| 1. 청구인 주장
청구인은 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 377-7 청송아파트 505호에 거주하는자로 ㅇ
ㅇ시 ㅇ읍 ㅇㅇ리 101-3 전 2,563㎡를 직접 소유 경작하고 있으며 동 농지 소
재지에 영농을 위해 소요되는 농기계, 농기류, 농자재, 농약 등 보관을 위한
117㎡ 면적의 농업용 창고시설 건축을 위해 ㅇㅇ시 ㅇ읍 제4지구 농지관리 위
원회로부터 농지의 정비상태 등에 대한 확인을 받아 1998.9.2 피청구인에게 동
부지중 390㎡에 대해 농지전용신고를 하였으나,
같은해 9.12 동 농업전용 예정지는 1988.9.3 문화공보부 고시 제740호에 의
해 사적 제327호 문화재로 지정된 ㅇㅇ리고분과 인접하고 있어 고분유구
등의 분포가능성이 추정되어 문화재보호법 제20조제4호, 동법 제45조 및 제74
조에 의하여 문화관광부장관의 허가를 득하지 아니하였으므로 반려처분한 바,
청구인은 행정규제기본법 제4조제1항에 "행정규제는 법률에 근거하여야 한
다"라고 규정하고 있으며 동법 제3항에 "행정기관은 법률에 근거하지 아니한
규제로서 국민의 권리를 제한할 수 없다"라고 규정함으로서 행정관청의 위법
부당한 권리제한으로부터 국민의 권리를 보호하기 위하여 "규제법정주의"를 엄
격히 성문화하고 있는데도 불구하고,
피청구인은 법률에 근거하지 아니하고 건축예정구역이 ㅇㅇ리 고분군과 인
접하여 있다는 위치적 상황만으로 고분·유구 등의 분포가능성이 추정된다는
극히 추상적이고 불명확한 근거로 농지전용신고를 반려한 처분은 법률에 근거
하지 아니한 위법부당한 처분임으로 당연히 취소되어야 한다고 하며,
법률에 근거하지 아니한 추상적인 근거로 한 행정청의 처분이 위법하다는
것을 대법원이 가야산(해인)골프장허가취소처분취소 사건의 상고심에서 법에
규정되어 있지 않는 국민정서와 자연보호라는 추상적인 이유로 골프장허가를
취소한 것은 부당하다는 판결('97.12.30)로 예를 들며 이는 행정관청이 국민의
권리를 규제할 경우에는 국민을 지배하고 보호하는 법에 근거해야만 한다는
점을 명백히 하고 있다고 주장하며,
청구인의 창고건축 예정구역에는 1970년도에 부산시 서구 서대신동 3가 360
의 8번지 소재 덕산광업사(대표 박ㅇㅇ, 상공부등록번호 30287-30288)가 마산지
적 41,42호로 채광승인을 받아 ㅇㅇ시 ㅇ읍ㅇㅇ리 황ㅇㅇ을 현장 책임자로하
여 지하 약7미터까지 고령토를 채광한 지역으로서
고령토를 채광 당시에 어떤 문화재나 유사품이 발견된 사실이 없었다는 청
구외 덕산광업대표 박ㅇㅇ의 확인과 무분별한 개발로부터 매장문화재의 훼손
을 방지하고 이들 문화재를 보존하기 위하여 1994년 창원군이 창원대학교 박
물관에 의뢰한 연구조사서인 ㅇㅇ군 문화유적 정밀지표조사보고서 제160페이
지에서 청구인의 창고건축 예정구역에는 매장유적이 존재하지 아니함이 표시
된 유적현황도를 작성하여 연구 및 지표조사 결과를 발표하였고,
