| 1. 청구인 주장
가. 사건의 경위
(1) 청구인이 1994. 7. 8. 매입한 ○○군 ○○면 ○○리 295-5 제방 4,063㎡ 및 같은 리 295-8 잡종지 2,089㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 지방 2급하천인 ○○천과 소하천이 합류되는 지역에 위치하고 있고, 유수지 및 제방으로 사용되고 있다. 청구인은 이 사건 토지를 매입한 이후 건축자재 야적장으로 사용하기 위해 개발행위허가(매립)를 받기 위해 ○○군청 관계자와 협의하였으나 이 사건 토지는 유수지 및 제방으로 사용되고 있고, 매립될 경우 ○○군 ○○면 ○○리 및 ○○리 마을주민들의 민원이 야기될 우려가 있기 때문에 타 목적으로 사용은 불가능하다는 답변을 듣고 피청구인에게 수차례에 걸쳐 매수보상하든지 아니면 이 사건 토지를 타용도로 사용할 수 있도록 직강공사(배수로변경)를 요구하였다.
(2) 그런데 피청구인은 2003. 10. 17. 수립한 ○○소하천정비종합계획(안)에 이 사건 토지가 소하천구역에 포함되지 않아 매수보상이 불가하다고 회신하였고, 그후 피청구인의 담당공무원이 개발행위허가신청을 할 것을 권유함에 따라 청구인은 2004. 4. 이 사건 토지를 건축자재야적장 등으로 사용할 수 있도록 개발행위를 허가해달라고 신청하였으나 피청구인은 2004. 5. 4. 청구인에게 불허가처분을 하였다.
(3) 한편 피청구인은 2003. 10. 17. 이 사건 토지의 인근토지가 포함된 ○○소하천정비종합계획(안)을 수립하여 소하천정비법 제6조의 규정에 의거 2004. 5. 19. 도지사의 승인을 받았다.
(4) 이 사건 토지에 위치한 수문은 이 사건 토지와 인접한 도로 건너편 ○○천쪽에 전동식 수문이 설치됨에 따라 사용되지 않고 있는데 현재 이 전동식 수문과 이 사건 토지쪽 수문을 연결하는 배수로 대신 이 전동식 수문과 연결하는 직강공사를 시행하면 ○○ 및 ○○마을 유수를 충분히 배수할 수 있다.
나. 이 사건 거부처분의 위법성
(1) 헌법 제23조제3항은 공공의 필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로서 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다라고 규정하는 데 여기서 정당한 보상이란 완전보상을 뜻하는 것이므로 하천법에 구체적인 보상기준이 없다하여 그 보상을 할 수 없는 것으로 볼 것은 아니라고 할 것이며(대법원 1998. 8. 21. 1998두8322 판결참조), 준용하천에 편입된 토지의 소유자는 그 소유권을 상실하는 것은 아니지만 하천관리청이 이를 점유 관리하게 됨으로써 하천관리청의 점용허가를 받지 않고서는 이를 점유 사용할 수 없게 되는 등 사용수익에 관한 사권행사에 제한을 받게 되는 손실을 입었다고 할 것이다(서울고법 1999. 5. 12. 1997구 41822판결참조).
(2) ○○군 ○○면 소재 주변산으로부터 시작되어 ○○군 ○○면 ○○리, ○○리를 거쳐 흐르는 유로는 이 사건 토지를 통과하여 지방2급하천인 ○○천으로 유입되는 형상을 이루고 있다. 그런데 청구인은 이 사건 토지가 현재 하천 및 제방으로서의 역할을 하고 있어 다른 용도로 사용할 수 없음에 따라 사용수익에 관한 사유재산권 행사에 제한을 받게 되는 손실을 입고 있음은 분명하므로 이에 대하여 공공필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 제한시 그에 대한 정당한 보상을 지급하도록 규정하고 있는 헌법 제23조 제3항의 규정취지에 의거하여 적절한 보상이 이루어져야 할 것이며 단순히 하천개수공사 구역 편입토지가 아니라 하여 그 보상을 할 수 없다고 하는 피청구인의 주장은 타당하다고 볼 수 없다.
