 적자
운영이 불을 보듯 뻔하므로 차라리 도산의 길을 택할 수밖에 없는 처지에 있으
며, 이 건물이 유치원 이외에는 쓰일 수밖에 없다는 말을 매수 전에는 들어 본
적이 없고 오히려 법령상 주용도 변경도 가능한 것으로 굳게 믿고 투자를 한
것이다). 이 사건 건물을 매입하면서 빌린 돈, 학원 시설을 하면서 빌린 돈 때문
에 질식할 것 같은 하루하루를 보내는 청구인들의 심정을 헤아려 주기를 바란
다.
2. 피청구인 주장
가. 청구인들의 청구요지를 살펴보면,
(1) 청구인들은 ○○시 ○동 1249의 4번지 지상의 지하 1층, 지상 4층의
본 건 건물에 ○○교육청교육장으로부터 2001.7월경 미술학원, 외국어학원, 입시
학원 등 학원설립 인가를 받아 학원 영업을 하려고 하고 있으나, 피청구인이 본
건 건물은 유치원건물로만 사용할 수 있을 뿐이지 학원 용도로의 사용은 불가
능하다면서 청구인들의 비내력벽 철거 등을 주택건설촉진법 위반으로 형사 고
발하는 한편, 공사중지 명령 및 행정대집행 계고장을 보내고, 뿐만 아니라 공무
원 10여명을 시켜 학원 시설을 방해하거나 학원 영업을 방해하고 있으므로 피
청구인으로 하여금 청구인들의 학원 영업 등을 방해하지 못하도록 본 건 청구
에 이르렀다고 주장하고 있다.
(나) 그러나 피청구인은 청구인들에게 공사중지 명령을 보낸 사실은 있으
나 대집행 계고장을 보낸 사실은 없으므로 대집행계고 부분에 대하여는 처분이
없어 각하되어야 하고, 공사중지 명령 부분에 대하여는 피청구인의 행위는 적법
하므로 기각되어야 한다.
나. 피청구인의 행위의 적법성에 대하여 살펴보면, 용도가 유치원으로 지정
된 건물 등을 학원으로 용도변경하거나 시설변경을 하여 학원을 운영하기 위하
여는, ① 교육청교육장 등 교육행정기관으로부터 학원설립 인가 등 행정절차를
밟아야 할 뿐만 아니라, ② 이미 용도지정되었거나 사용승인된 시설을 확장하여
더 넓은 공간을 확보하여 학원으로 이용하기 위하여는 김해시장, 경상남도지사
등 행정청으로부터 주택건설촉진법, 건축법 등 관련법규에 따른 용도변경 신고
및 비내력벽체의 철거 등에 대한 허가 등 적법한 절차를 밟아야 함은 너무나
당연한 이치임에도, 청구인들은 김해시장 내지 경상남도지사 등 행정기관으로부
터 용도변경 신고 수리나 비내력벽체의 철거 허가 등 적법한 절차를 거치지 아
니한 채 불법으로 본 건 건물 내부의 비내력벽체를 철거하거나 더 넓은 공간으
로의 학원 용도로 변경하고 있으므로, 피청구인 산하의 공무원들은 청구인들의
불법행위에 대하여 형사 고발하거나 공사중지 명령을 보내는 등으로 청구인들
의 불법행위를 방지하고 있을 뿐이고, 이는 행정기관이나 그 소속 공무원들로서
는 너무나 당연한 업무 범위에 속하는 것이고, 공무원으로서는 불법을 보고도
방치할 수 없는 일이기에 피청구인의 업무 집행은 당연히 적법하다.