또한, ㅇㅇ리 고분군 인근마을에서 출생하여 현재까지 거주하고 있으며 청구
인의 창고건축 예정구역 주변지역 사정에 정통한 인근마을 주민인 이경우, 김
주봉 등 12명도 청구인의 창고건축 예정구역은 지하깊이 (약20자이상)고령토를
취토한 바 있으나, 어떠한 문화유적이 출토되었거나 그러한 이야기도 듣지 못
하였다는 확인서 등을 종합하여 보면 청구인의 창고건축 예정구역에는 고분.유
구 등의 분포 가능성이 전혀 없음이 명백함에도 불구하고,
피청구인이 문화재의 분포가능성을 추정할 수 있는 어떠한 조사도 하지 아
니하고 관계 연구자료의 검토도 없이 단지 ㅇㅇ리 고분군과 인접지역이라는
위치적 여건 하나만으로 고분·유구가 분포하리라는 막연한 상상에서 사실에
전혀 부합되지 아니한 오류를 범한 추정을 근거로 한 농지전용신고 반려처분
은 부당한 처분이며,
피청구인이 문화재보호법 제20조4호와 동법 제45조 및 제74조에 의거 문화
관광부장관의 사전허가를 득하지 아니하였음을 반려근거로 주장하나 문화재보
호법 제20조제4호의 규정은 국가지정문화재(보호물,보호구역을 포함한다)의 현
상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위(문화관광부령에 정
하는 경미한 행위를 제외한다)를 할 경우에는 문화관광부장관의 허가를 받도록
규정하고 있는바,
이 규정은 국가지정문화재에 적용할 규정으로서 국가지정문화재가 아닌 청
구인의 농업용 창고건립 예정구역에 적용한 것은 법적용의 잘못이고 같은법
제45조의 각항의 규정은 국가에 의한 매장문화재의 발굴에 관한 규정으로서
청구인과는 무관한 규정이며,
같은법 제74조의 규정은 건설공사로 인하여 문화재가 훼손, 멸실 또는 수몰
될 우려가 있거나 기타 문화재의 안전보존상 필요한 때에는 그 건설공사 시행
자는 문화관광부장관의 지시에 따라 필요한 조치를 하여야 한다 하고 규정하
고 있는 바,
고분·유구 등의 분포가능성 추정에 대하여 청구인의 창고건축 예정구역에
는 고령토 취토업자의 확인, 창원대학교 박물관의 문화유적 정밀지표 조사보고
서, 인근 주민의 확인 등을 종합하여 보면,
매장 고분·유구가 포장되어 있지 아니함이 명확히 인정되는 이상 문화재의
훼손·멸실·수몰의 우려가 없으므로 문화재보호법 제74조의 규정도 청구인의
농지전용허가신청 반려처분의 근거로서 합당하지 못하고,
피청구인의 농지전용허가신청 반려처분은 반려의 근거가 법에 근거하지 아
니함에 따라 행정규제기본법 제4조의 "규제법정주의"를 위반한 위법부당한 처
분이며,
고령토채광업체인 덕산광업 대표의 확인, 창원대학교 박물관의 정밀지표 조
사보고서, 인근마을에서 출생하여 현재까지 거주하며 사정에 정통한 주민들의
확인에 의하여 청구인의 건축예정구역에는 고분·유구의 분포가능성이 전혀
없음이 명확히 밝혀진 바와 같이 피청구인의 추정은 사실과 부합되지 아니하
고, 이를 근거로 한 농지전용신고반려처분은 위법부당하다며 이를 취소하라 한다.