(3) 형평의 원칙 : 1994.년 무렵 매수한 청구인은 이 사건 토지 때문에 이렇듯 고통을 당하고 있음에 반하여 거의 같은 시기에 이 사건 토지 바로 옆 토지를(역시 이 사건 토지와 같이 유수지등으로 사용되고 있었음) 매수한 사람은 매수 후 얼마 되지 아니하여 개발행위가 허가되어 건물을 세우고 ○○제철 경남대리점이라는 상호로 공장 및 철재 등의 야적장으로 사용하고 있어 재산권에 아무런 피해가 없다. 그런데 똑같은 토지를 매입한 청구인만 이렇듯 피해를 보는 것은 평등의 원칙에도 맞지 않는다 할 것이다.
(4) 매수청구 : 이 사건 토지가 제방 및 하천으로서의 역할을 함에 따라 토지를 사용 수익할 수 없게 되어 청구인의 재산권 행사에 제한을 받아 왔고 이 사건 토지의 기능에 비추어 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 제방부지 및 하천부지로 사용되고 있는 토지는 영구적으로 제방 및 하천으로 사용될 것이 예견되며, 그 원상회복 역시 사실상 불가능할 것으로 사료될 뿐만 아니라 피청구인이 이를 매수하는 것이 소하천 및 하천을 전체적으로 관리하는데 효율적이라고 인정되므로 피청구인은 제방부지 및 하천부지로 사용되고 있는 이 사건 토지를 매입하는 것이 타당하다고 할 것이다.
(5) 직강공사 및 개발행위허가 : 만약 위 4항의 매수청구를 수용해줄 수 없다면 피청구인과 ○○○도는 협의하여 배수로 변경을 위한 직강공사를 시행하고 이 사건 토지에 대한 개발행위를 허가해 주어야한다, 즉 이 사건 토지에 위치한 수문은 이 사건 토지와 인접한 도로 건너편 ○○천쪽에 전동식 수문이 설치됨에 따라 사용되지 않고 있는데 현재 이 전동식 수문과 이 사건 토지쪽 수문을 연결하는 배수로 대신에 전동식 수문과 연결하는 직강공사를 시행하면 ○○ 및 ○○마을 유수를 충분히 배수할 수 있다. 따라서 직강공사 및 개발행위허가를 해도 ○○ 및 ○○마을에 전혀 피해가 없다.
다. 국민고충처리위원회의 결정(민원사무처리에관한법률위반) : 국민고충처리위원회는 청구인의 이러한 민원에 대하여 "피청구인은 제방 및 유수지로 사용되고 있는 청구인 소유의 ○○군 ○○면 ○○리 295-5 제방 4,063㎡ 및 같은 리 295-8 잡종지 2,089㎡에 대하여 청구인이 타용도로 사용할 수 있도록 개발행위를 허가하든지 개발행위허가가 불가능하다면 매입하는 것이 바람직하다는 의견을 표명한다“라는 의결을 한 바 있다. 민원사무처리에관한법률 제35조는 “제32조의 규정에 의한 권고 또는 의견을 받은 관계행정기관의 장은 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 존중하여야 하며 당해 권고 또는 의견을 받은 날로부터 30일 이내에 그 처리결과를 위원회에 통보하여야 한다”라고 규정하고 있다. 따라서 피청구인은 이러한 국민고충처리위원회의 의결에 따를 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 통보를 받은 날로부터 30일 이내에 국민고충처리위원회에 의결에 따를 수 없는 정당한 사유를 통보하여야 하고 30일 이내에 이를 통보하지 않는다면 국민고충처리위원회의 의결에 따라 후속조치를 취하여야 할 것이다. 따라서 이러한 민원사무처리에관한법률을 위반한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하며 피청구인의 감독기관인 ○○○지사는 이를 시정하도록 조치할 의무가 있다 할 것이다.
