| 이 유
1. 청구인 주장
가. 우리 국민은 보편적으로 공공복리의 필요성을 인정하고 사유재산권의 제한도 사회통념의 범주를 벗어나지 않는 한 수인하고 있으나, 청구인이 2003. 10. 29. 제출한 문화재 현상변경 허가신청은 공익을 위한 수인의 정도를 넘어 ○○시 문화체육과-52(2003. 12. 24.)호로 불허가 처분되어 이에 불복하여 행정심판을 청구하게 되었다.
나. 불허가 처분의 대상이 된 ○○○○(보물 제○○○호)의 주변에 대하여 설명하자면 동 문화재는 ○○산 서쪽 끝자락에 위치하고 있으며, 북쪽과 서쪽은 ○○시내의 중심가가 위치한 주거 및 상업지역이며 남쪽은 ○○강이 흐르고 강 건너 ○○동은 학교 및 주거 밀집지역이고, 동쪽은 해발 85m의 ○○산이 위치하고 있으며, 신청지는 동 문화재로부터 직선거리 약 420m의 아동산 너머 위치하고 있으며, 시내 중심지와 약 500m에 근접하면서도 ○○산의 가로막음으로 인하여 발전의 저해 요소가 되어 왔으나, 최근 동서간 ○○도로개설(완료)과 남북간 ○○↔○○ 도로가 신청지와 10여 미터 인접지로서 개설(4차선 공사중)되고 있어, 신 개발지역으로 부상되어 개발이 진행되고 있는 자연부락 연접지역이다.
다. 피청구인의 불허가 처분 공문과 문화재청의 사이버상 질의에 의하면 청구인의 민원은 문화재보호법시행규칙 제18조의2 제2항제2호 “다”목에 저촉되어 불허가 처분되었다 하나 동 법령 “다”목은 ‘당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위’로 규정하고 있어, 신청지가 일조량에 영향을 미치는지 여부는 주변상황 설명과 같이 불문가지(不問可知) 해당되지 않으며, 경관 역시 동 문화재와 청구인의 신청지는 해발 85m의 ○○산이 가로막고 있어 상호간 보이지 않는 지역에 위치하여 문화재 주변의 사방 트인 공간의 경관과 전혀 무관함에도 불구하고 “문화재 경관에 미치는 영향이 큰 것”을 사유로 불허가 처분됨은 어불성설이다.
라. 헌법 제23조에 의하면 ‘국민의 재산권은 보호하되 그 내용과 한계는 법률로 정한다.’ 함은 개인의 권리구제와 문화재 보호라는 공익을 상호 비교·교량하여 문화재 보호를 위한 불가피한 최소한의 제한을 의미함에도 불구하고, 청구건과 같이 동 문화재와의 직선거리가 법이 정한 500m 이내인 420m에 위치한다고 하여 무조건적 사유재산을 제한하는 것은 법을 확대해석한 무소불위의 공권력 남용이므로 청구인에게 처분한 국가지정 문화재(○○○○)현상변경허가의 불허가 처분은 당연히 취소되고, 이를 허가함이 마땅하다 사료된다.
마. 보충서면에 의한 주장
(1) 피청구인의 답변서에 의하면 이 사건 불허가 통지시 ○○○도지사의 공문사본을 첨부하였다고 주장하나, 당초 청구서에서 보는 바와 같이 당해 공문 어디에도 사본이 첨부된 사실이 없을 뿐만 아니라,
(2) 청구인이 피청구인에게 정보공개 요청을 하였으나, 개인관련 사항을 이유로 1차 전부 공개 거부하였고, 청구인은 이의 신청에 의하여 그 사본을 제출받았을 뿐인데도 피청구인은 당초부터 사본을 청구한 것처럼 허위 답변을 하고 있으며, 문화재청장의 불허가 사실 또한 2004. 2. 17. ○○○도의 정보공개에 의하여 간접적으로 알았을 뿐이며, 청구인은 피청구인 외에 어느 누구에게도 불허가 사실을 통보받지 못하였으며,
(3) 피청구인의 처분이 아님을 주장한다 하더라도 청구인이 2003. 10. 29. 제출한 문화재현상변경허가 신청은 피청구인이 직접 허가권이 있는 지방문화재인 ○○읍성을 포함하고 있는 복합적 허가 신청으로 국가지정 문화제에 대하여는 분리 심리 후 최종적인 심판은 가능할지라도 각하사유에는 해당하지 않는다고 청구인은 생각하며,
(4) 청구인이 피청구인의 권한이 아니라는 비공식적 주장에 대하여 사이버상 법제처에 위 문제를 사전 질의한 바 ‘처분청은 ○○시장, 재결청은 ○○○도지사’로 답변 받아 그 증거자료를 첨부하니 참고하여 주기 바란다.
바. 따라서 피청구인이 2003. 12. 24. 청구인에게 한 국가지정문화재현상변경허가신청불허가처분은 취소하고, 이를 허가해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 청구인은 2003. 10. 29. 피청구인에게 국가지정문화재현상변경허가신청를 제출하여, 2003. 10. 31. 피청구인이 국가지정문화재현상변경허가신청서를 ○○○도에 진달하여, 2003. 12. 24. ○○○도로부터 국가지정문화재현상변경허가신청에 대한 회신을 받아2003. 12. 24. 청구인에게 회신 결과를 통보하였다.