2. 피청구인 주장
청구인이 ㅇㅇ시 ㅇ읍 ㅇㅇ리 101-3 전 2,563㎡중 117㎡면적의 농업용창고
건축을 위해 동 부지중 390㎡ 대해 농지전용신고를 1998.9.2 피청구인에게 하
였으나,
농지전용예정지가 1988.9.3 문화공보부 고시 제740호에 의해 사적 제327호
문화재로 지정된 ㅇㅇ리 고분과 인접하고 있어 고분·유구 등의 분포 가
능성이 추정되어 문화재보호법 제20조제4호, 동법 제45조 및 제74조에 의해 문
화관광부장관의 허가를 득하지 아니하여 피청구인이 같은해 9.12 반려처분한
바,
청구인이 1998.9.8 ㅇㅇ시 ㅇ읍 ㅇㅇ리 101-3번지에 농업용 창고시설 건축을
위하여 농지전용신고서를 제출함에 따라 민원사무처리에관한법률시행령 제19
조 및 민원사무처리기준표에 의거 관련부서와 내부협의를 한 결과, 농지전용신
청지가 국가지정 문화재인 ㅇㅇ리고분군(사적 제327호, 삼한시대부터 가야
시대까지 조성된 고분군으로 현재까지 공백기로 남아 있는 삼한, 즉 원삼국시
대의 문화상을 밝히는데 중요한 자료를 제공한 문화재)지정구역의 경계로부터
불과2∼21m 정도 떨어진 곳에 위치하므로 "문화재지정구역이나 보호구역 이외
의 주변일지라도 당해 문화재의 역사적 환경이나 경관 등을 저해할 우려가 있
는 각종 건설계획에 대하여는 문화재보호법 제20조제4호의 규정에 의거 국가
지정문화재 현상변경 허가사항에 해당하므로 사전에 문화재관리국, 도와 협의
하여 주시기 바람"이라는 경상남도지사의 지시[경남도 문체 86700 - 168('98.2.9호)]에
의하여 1998.9.12 경상남도지사에게 농지전용신고서 처리에 따른 문화재보호법
적용에 관한 의견조회를 의뢰하였는 바,
이에 1998.9.16 경상남도지사는 "본농업용 창고건립 예정구역이 ㅇㅇ리 고분
군과 인접하고 있어 고분·유구 등의 분포가능성이 추정되어 문화재보호법 제
20조제4호, 동법 제45조, 동법 제74조에 의거 문화관광부장관의 허가를 득하여
야 할 것으로 판단"된다는 회신을 해 옴에 따라
농지전용신고에 앞서 문화재보호법에 의한 문화관광부장관의 허가를 득한
후 농지전용신고를 하라는 내용으로 반려하였으므로 청구인이 법률에 근거하지
아니한 처분이라는 주장은 타당성이 없다하며,
청구인이 예시로 제시한 해인골프장 허가취소처분 취소사건의 판결은 골프
장 사업계획 승인이 난 상태에서 골프장 인근 주민들과 환경단체에서 동사업
승인취소 행정심판청구를 제기한 바, 당시 문화체육부가 국민정서 및 자연보호
라는 공익상의 이유로 골프장 사업계획승인 취소재결 처분을 하자 사업자가
취소재결처분 취소소송을 제기한 사건으로 이는 이미 사업승인을 받은것에 대
한 취소재결 행정행위에 하자가 있었으며, 토사유출로 인한 홍수피해, 자연생
태계의 파괴 등 공익상의 이유가 있었으나 사업계획승인 취소의 법적인 근거
가 결여되어 있었으며 문화유산을 간직하고 있던 해인사와는 8㎞나 이격되어
있어 본사건 청구인이 제기한 문화재보호법 제20조 제4호의 적용여부에 대한
판단 예시로는 부적당한 사례라 하며,
주택건설업자(동화종합건설 주식회사)가 경기도 남양주시에서 문화재보호구
역의 경계로부터 127m 떨어진 곳에 공동주택 건축을 위하여 제기한 바 있는
"주택건설사업계획사전결정신청반려처분 취소사건"에 대한 주택건설사업계획승
인은 수익적 행정처분으로 행정청의 재량에 속하고 그 재량권에 터 잡아 문화
재 주변의 수려한 자연경관이 훼손될 우려가 있다는 이유로 경기도 남양주시
장의 반려처분은 재량권의 일탈·남용에 해당하지 아니한다는 1998.6.24 서울
고등법원판결은 본 심판 청구건에 적용될 좋은 사례가 된다고 하고,
ㅇㅇ리고분군이 사적으로 지정된 것은 1988.9.3이며 그 이전에는 유적의
존재조차 제대로 인식되어 있지 못한 형편이었으므로 1970년도의 고령토 채취