라. ○○○도지사의 조치의무 및 이에 대한 청구인의 신청(소하천정비법) : 소하천정비법 제19조(관리청에 대한 감독)는 제1항에서 “소하천의 정비 보전에 관하여 시 도지사는 관리청에 대한 지도 감독을 할 수 있다” 제2항에서 “시도지사는 소하천의 보전 및 재해의 예방, 공공의 예방 또는 제거를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 관리청이 행한 처분이나 시행하는 공사에 대하여 취소 또는 변경이나 기타 필요한 조치를 명할 수 있다”라고 규정하고 있다. 따라서 본건의 경우 ○○○도지사는 신청취지와 같은 처분을 피청구인에게 명하여야 할 의무가 있다고 할 것인데 이를 이행하지 않고 있는 바, ○○○도지사의 이러한 부작위도 역시 위법이라 할 것이다. 따라서 청구인은 본건 행정심판청구로서 ○○○지사에 대하여 하루 속히 ○○군수에 대하여 소하천정비법 19조에 따라 본건 신청취지와 같은 조치를 취할 것을 명해주기를 신청하는 바이다.
마. 청구인 보충서면 : 청구인이 ○○토건에서 최근 입수한 약10여년전 이 사건부근 도면에 의하면 수로가 110번지부근(지금 철강대리점)으로 흘렸는데 몇 년 전 ○○군에서 이 110번지 등에 성토허가를 해 줌으로써 수로가 변경되어 295-8 청구인 땅으로 흐르고 있다. 따라서 청구인 소유 295-8은 예전에는 수로도 아니었던 부분이 피청구인이 성토허가를 내 주는 바람에 수로가 흐르는 유수지가 된 것으로서 마땅히 ○○군에서 보상을 해 주어야 할 것이다. 그리고 도로 위쪽에 새로 축조된 전동식 제방이 새로 생겨 이 제방이 이용되고 현재 신청인 땅에 있는 수동식 수문은 전혀 사용도 안하고 있으며, 최근까지도 청구인 땅을 ○○군에서 제초작업을 계속 해 오며 관리해 오고 있으므로 ○○군에서 감정가로 매입하는 것이 마땅하다.
바. 따라서 피청구인이 2004. 5. 4. 청구인에게 한 개발행위 불허가처분을 취소하거나 제방 및 유수지로 사용되고 있는 청구인 소유의 ○○군 ○○면 ○○리 295-5 제방 4,063㎡와 같은 리 295-8 잡종지 2,089㎡를 매입해 달라고 한다.
2. 피청구인 주장
가. 청구인이 2004. 4. 9. 건축자재야적장설치를 위해 피청구인에게 개발행위허가를 신청한 ○○군 ○○면 ○○리 295-8번지 2,089㎡은 지목상 잡종지이나 인근 ○○천(지방2등급하천)과 소하천이 합류되는 곳으로 장기간 낙동강 및 남강의 홍수위 영향을 받아 유수지 역할을 하고 있으며, 신청부지 양안에 ○○천 외수의 유입을 차단 할 수 있는 ○○배수문(공공시설)과 사설배수문이 설치되어 주변지역의 침수를 예방하고 강우시 2개의 배수문을 통하여 ○○군 ○○면 ○○리 ○○, ○○ 2개마을 일대 내수를 ○○천으로 배수하게 하는 입지여건을 가지고 있는 지역으로서 개발행위허가시 주변지역 수위 상승으로 주변농지 및 주택들의 수해피해가 우려되고, 신청부지 또한 침수피해를 입게 됨으로써 집중호우시마다 수해로 인한 재산피해가 되풀이 되는 등 주변 입지 여건상 개발행위허가 부적합지에 해당되는 지역으로 청구인의 사익보다 주변여건을 고려한 공익을 우선해야 한다고 판단하여 현지조사 및 실무종합심의회를 개최하고, 2004. 4. 30. 민원조정위원회 등을 거쳐 2004. 5. 4. 개발행위불허가 처분을 했다.
나. 이 사건 처분의 적법성에 대하여
(1) 이 사건 토지의 연혁을 살펴보면 1971. 3. 25. 지목변경 전에는 지목이 유지로 되어 있음을 지적공부에 의거 확인되고 있으며, 지적법시행령 제5조(지목의 구분)에서 “잡종지”라 함은 갈대밭, 야외시장, 비행장, 자동차운전학원, 오물처리장 등 특정한 지목에 속하지 않는 지목은 잡종지로 규정하고 있음을 볼 때 이 사건 토지는 주변 60,000㎡의 잡종지와 함께 오랜세월 자연적으로 유수지 역할을 해 왔었고 또한 인위적 형상의 변경이 없다면 그 역할을 하여야 할 토지임에 틀림이 없다.