나. 청구인 주장에 대한 답변
(1) 국가지정문화재현상변경허가는 문화재보호법 제20조(허가사항) 및 같은 법시행령 제15조(현상변경등의 허가신청), 같은 법시행규칙 제18조(허가신청서)의 규정에 의거 관할시장·군수 및 시·도지사를 거쳐 문화재청장에게 제출하면, 문화재청장이 허가여부를 결정하여 시·도지사, 시장·군수를 거쳐 신청인에게 통보하도록 규정하고 있으며, 피청구인이 2003. 12. 24. 청구인에게 통보한 국가지정문화재(○○○○)현상변경허가 신청에 대한 회신공문(문화체육과 - 52호)은 ○○○도 문화예술과 - 864(2003. 12. 24)호로 회신된 결과를 청구인에게 통보한 것이다.
(2) 청구인의 청구취지 내용은 국가지정문화재(○○○○)현상변경허가 신청과 불허가 처분에 관한 사항으로 피청구인은 불허가 결정사항을 단순히 통보하였을 뿐, 문화재보호법에서 정한 처분권자가 아닌 것이다.
다. 따라서 피청구인이 2003. 12. 24. 청구인에게 한 국가지정문화재현상변경허가신청불허가처분은 취소하고, 이를 허가해 달라고 하는 청구인의 청구를 각하해 달라고 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조에 의하면 행정심판의 대상은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 제기할 수 있으며, 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있음을 알 수 있고, 재결청은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정청의 직근 상급기관이 됨을 규정하고 있으며, 문화재보호법 제3조, 제20조, 같은 법시행령 제15조에, 같은 법시행규칙 제18조에 의하면 국가지정문화재현상변경은 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 문화재청은 국가지정문화재 현상변경 허가를 조사·심의하기 위하여 문화재위원회를 두며, 허가를 받고자 하는 자는 당해 국가지정문화재의 종별·지정번호·명칭·수량 및 소재지등을 기재한 허가 신청서를 관할 시장·군수·구청장 및 시·도지사를 거쳐 문화재청장에게 제출하여야 하며, ○○○도문화재보호조례 제2조, 제25조에는 도 지정문화재의 현상 변경을 하고자 하는 자는 ○○○도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 제반서류 등을 종합해 보면, 청구인은 2003. 10. 29. ○○시 ○○동 ○○외 2필지에 대해 운동시설(골프연습장, 758.54㎡) 건립목적으로 국가지정문화재현상변경허가 신청서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 2003. 11. 6. 문화재보존 영향여부 검토 의견서를 첨부하여 ○○○도로 진달, ○○○도는 2003. 11. 13. 문화재청장에 이 건 진달을 하였으나, 2003. 12. 24. 문화재청장은 신청지가 ‘문화재 경관에 미치는 영향이 큰 것으로 심의되어 불허함’을 ○○○도로 회신하였고, 피청구인은 ○○○도로부터 회신을 받은 사항을 2003. 12. 24. 청구인에게 다시 회신한 데 대하여, 청구인은 국가지정 문화재인 ○○○○가 ○○산 서쪽 끝자락에 위치하고 있으며, 신청지는 문화재로부터 직선거리 약 420m의 ○○산 너머 위치하고 있고, 문화재 주변의 경관과 신청지는 전혀 무관함에도 불구하고 ‘문화재 경관에 미치는 영향이 큰 것’을 사유로 불허가 처분한 것은 청구인의 재산권을 지나치게 제한한 것으로서 청구인은 수인의 한도를 넘은 공권력 남용을 주장하고, 또한, 청구인은 불허가 사실을 피청구인 외에 어느 누구에도 통보받지 못하였으며, 청구인이 제출한 문화재현상변경허가 신청은 국가지정문화재(○○○○)와 지방문화재(○○○○)을 포함한 복합적 허가 신청으로 지방문화재를 포함하고 있어, 각하사유에 해당하지 않는다고 주장하면서 이 건 처분을 취소하고 허가해줄 것을 청구하고 있음을 알 수 있다.
다. 판단하건대, 사건은 청구인의 국가지정문화재현상변경허가 신청에 대한 문화재청장의 허가불가 사항을 피청구인인 ○○시장이 회신한 건에 대하여 행정심판 청구를 한 것으로서, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대해 이를 행한 행정청을 대상으로 청구할 수 있고, 행정청이라 함은 처분 또는 부작위를 할 수 있는 권한, 즉 우월한 의사를 외부에 결정·표시할 수 있는 권한을 가지는 행정기관이라 할 것이므로, 이 건 국가지정문화재현상변경허가 신청은 문화재보호법 제3조, 제20조 및 같은 법시행령 제15조에 따라 허가 받고자하는 자가 관할 시장·군수 및 시·도지사를 거쳐 문화재청장에게 신청서를 제출하면 문화재청장이 허가여부를 결정하여 시·도지사, 시장·군수를 거쳐 신청인에게 통보하도록 하고 있어, 국가지정문화재현상변경허가 사항은 문화재청장의 고유권한이고, 피청구인의 회신은 청구인의 허가신청에 대한 문화재청장의 의사 결정사항, 즉, 처분사항을 통지한 것에 지나지 않아 권한있는 행정청의 처분행위로 볼 수 없으므로 이 건은 피청구인 ○○시장을 상대로 한 행정심판 청구의 대상이 아니라고 할 것이다.
라. 따라서 청구인이 2003. 12. 24. 청구인에게 한 국가지정문화재현상변경허가신청불허가처분은 취소하고, 이를 허가해 달라고 하는 청구인의 청구는 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