는 행정제재를 받지 않았으며,
고령토 채취시 문화재 출토를 염두에 두고 토층의 변화 등을 정밀조사하면
서 토취한 것은 아니었을 것이므로 유구나 유물이 존재하였다 하더라도 발견
하지 못하였을 것이고, 더욱이 문화재에 대한 인식이 저조하였던 1970년도에
고고학적 조사방법을 훈련받지도 않은 일반인들이 흙속에 묻혀 있는 고대의
유구나 유물의 부존여부를 판별한다는 것은 어려운 일이며,
또한 당시 토취작업중 유물을 발견하였다 하더라도 관공서에 발견신고를 하
지 않고 임의처분 하였을 수 있으므로 고령토 채취시 문화재를 발견한 사실이
없다는 청구인 주장의 근거인 ㅇㅇ광업사대표 박ㅇㅇ과 마을주민들의 확인서
는 신빙성이 부족하다 하고,
창원군 문화유적 정밀지표 조사보고서상의 유적분포도면을 들어 신청예정지
역에 문화재가 분포하지 않는다는 주장 역시 지표조사는 지상에 나타나 있는
상황을 조사·분석하여 문화재의 부존여부를 파악하는 고고학의 조사방법으로
서 지하에 유적이 있는 경우라도 유적의 일부만이 지표에 드러나 있는 경우가
많기 때문에 지표조사 결과보고 도면만 믿어 문화재가 분포하지 않는다고 단
정지을 수는 없다하며,
문화재보호법 제20조제4호의 허가대상이 보호구역 지정내 행위인지 보호구
역 밖의 행위인지에 있는 것이 아니라 당해 문화재의 현상을 변형하거나 그
보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위인지의 여부이고 동 조항의 목적이 행위
로 인한 문화재의 훼손과 변형을 방지하여 그 보호 및 보존에 있으므로 보호
구역 밖일지라도 행위로 인한 당해문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경
우에는 문화관광부장관의 허가를 받도록 1992.8.21 문화관광부장관이 지시[문화
재관리국 문기 35300-1014('92.8.21)]한 바 있으므로
허가를 받는 행위를 문화재지정구역 및 보호구역내에만 해당하므로 문화재
지정구역밖에 소재하는 청구인의 농업용 창고건립 예정구역에 적용한 것은 잘
못된 법적용이라는 청구인의 주장은 타당성이 없으며, 이는 앞에서 언급한 서
울고등법원 판례를 통해서도 뒷받침되고 있다고 하고,
문화재보호법 제45조의 규정은 문화관광부장관이 필요하다고 인정할 때에는
매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지 및 해저를 발굴할 수 있으
며 토지의 소유자·점유자 또는 토지 및 해면의 점유자는 발굴을 거부·방해
또는 기피하여서는 아니된다고 밝히고 있고,
또한, 같은동법 제74조에서는 건설공사로 인하여 문화재가 훼손·멸실 또는
수몰될 우려가 있거나 기타 문화재의 안전보존상 필요한 때에는 그 건설공사
의 시행자는 문화관광부장관의 지시에 따라 필요한 조치를 하도록 규정하고
있는데 건설공사에 따른 문화재 안전보존상 필요한 조치의 지시는 문환관광부
장관의 권한사항으로 사업시행자가 자의적으로 판단하여 이행할 수 있는 사항
이 아니라고 하고,
청구인이 농지전용행위를 하고자 하는 이 사건 토지는 국가지정문화재 제
327호 의창다호리고분군과 불과 2∼21m정도로 인접하고 있어 고분 유구 등의
분포가능성이 높으며,
문화재보호법 제20조제4호이 규정에 의한 국가지정문화재(보호물, 보호구역
포함)의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위의 허가조
항은 보호구역으로 지정한 구역과 그 밖의 지역의 법 적용여부가 아니라 행위
로 인한 당해문화재의 훼손과 변형을 방지하여 그 보호 및 보존에 근본목적이
있으므로
문화관광부장관으로부터 국가지정문화재 현상변경 허가를 득한 후 농지전용
신고를 받아야 할 사항으로서 농지전용신고반려처분은 적법한 처분이고 청구
인의 주장은 이유없다고 하며 청구인의 청구를 기각하라 한다.