(2) 이러한 여건을 갖고 있는 유수지에 토지형질변경으로 건축자재야적장이 설치되면 강우시 주변지역 수위상승으로 타 농지의 수해피해가 가중되고 인근 주택 및 신청지 또한 침수를 당하게 됨으로써 집중호우 시 마다 수해로 인한 재산피해가 되풀이 될 것이 극명한 사실임을 볼 때 국토의계획및이용에관한법률 제58조제1항제4호 및 같은 법시행령 제56조제1항의 개발행위허가기준에 부적합하다. 또한 집중호우 시 낙동강의 수위상승으로 외수 유입을 차단하기 위하여 수문을 닫아야 할 경우 유수지 성토로 인하여 상류 측 농경지 및 주택 침수가 가중되고 유수소통에 지장을 가져오게 됨은 물론 인근 주민들이 적극 반대하고 있는 점 등을 종합적으로 판단하여 이 사건 개발행위허가 신청을 불허가 처분한 것이다.
다. 청구인의 사건토지 주변의 이용현황에 대하여
(1) 이 사건 토지의 토지이용상황 및 제방축조 경위를 살펴보면, 청구인의 소유인 ○○군 ○○면 ○○리 295-8번지(제방:4,063㎡)는 현재 제방으로 사용되고 있고, 같은 리 295-8번지(잡종지:2,089㎡)는 유수지로서 활용되고 있으며, 청구인의 토지외의 상·하류 구간의 인근 토지들도 ○○천 수위에 따라 전체가 유수지로 사용되고 있다.
(2) 위 제방축조에 대하여는 탐문 조사한 바 약 30여년 전에 ○○마을 독지가가 마을 앞 농경지가 매년 수해로 침수되어 경작을 하지 못하여 제방을 축조한 것으로서 이후 현재까지 유수지 및 제방으로 사용되던 중 청구인이 이 사건 토지를 취득한 것으로 보여진다.
라. 청구인의 형평성의 원칙 주장에 대하여
(1) 이 사건 토지 옆 토지(○○제철 경남대리점)의 지목도 1971년경부터 공부상 잡종지로 관리되고 있고, 현재 청구인의 이 사건 토지와는 달리 유수지로서의 역할을 하지 않는 철재 등의 야적장으로 이용하는 데는 지장이 없는 6～7m 높은 형상이다.
(2) 청구인이 이 사건 토지 옆 토지(○○제철 경남대리점)에 대하여 개발행위허가가 되었다는 주장은 사실과 다르며, 종전의 국토이용관리법 및 도시계획법에서는 공부상 지목이 잡종지일 경우 개발행위허가 대상이 아니며, 2003. 1. 1. 시행된 현행 국토의계획및이용에관한법률의 적용은 종전과 달리하고 있다.
마. 매수청구 등의 주장에 대하여 : 이 사건 토지는 광려천 하천정비기본계획에 포함되지 않은 토지로서 하천법 제3조(하천의 귀속) 규정에는 “하천은 이를 국유로 본다, 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니한다” 라고 규정하고 있으므로 사실상 보상이 불가하며, 또한 청구인이 주장하는 직강공사는 관련서류 미첨부로 검토가 불가하며, 국민고충처리위원회의 의결사항은 권고사항으로서 의결과 관련하여 관련법 규정에 보상규정이 없으므로 피청구인은 어떠한 행정행위를 할 수 없었다.
바. 결론적으로 국토의계획및이용에관한법률 제58조(개발행위허가의 기준)제1항 제4호 규정에는 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호수·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”라고 규정하고 있고, 같은 법시행령 제56조(개발행위허가의 기준)제1항【별표1】“라목” 주변과의 관계 규정에는 “개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호수·습지로의 유수를 막지 아니 할 것”라고 규정하고 있는 바 이 사건 신청지는 앞서 언급한 바와 같이 오랜세월 동안 지역 특수성에 따라 유수지 및 제방역할을 한 토지로 개발행위허가시 상류 약1㎞ 까지 농경지(6ha정도) 침수는 물론 ○○마을 주택들이 수해로 인해 피해를 감수해야 하는 지역으로 개발행위허가로 개인이 얻는 사익보다 공익이 우선되어 개발행위허가 신청을 불허가 처분한 피청구인의 처분은 정당한 절차를 거친 적법한 처분이므로 이 건 취소를 구하는 청구인의 청구는 이유없으므로 마땅히 모두 기각 되어야 할 것이다.