다. 용도변경 신고, 비내력벽의 철거 허가, 학원설립 인가가 선행되어야 한
다(공동주택관리령 6조 별표 2에 의하면, 입주자 공유가 아닌 복리시설에 대한
용도변경은 신고 대상이고, 입주자 공유가 아닌 복리시설의 파손·철거는 허가
대상이며, 입주자 공유가 아닌 비내력벽 철거도 허가 대상이다). 만약 청구인들
의 주장을 그대로 받아들인다고 하더라도, 청구인들은 용도변경에 대한 신고 및
비내력벽체의 철거 등에 대한 허가를 피청구인에게 신청하고 그것이 불수리 내
지 불허가된다면 그때에는 행정심판, 행정소송 등을 통하여 권리 구제를 받은
다음에 본 건 건물에 대한 용도변경 행위나 비내력벽체의 철거 등 각종 공사를
할 수 있는 것임에도(그러한 행정심판, 행정소송에서 청구인들은 패소하게 될
것이지만, 그것은 일단 별론으로 한다), 그러한 절차를 취함이 없이 불법으로 본
건 공사를 하는 것은 법률 위반이기 때문에 불법을 방지하여야 할 의무를 부담
하고 있는 피청구인이 청구인들로 하여금 본 건 공사 내지 학원 용도로의 사용
을 방지하고 있는 것은 너무나 적법하다. 한편 청구인들은 김해교육청으로부터
학원설립 인가를 받은 적이 있으나 그 인가는 2001.12.7. 취소되었는 바, 청구인
들은 그 먼저 학원설립 인가를 받아 본 건 공사나 학원 영업을 하여야 한다.
라. 피보전권리가 없어 기각되어야 한다. 피청구인의 각종 행위는 적법행위
이므로 결국 청구인들의 본 건 청구는 기각을 면치 못한다고 할 것이다.
마. 중지하여야 할 긴급성이 없다. 뿐만 아니라 보전의 필요성도 인정되지
않는다. 청구인들이 행정법상 용도변경 신고수리 내지 비내력벽체의 철거허가를
득할 것인지도 불분명하고(결국 그러한 신고나 허가는 불가능할 것이다), ○○교
육청교육장으로부터 얻은 학원설립 인가도 2001.12.7. 취소되어 청구인들의 학원
경영은 불가능하게 되었는데, 이런 상태에서 청구인들에게 학원으로의 용도변경
이나 학원 영업을 할 수 있도록 허용한다는 것은, 후에 발생하게 될 복잡한 법
률관계나 원상회복 문제 등에 비추어 보면, 청구인들에게 급박하게 본 건 공사
나 학원 영업을 임시로라도 허용하여야 할 하등의 필요성이 없다.
바. 구체적 경위 내지 법률관계
(1) 경과
- 2001. 1. 10 : 행위신고 접수(유치원→근린생활시설)(증제4호)
- 2001. 1. 16 : 건설교통부 질의 ※ 회신내용 : 유치원 타용도변경 불가(증제5호)
- 2001. 1. 20 : 반려조치(증제6호)
- 2001. 1. 27 : ●●2차아파트부상가번영회 용도변경 불가토록 이의신청(증제7호)
- 2001. 1. 30 : ○○아파트부상가 용도변경 불가토록 이의신청(증제8호)
- 2001. 2. 6 : ●●1차아파트 상가번영회 용도변경 불가토록 이의신청(증제9호)
- 2001. 2. 8 : 상업지역내 ○○빌딩번영회 용도변경 불가토록 이의신청(증제10호)
- 2001. 8. 31 : 비내력철거행위자 고발 및 공사중지 지시(1차)(증제1호)
- 2001. 11. 8 : 비내력철거행위자 고발 및 공사중지 지시(2차)(증제1호)
- 2001. 11. 10 : 위반건축물 전기, 도시가스, 수도 공급중지 협조 요청(증제11호)
※ 전기(한전), 도시가스(경남에너지), 수도(○○시)
- 2001. 11. 16 : 집합건축물 대장 전유부분 유치원, 교육연구 및 복지시설
→ "유치원"으로 정정(증제12호)
- 2001. 11. 16 : 학원홍보강좌회 개최시 유치원외 다른 시설 사용불가
안내문 배포(증제13호)
- 2001. 11. 21 : 사업계획승인 본래의 용도(유치원)로 환원 권고(증제14호)
- 2001. 11. 22 : 위반건축물에 대한 전기, 도시가스, 수도 공급중지 재협조 요청(증제15호)
- 2001. 11. 22 : 위반건축물 전화 공급중지, 옥외 가로 간판 부착금지 협조 요청(증제15호)
※ 전화(한국통신), 옥외 가로 간판(김해시)
- 2001. 12. 1 : 학원홍보공개강좌회 개최시 유치원 다른 시설 사용불가
안내문 배포(증제13호)
- 2001. 12. 7 : 학원설립인가 취소(김해교육청)(증제3호)
(2) 유치원 이외로의 사용 불가