3. 판 단
먼저 관련법규를 살펴보면, 농지법 제37조에 농업용시설의 부지로 전용하고
자 하는자는 대통령령이 정하는바에 의하여 농지의 소재지를 관할하는 농지관
리위원회의 확인을 거쳐 시장·군수에게 신고하도록 되어 있고 동법시행령 제
40조에서 농지전용신고를 하고자 하는자는 농지전용신고서에 농림부령이 정하
는 서류를 첨부하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회에 제출하
도록 되어 있고 시장·군수는 농지전용신고서를 농지관리위원회로부터 송부받
은 때에는 신고내용이 법제37조 및 동법시행령 제41조 규정에 적합한지 여부
를 검토하여 신고증 교부나 신고반려를 하도록 규정되어 있고, 동시행령 제41
조에 농지전용 신고대상 시설의 범위·규모 또는 설치자의 범위등은 별표 1에
규정되어 있고 농업인이 자기의 농업경영에 사용하는 비료·종자·농약·농기
구·사료 등의 농업자재를 보관하기 위하여 설치하는 시설은 [별표 1]의 2에
해당되어 이는 동법 제34조제4항 각호에 해당하는 세대의 세대원인 농업인이 세
대당 1,500㎡이하 규모의 시설을 건축하기 위해 농지전용 신고할 수 있음을 알
수 있고,
그리고, 농림지역안에서 건축면적 117㎡의 규모로 건축하는 행위는 건축법
제8조에 의한 허가나 제9조에 의한 신고사항이 아님을 알 수 있고, 문화재보호
법 제20조 제4호에는 국가지정문화재(보호물 보호구역을 포함한다)의 현상을
변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하고자 하는자는 문화
관광부장관의 허가를 받도록 규정하고 있음을 알 수 있다.
살피건대, 이 건 당사자가 제출한 서류와 입증자료 등에 의하면 청구인은 마
산시 합포구 교방동 377-7, 청송아파트 505호에 거주하고 있는자로서 1988.9.3
문화공보부 고시 제740호에 의해 사적 제327호로 지정된 ㅇㅇ리 고분군(경
남 ㅇㅇ시 ㅇ읍 ㅇㅇ리 237-2외 97필지, 101,802㎡면적)의 지정구역으로부터 약
2m정도 떨어진 부지위에 건축면적 117㎡의 농업용 창고를 건축하기 위해
1998.9.8 청구인 토지인 ㅇㅇ시 ㅇ읍 ㅇㅇ리 101-3, 전2,563㎡중 390㎡를 농지
전용 신고하였으나,
피청구인이 농지전용 예정지역이 ㅇㅇ리 고분군과 인접하고 있어 고분
유구 등의 분포가능성이 있어 문화재보호법 제20조제4호에 의거 문화관광부장
관의 국가문화재현상 변경허가를 사전에 득하여야 한다고 하며 이를 반려처분
한데 대해,
청구인은 법률에 근거하지 아니하고 농지전용 예정지역이 ㅇㅇ리 고분
군과 인접하고 있다는 위치적인 상황만으로 고분유구등의 분포가능성이 추정
된다는 사실에 근거하지 않은 불명확 하고도 추상적인 근거로 반려처분한 것은
위법부당하다며 신고반려처분 취소를 구하는 청구임을 알 수 있다.
판단컨대, 농지전용 예정구역이 1970년도 지하 약7m까지 고령토를 채광한
지역으로 고령토 채광당시 문화재나 유사품이 발견된 사실이 없다고 하며 이
를 당시 채광업자인 덕산광업사 대표 박ㅇㅇ과 인근마을 주민들에 의해 확인
했다는 청구인의 주장은 ㅇㅇ리 고분군이 문화재로 지정된 1988.9.3 이전에는
유적의 존재조차 제대로 인식되지 못한 형편이고 고령토 채취시 문화재 출토
를 염두에 두고 토층의 변화등을 정밀조사 하면서 토취하지 않았을 것이며, 문
화재에 대한 인식이 저조하였던 1970년도 고고학적 조사방법을 훈련받지 않은
일반인들이 흙속에 묻혀있는 고대 유구나 유물 부존여부의 판별이 쉽지 않으
며 존재하였더라도 이를 발견하는 것이 어렵다는 피청구인의 주장은 설득력이
있는 것으로 보아진다.