사. 청구인 보충서면에 대한 피청구인 답변
(1) 청구인은 몇 년 전 피청구인이 이 사건 토지 인근 ○○군 ○○면 ○○리 110 번지 등에 성토허가를 해줌에 따라 수로가 변경되어 같은 리 295-8 청구인의 소유 땅으로 물이 흐르고 있다고 주장하고 있으나, 이는 근거 없는 주장으로 이 사건 토지를 포함한 인근 필지 전체가 태고 때부터 유수지 역할을 하고 있었으며, ○○면 ○○리 110번지 등의 성토허가는 성토 당시 지목이 잡종지로서 ○○면 ○○리 ○○마을 ○○○이 주민들의 동의(당시 이 사건 토지를 포함한 인근 유수지 전체를 성토를 할려고 계획을 하였으나 우·홍수시 인근 주민들의 피해 및 농경지 침수 등을 감안하여 일부만 성토)를 받아 영농을 목적으로 성토를 하였으며 당시에는 관련법 적용 배제지역으로 피청구인이 성토허가를 해 준 사실이 없다.
(2) 청구인은 도로 위쪽에 새로이 축조된 전동식 제방이 생겨 제방으로 이용되고 청구인의 땅에 있는 수동식 수문은 전혀 사용도 안하고 있다는 주장에 대하여, 새로이 보강된 도로는 국도 ○○호선으로 이는 도로시설기준에 의거 시공되어 있어 우·홍수 시 누수 등으로 제방으로서의 역할로는 미흡하며, 신설 전동식 수문 설치 이후에도 기존 시설물(배수문)을 철거하지 않고 인근 주민들의 피해를 예방하기 위하여 유지관리하고 있다.
(3) 그리고 행정심판법 제9조(청구인적격) 제3항의 규정에는 “의무이행심판청구는 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 의무이행심판의 청구가 적법한 청구가 되기 위하여는 일단 행정청의 거부처분이나 부작위가 있어야 할 것인 바, 이 사건 청구인의 청구는 일정한 처분의 이행을 구할 법률상 이익이 없는 자에 해당 하므로 청구인의 청구는 각하 되어야 한다.
3. 판 단
가. 먼저 관련법규를 살펴보면, 국토의계획및이용에관한법률 제56조, 제57조, 제58조 같은 법시행령 제51조, 제54조, 제56조, 제60조 등의 규정에 의하면, 도시계획사업에 의하지 아니하고 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 형질변경행위를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가 신청내용이 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합하고, 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니하며, 도시계획사업의 시행에 지장이 없고, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이루며, 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지확보계획이 적정할 경우에 한하여 개발행위 허가를 하여야한다 라고 규정되어 있다. 또한 국토의계획및이용에관한법률시행령에서 규정하고 있는 개발행위 허가의 기준 [별표 1] 분야별 검토사항 공통분야에는 토지형질변경의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례가 정하는 기준에 적합해야 하고, 주변지역과의 관계 허가기준에는 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염· 토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것이라고 규정되어 있다. 그리고 행정심판법 제3조, 제4조, 제9조 규정을 종합해 보면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 행정심판을 제기할 수 있고, 행정심판의 종류에는 행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 하는 취소심판과 처분의 효력 유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구하는 무효등확인심판, 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판으로 구분하고, 의무이행심판 청구는 행정청의 거부 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다라고 규정되어 있다.