(가) ●●2차아파트는 그 세대수가 2,250세대로서, 본 건은 그 단지내에
있는 유치원 건물로서, ○○시 ○동 1249-4번지상에 사업주체인 ●●종합건설
(주)는 주택건설사업계획 승인시(1995.6.10.) 주택건설기준등에관한규정 제52조 제
1항 규정에 의거 1,000세대 이상 아파트단지는 유치원을 의무적으로 설치토록
규정하고 있어 유치원으로 사용검사(1998.6.19)를 득하여 건축물관리대장에 등
재·관리하고 있다(증제16호). 1999.9.29. 개정 조항에서도 2,000세대 이상 주택단
지에는 유치원을 설치토록 규정하고 있으며, 건설교통부 유권해석(질의회신)이
2,000세대 이상의 주택단지의 경우로서 주택건설기준등에관한규정 제52조 제1항
의 규정에 의하여 설치된 유치원인 경우에는 주택건설촉진법 제38조 제2항의
규정(증제17호)에 의하여 이를 다른 용도로 변경할 수 없으며, 추가 건설교통부
유권해석(질의회신)이 "주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획 승인을
얻어 건설한 2,000세대 이상인 공동주택단지 안에 설치된 유치원은 당해 주택단
지로부터 통행거리 300미터이내에 유치원이 있다 하더라도 같은 법 제38조 제2
항의 규정에 의하여 이를 다른 용도로 변경할 수 없는 것임" 이라는 회신이 있
다(증제5호). 그러므로 ●●2차아파트단지내 유치원은 사업계획 승인 사용검사를
득한 유치원외 타용도로 사용할 수 없다.
(나) 사용검사된 용도대로 건축물대장상의 주용도가 교육시설 및 보육
시설로 표기되어 있고 층별 세부용도가 유치원으로 명시되어 있어 유치원 용도
로 한정하고 있으며, 유치원을 건축물대장상 주용도를 "교육시설 및 보육시설"
에서 "교육연구 및 복지시설"로 변경(2001.6.12)(증제18호)한 사항은 건축물대장의
기재및관리등에관한규칙 제7조의 규정(증제19호)에 의한 표시변경한 사항으로서
행위허가(용도변경)한 사항이 아니며, 건축물대장상 표시 내용을 인·허가 절차
없이도 "교육연구 및 복지시설"내 타용도로 사용 가능한 것으로 오인하는 경우
가 있어 각층별 집합건축물대장(전유부분)상 기재 내용을 유치원(교육연구 및 복
지시설)으로 건축물대장 정정(증제20호)하였으며, 건축물대장상으로 "교육연구시
설 및 복지시설"로 행위허가를 득한 줄 알고 학원설립등록 수리(2001.7.11)한 김
해교육청에 대하여 피청구인은 학원인가 취소 의뢰 요청하여 취소받았다.
(다) 주택건설기준등에관한규정 제52조 제1항은 1,000세대(개정 후에는
2,000세대) 이상의 주택단지에는 반드시 유치원을 설립하도록 의무화되어 있고,
다만 단서에서 당해 주택단지로부터 통행거리 300미터 이내에 유치원이 있는
경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있는 바, 본 건 아파트 단지로부터
300미터 이내에 △△유치원(●●1차아파트 1,530세대 단지내 의무시설로 설치된
유치원임) 및 ▲▲유치원(○○아파트 1,440세대 단지내 의무시설로 설치된 유치
원임)이 있는 것은 사실이나, 그 2개의 유치원은 아파트 단지를 달리하고 있고,
각자의 단지내의 유치원생들도 다 수용하지 못할 지경인데, 2,000세대가 넘은
거대한 본 건 아파트단지내의 유치원생들을 그 2곳에서 수용할 수 있으므로 본
건 아파트 단지내에는 유치원이 불필요하다는 결론을 도출하는 것은 무리라고
할 것이다. 일정 규모 이상의 주택단지내에 유치원을 두도록 의무화하고 있는
것은 어린 아이들의 통학 거리 등을 감안하여 어린 유치원생들의 편의를 도모
하고자 하는 복지 차원에서 비롯된 것이라 할 것인 바, 가령 극단적으로 예를
들어 본 건 아파트 단지내에는 유치원생들이 500여명이나 되는데, 인근 300미터
이내에 수용 인원이 몇 명 되지 않는 조그마한 유치원이 있다고 하여 본 건 아
파트 단지내의 유치원이 없어도 된다는 논리는 위 규정이 본래 의도하고자 한
목적에도 위반된다고 할 것이다. 이런 논리에서 보면, 본 건 건물은 본 건 아파
트 단지내 유치원생들을 위하여 유치원으로 개원되어야 마땅하고, 이러한 문제
는 결국 행정소송을 통하여 먼저 해결하여야 할 문제이다.