그리고, 지하에 매장된 유적을 지상에 나타난 상황만으로 분포범위를 정확히
파악하기 어려운 점의 실례로 ㅇㅇ리 고분군 지정구역 밖이면서 동 지표
조사보고서상에 문화재 분포가 표시되어 있지 않던 ㅇㅇ리 ㅇㅇ리 유적이 국
가지원지방도 제30호선 확·포장 공사의 시행자인 경상남도지사가 공사구간내
의창 ㅇㅇ리 고분군이 포함되자 도로 확·포장공사로 인한 고분군의 훼손을
우려하여 문화관리국장의 허가를 받아 1997.6.30부터 1998.1.20까지 발굴조사
를 시행하여 ㅇㅇ리 고분군 지정구역밖에 해당하는 ㅇㅇ시 ㅇ읍 ㅇㅇ리 275일
대에서 부문토기 포함층 1개소를 포함하여 삼국시대의 토광목관묘 3기, 옹관묘
1기, 수혈식 석관묘 9기, 횡구식석관묘 16기, 횡혈식석실묘 2기, 제사유구 5기,
기타 2기 등과 고려·조선시대의 민묘 23기 등 61기의 각종 유구들이 발굴된
점을 고려하면
정부로부터 인가받은 문화재 전문조사기관인 창원대학교 박물관에서 조사보
고한 ㅇㅇ군 문화유적 정밀지표 조사보고서 내용중 ㅇㅇ리 고분군 도면
의 유적분포 표시에 농지전용예정구역이 포함되어 있지 않기 때문에 동 지역
에 문화재가 분포하지 아니한다는 주장역시 인정하기에 어려움이 있고,
아울러 1997.9.24 경상남도지사가 ㅇㅇ리 고분군과 약 7m정도 떨어진 위
치인 ㅇㅇ시 ㅇ읍 ㅇㅇ리 272-1, 272-5에 528.4㎡ 건축면적의 종교시설을 건축
허가에 대해 문화재관리국에 사전승인 요청한 바 1997.10.13 문화재관리국에서
신청위치가 ㅇㅇ리 고분군과 근접하고 있어 지하에 유구가 분포하고 있는
것으로 예상되며 공사시 지정구역 훼손을 우려하여 건축불가 회신하였으며,
또한, 1997.10.31 ㅇㅇ리 고분군 지정구역밖인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ리 177-4에
255.2㎡ 건축면적의 근린생활시설을 건축하기 위해 문화재관리국에 사전승인
요청한 바, 문화재 지정구역과 인접되어 고분유구 등이 연장분포하는 것으로
추정되고 사적지 경관보존에 바람직하지 않다며 불가회신한 점 등을 종합적으
로 고려해 보면
ㅇㅇ리고분군 지정구역 경계로부터 약2m 정도 떨어진 청구인의 농지전용
예정지에 고분유구 등의 매장가능성을 배제할 수 없으므로 117㎡ 건축면적의
농업용창고 건축행위는 문화재보호법 제20조제4호에 규정된 당해 문화재 현상을
변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 포함된다고 판단되며
문화재 보호법 제20조제4호에는 국가지정문화재(보호물·보호구역을 포함한
다)의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하고자
하는 자는 문화관광부장관의 허가를 받도록 규정되어 있고 1992.8.21 문화재관
리국에서 동조항은 행위로 인해 당해문화재 훼손과 변형을 방지하여 그 보호
및 보존에 근본목적이 있으므로 동 조항의 적용에 있어 보호구역지정 밖일지
라도 그 행위로 인해 당해문화재 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는
허가 받아야 한다는 유권해석으로 보더라도
문화재는 한번 훼손되면 그 복구와 보존에 어렵다는 특성이 있고 또한 이
건 신고수리 불가처분으로 청구인의 재산권 행사를 전적으로 막는 것이 아니
라 문화재관리 전문기관에서 117㎡규모의 건축행위가 당해 문화재 보존에 영
향을 미치는지 여부를 사전심사를 받아 농지전용신고 하도록 한 것이므로 이
는 문화재보호와 개인의 사유재산권 행사를 합리적으로 조화시키기 위한 적법
타당한 반려처분이라 할 것이다.
그렇다면, 피청구인이 청구인에게 한 농지전용신고반려처분에 대하여 그 취
소를 구하는 청구인의 청구는 이유없다 할 것이므로 기각 하기로 하여 주문과
같이 재결한다. |