나. 살피건대, 이 사건 청구인과 피청구인이 제출한 관계서류 및 경상남도행정심판위원회 심리시 당사자 구두진술 등을 종합해 보면, 청구인이 2004. 4. 9. ○○군 ○○면 ○○리 295-8번지 2,089㎡의 부지에 건축자재야적장 조성을 위한 개발행위허가를 신청하자, 청구인의 신청지는 집중호우 시 내수의 배수와 외수의 유입을 차단하는 완충지대 역할을 하는 곳으로, 성토작업을 하여 건축자재 야적장이 설치되면 강우시 주변지역의 수위상승으로 타 농지의 수해피해가 우려되고, 집중호우 시 낙동강 수위 상승으로 외수 유입을 차단하기 위하여 수문을 닫아야 할 경우 유수지의 성토로 인한 상류 측 농경지 침수가 가중되어 국토의계획및이용에관한법률에서 정하고 있는 개발해위허가기준에 부적합하다는 이유로 2004. 5. 4. 불허가 처분을 하였다. 이에 대하여, 청구인은 1994. 7. 8. 매입한 ○○군 ○○면 ○○리 295-5 제방 4,063㎡과 같은 리 295-8 잡종지 2,089㎡에 대해 개발행위허가 등을 신청하면서, 주변 다른 토지에 대하여는 개발행위허가를 하여 재산권 행사를 하도록 해주고, 청구인의 토지만 개발행위 불허가처분을 한 것은 형평성원칙에 위배되고, 개발행위허가가 불가하다면 피청구인이 청구인의 토지를 매수하라고 주장하고, 매수청구도 불가하다면 배수로 변경을 위한 직강공사를 시행하여 이 사건 토지에 대한 개발행위를 허가해 주어야한다고 주장하면서 개발행위 불허가 처분을 취소하거나 ○○군 ○○면 ○○리 295-5 제방 4,063㎡와 같은 리 295-8 잡종지 2,089㎡를 매입하라는 이행을 청구한 사건임을 알 수 있다.
다. 판단하건대,
(1) 청구인이 피청구인에게 신청하여 불허가 처분을 받은 개발행위허가의 법적성질을 보면 “토지형질변경허가를 함에 있어서 허가 신청된 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부 등의 판단에 관하여는 일단 행정청에게 재량권이 부여되어 있다”(대법원 2001. 9. 28. 선고, 2000두8664호)라고 하여 개발행위허가 여부에 대한 피청구인의 재량권을 인정하고 있음을 알 수 있고, 청구인이 개발행위허가를 신청한 ○○군 ○○면 ○○리 295-8 잡종지 2,089㎡에 대해 청구인의 개발행위 사업계획대로 현재의 지반에서 2m의 성토작업을 한다면 성토한 토사가 배수구를 막게 되고, 이로 인해 ○○군 ○○면 ○○리에서 이 사건 토지를 거쳐 ○○천으로 흐르고 있는 유수가 차단되게 되어 국토의계획및이용에관한법률에서 규정하고 있는 개발행위허가준에 부적합하고, 청구인이 형평성을 주장하는 ○○제철경남대리점 부지의 개발행위허가는 종전의 국토이용관리법 및 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 법률)에는 개발행위허가 대상이 아니고, 또한 청구인 주장대로 피청구인이 개발행위허가를 했다는 증거가 없으므로 청구인의 주장은 사실과 다르다 할 것이며, 청구인이 주장하는 직강공사는 기존의 유수를 변경하는 행위이므로 불가하다고 판단되어 피청구인의 개발행위 불허가 처분은 적법·타당하다 할 것이다.
(2) 개발행위허가가 불가할 경우 청구인의 토지를 매수해 달라는 청구인의 청구는 행정심판법상 의무이행심판에 해당되고, 의무이행심판의 청구가 적법한 청구가 되기 위해서는 일단 행정청의 거부처분이나 부작위가 있어야하며, 청구인에게 청구인의 토지에 대해 매수를 신청할 법률상 조리 상의 권리가 있는 경우 행정심판의 대상이 되는 거부처분이 된다고 할 것이나, 이 사건의 경우 피청구인이 개발행위불허가 처분을 했다고 해서 청구인이 피청구인에게 청구인 소유 토지의 매수를 청구할 법률상 권리가 있다고 볼 수 없고, 피청구인도 이를 거부하는 처분을 했거나 부작위를 했다고 볼만한 증거가 없으므로 행정심판법에서 정하고 있는 행정심판 대상이라고 볼 수 없다 할 것이다.
라 따라서, 2004. 5. 4. 피청구인이 청구인에게 한 개발행위불허가처분의 취소를 청구한 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 청구인 소유인 ○○군 ○○면 ○○리 295-5 제방 4,063㎡와 같은 리 295-8 잡종지 2,089㎡를 매입하라는 청구인의 청구는 행정심판법에서 정하고 있는 행정심판 대상이 아닌 부적법한 청구로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