(3) 비내력벽 철거는 허가 대상이다. 주택건설촉진법 제38조 제2항(증제17
호) 및 공동주택관리령 제6조 별표2(증제2호) 규정에 의거 비내력벽 철거는 피청
구인으로부터 행위허가를 득하도록 규정하고 있음에도 청구인들은 피청구인의
의 행위자 고발 및 공사중지 명령에도 응하지 않고 무허가로 내부시설 변경을
강행하고 있다.
(4) 학교보건법 시행령 제3조 제1항 규정에 의거 "절대정화구역은 학교출
입문으로부터 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터
직선거리로 200미터까지의 지역중 절대정화구역을 제외한 지역"이며, ●●2차
아파트단지내 유치원으로부터 유흥주점은 직선거리 120미터 정도로서 학교보건
법 시행령 제3조의2 제2항 규정(증제21호)에 의거 ●●2차아파트단지내 유치원
은 인접 ◇◇초등학교에서 정화구역을 관리하고 있으며, 한편 본 건 유치원 지
역은 상대정화구역에 위치하고 있어 학교보건법 시행령 제4조의2 규정에 의거
학교정화구역 심의를 득하면 유치원 설립이 가능한 것인 바, 현재 학교정화구역
심의를 득하여 유치원 설립 허가에는 하등의 지장이 없다.
(5) 행정대집행법 제3조 제3항 규정(증제22호)에 의하면 행위의 급속한 실
시를 요하여 대집행절차 수속을 취할 여유가 없을 경우에는 그 수속을 거치지
않고 대집행할 수 있다.
사. 결론
(1) 피청구인은 건설교통부 유권해석(질의회신)(증제5호)이 2천세대 이상의
주택단지의 경우로서 주택건설기준등에관한규정 제52조 제1항의 규정에 의하여
설치된 유치원인 경우에는 주택건설촉진법 제38조 제2항의 규정(증제17호)에 의
하여 이를 다른 용도로 변경할 수 없도록 한 사항에 대하여, 청구인들이 무단으
로 내부구조 변경 및 시설 설치를 위하여 작업 인력을 투입하여 공사를 강행하
므로 결국 그 공사를 중지시킨 것이고, 피청구인은 무단으로 학원 설치 및 영업
행위 추진을 못하도록 행정지도 하였다.
(2) 청구인들은 건축물대장 세부용도란의 '유치원'란을 원래 용도인 '교육
연구 및 복지시설'로 변경해야 한다고 주장하나, 이는 민사소송의 대상이 아니
고(각하), ●●2차아파트단지내 유치원 건축물은 주택건설기준등에관한규정 제52
조의 규정에 의하여 유치원 이외의 타용도 사용은 제한되어 있으나, 건축물대장
상 표시 내용을 인·허가 절차없이도 교육연구 및 복지시설내 타용도로 사용
가능한 것으로 오인하는 경우가 있어 이를 정정한 것이다.
(3) 청구인들은 피청구인이 ○○교육청에 대하여 청구인들에 대한 학원등
록 허가를 철회토록 종용하여서는 아니된다고 주장하나, 이 역시 민사소송의 대
상이 아니고, 나아가 한국2차아파트단지내 아파트 및 복리시설은 주택건설촉진
법 제33조제1항 규정에 의하여 사업승인된 공동주택단지로서 유지 관리 및 용
도변경 등 모든 행위는 주택건설촉진법으로 관리되어야 하며, 한국2차아파트단
지내 유치원동 건축물은 주택건설촉진법 제31조(증제23호) 및 주택건설기준등에
관한규정 제52조에 의거 건축된 것으로서 이를 유치원외 타용도로 용도변경하
여 사용하고자 할 경우 주택건설촉진법 제38조 제2항에 의거 행위허가를 득하
도록 규정하고 있으며, 본 건 유치원동 건축물대장상 주용도 교육시설 및 보육
시설, 세부용도 유치원을 '유치원, 교육연구 및 복지시설'(2001.6.12)로 한 사항은
건축물대장의기재및관리등에관한규칙 제7조 규정에 의한 표시변경(구 건축법에
의한 주용도 명칭을 현행 건축법에 의한 용어로 변경)한 것이며, 주택건설촉진
법 제38조 제2항 및 공동주택관리령 제6조에 의하여 행위허가(용도변경)한 사항
이 아니므로 이를 근거로 하여 ●●2차아파트단지내 유치원동에 대한 학원인가
는 유치원외 타용도 사용이므로 ○○교육청에 학원인가 취소 의뢰한 사항이며,
○○교육청에서도 2001.12.7. 학원등록말소 행정처분 및 학원등록증 반납 처분하
였다.
(4) 청구인들은 피청구인이 청구인들이 위 건물에 부착하는 간판 또는 현
수막을 달지 못하도록 방해하거나 기타 광고행위를 방해하여서는 아니된다고
주장하나, 주택건설촉진법 제31조 및 주택건설기준등에관한규정 제52조 규정에
의거 2,000세대이상 단지내 설치된 유치원은 건설교통부 해석(질의회신)에 따라
타용도로 변경할 수 없는 건축물인데 청구인들은 이를 학원으로 사용하기 위해
"잉글리쉬 프렌즈" 입간판을 설치하였는데, 이는 옥외광고물등관리법 제13조(증
제24호)에 의거 옥외광고물등 표시허가 신청서 반려 및 광고물을 철거하였으며,
현수막은 경상남도옥외광고물등관리조례 제9조 규정(증제25호)에 의거 설치할
수 없는 건축물이므로 철거하였다.
아. 따라서 일단 행정대집행 계고처분은 존재하지 아니하므로 그 부분은 각
하되어야 하고, 공사중지 명령 부분에 대한 피청구인의 행위는 적법하므로 기각되
어야 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 주택건설촉진법 제33조·제38조·제48조·
제52조, 같은 법 시행령 제32조, 주택건설기준등에관한규정 제52조, 공동주택관
리령 제6조 등의 규정에 의하면, 20세대 이상의 공동주택을 건설하거나 1만제곱
미터 이상의 일단의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교
통부장관의 승인을 얻어야 하고, 공동주택 및 부대시설과 복리시설의 소유자·
입주자·사용자 및 관리주체는 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 사업계
획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위, 공동주택과 그 부대시설 및 복리
시설을 개축·증축 또는 신축하는 행위, 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을
파손 또는 훼손하거나 당해 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위 등을 하여
서는 아니되며, 건설교통부장관 또는 시장 등은 사업주체·입주자대표회의 또는
관리주체가 주택건설촉진법 또는 같은 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경
우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있으며, 2천세대 이상의 주택
을 건설하는 주택단지에는 유치원을 설치할 수 있는 대지를 확보하여 그 시설
의 설치희망자에게 분양하여 건축하게 하거나 유치원을 건축하여 이를 운영하
고자 하는 자에게 공급하여야 하며, 다만, 당해 주택단지로부터 통행거리 300미
터 이내에 유치원이 있는 경우, 당해 주택단지로부터 통행거리 200미터 이내에
학교보건법 제6조 제1항 각호의 시설이 있는 경우 등은 그러하지 아니하며, 주
택건설촉진법 제38조 제2항 단서의 규정에 의하여 공동주택 등의 용도외 사용
등에 대하여 허가를 받거나 신고를 하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는
바에 따라 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 허가신청을 하거나 신고를 하
여야 하고, 같은 법 제38조 제2항 단서의 규정에 의한 공동주택 등의 용도외 사
용 등의 허가 또는 신고의 기준 중 입주자 공유가 아닌 복리시설의 비내력벽 철거
시에는 구조안전에 이상이 없다고 시장 등이 인정하는 때에 허가할 수 있도록
규정되어 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 및 경상남도행정
심판위원회 심리시 당사자 주장 등을 종합해 보면, 주택건설사업계획 승인을 받
아 건축한 ○○시 ○동 1249-4번지 ●●2차아파트(2,250세대) 단지내 입주자 공
유가 아닌 복리시설인 유치원 건물을 청구인들이 학원 영업을 하기 위하여 주
택건설촉진법 제38조 제2항 및 공동주택관리령 제6조 규정에 의거 행위허가를
득하지 않고 지상 2층, 3층, 4층의 비내력벽체 등을 무단 철거한 불법행위에 대
하여, 피청구인이 2001.11.8 공사중지 명령 및 위반사항에 대하여 행정대집행 등
의법 조치할 계획이라는 통보를 하였다. 이에 대하여, 청구인들은 주택건설기준
등에관한규정 제52조의 규정에 의하여 2천세대 이상의 주택단지라도 당해 주택
단지로부터 통행거리 300미터 이내에 유치원이 있는 경우에는 유치원을 설치하
지 않아도 되고, 위 건물의 집합건축물대장상 주용도가 '교육연구 및 복지시설'
로 지정이 되어 있으므로 학원으로 용도변경이 가능하며, 또한 비내력벽체 철거
는 행위허가 대상이 아니라고 주장하면서, 피청구인의 공사중지 명령 및 철거대
집행 계고처분의 취소를 청구하고 있음을 알 수 있다.
다. 판단하건대, 2001.11.8 피청구인이 청구인들에게 한 '행위허가 미이행에
따른 고발 및 공사중지 지시'에 대한 청구인들의 청구 내용 중,
(1) 공사중지 명령 취소청구 부분에 대하여 살펴보면, 이 사건 ○○시 ○
동 1249-4번지 ●●2차아파트 유치원동 건물은 청구외 ●●종합건설주식회사가
1995.6.10 피청구인으로부터 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의거 주택건설사업
계획 승인을 받아 건축한 공동주택단지내 입주자 공유가 아닌 복리시설로서, 주
택건설촉진법 제38조 제2항의 규정에 의하면 공동주택 및 부대시설과 복리시설
의 소유자·입주자·사용자 및 관리주체는 공동주택과 그 부대시설 및 복리시
설의 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위, 그 시설을 개축·증
축 또는 신축하는 행위 및 파손 또는 훼손하거나 당해 시설의 전부 또는 일부
를 철거하는 행위를 하여서는 아니되며, 다만 대통령령이 정하는 기준·절차에
따라 허가를 받거나 신고를 한 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있으며,
공동주택관리령 제6조의 규정에 의하면, 주택건설촉진법 제38조 제2항 단서의
규정에 의하여 공동주택 등의 용도외 사용 등의 허가 또는 신고의 기준 중 입
주자 공유가 아닌 복리시설의 비내력벽 철거는 구조안전 등에 이상이 없다고
시장 등이 인정하는 때 허가를 받아 할 수 있다라고 규정하고 있으므로, 위의
규정들을 종합해 보면 이 사건 건물과 같은 공동주택단지내 입주자 공유가 아
닌 복리시설의 비내력벽 철거는 행위허가 대상이라 할 것이다. 청구인들은 이
사건 건물의 경량칸막이 등을 일부 철거한 적은 있지만 이는 비내력벽의 철거
에 해당하지 않는다고 주장하고 있으나, 청구인들이 학원 영업을 하기 위하여
이 사건 건물 2층, 3층, 4층의 비내력벽을 피청구인의 행위허가 없이 무단 철거
한 사실은 명백하다고 인정된다. 따라서 청구인들의 법규 위반 행위에 대한 피
청구인의 공사중지 명령은 관계 법 규정에 의한 적법한 처분으로 인정되며 사
실관계를 오인하였거나 관련 법규를 잘못 적용한 위법·부당한 처분으로 볼 수
없다 할 것이다.
(2) 다음, 청구인들의 청구 중 철거대집행 계고처분 취소청구 부분에 대하
여 살펴보면, 2001.11.8 피청구인이 청구인들에게 한 '행위허가 미이행에 따른
고발 및 공사중지 지시' 내용 중, "위반사항에 대하여는 관계 법 규정에 의거 행
정대집행 등 의법 조치할 계획임을 알려드립니다"라는 통지는 행정대집행법상의
계고처분이 아니라, 위반사항에 대하여 행정대집행법에 의한 행정대집행 계고처
분, 대집행영장 발부, 행정대집행 실행 등 일련의 절차를 진행할 계획이라는 단
순한 사실통지 행위이며 행정심판의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없으므로, 이
에 대한 청구인들의 청구는 행정심판 제기요건을 결한 부적법한 심판청구라고
할 것이다.
라. 따라서 청구인들의 청구 중 공사중지 명령 취소청구는 이유없으므로 이를
기각하기로 하고, 철거대집행 계고처분 취소청구는 이를 각하하기로 하여 주문과
같이 재결한다. |
