1. 사건개요 가. 청구인 : A
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 ○○시 ○○○○구 ○○동 ***-*번지 일원(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 △△△△△△사업 추진하기 위하여 2023. 8. 28. 이 사건 토지를 사업부지로 하여 피청구인에게 조합설립인가 신청서를 제출(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2023. 9. 15. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 △△△△△△사업 조합설립인가 신청 불가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 위법·부당성 1) 이 사건 토지 △△△△△△사업 추진위원회에서는 2023. 6. 17. 공고문을 통해 창립총회를 2023. 7. 2. 오후 3시 □□초등학교에서 개최한다는 공고문을 추진위원회 게시판과 사업부지 내 주요 건물의 출입구 및 추진위원회의 네이버 밴드에 공지하였다. 이후 2023. 6. 23. 창립총회 안내 책자와 서면결의서 서식을 동봉하여 조합원 230명에게 우편으로 발송하였다. 2) 창립총회시 서면결의서의 마감일자는 7월 1일까지로서 토지 등 소유자 58명으로부터 우편 또는 방문접수를 통해 제출받아 이를 접수대장에 기재하고 흰박스에 밀봉한 채로 선거관리위원장이 창립총희가 열리는 장소에 갖다 놓았다. 3) 그러나 전체 조합원 228명 중에 서면결의서를 제출한 58명과 직접 행사장에 참석한 조합원 36명, 도합 94명으로 의사정족수의 과반수 미달로 창립총회는 무산되었다. 이에, 추진위원장은 추후 재공고를 통해 창립총회 일자를 공지하 겠다면서 밀봉된 서면결의서함은 그대로 추진위원회 사무실에 보관하였다. 4) 추진위원회에서는 총회를 2번이나 개최하는데 대한 비용을 절감하기 위한 방안을 고민하던 끝에 당초 7월 2일자 창립총회 때 받아 놓았던 서면결의서 재사용 가능 여부를 변호사에게 법률자문 받아본 결과, 총회 안건 변동이 없다면 재사용을 해도 아무런 문제가 없다는 의견이니다. 5) 이에, 2023. 7. 11. 공고문을 통해 창립총회를 8월 12일(토) 오후 3시 □□ 신협에서 개최하기로 재공고하고, 7월 13일에 토지소유자등 232명에게 안내문을 발송하였다. 7월 21일에는 기존에 서면결의서를 제출한 58명 중 서면결의서 철회 또는 재사용확인서가 동봉된 안내문을 14명에게 우편발송하였고, 나머지 44명에게는 사업부지 내에 거주하는 자였기 때문에 추진위원들이 직접 방문하여 설명드린 후 이를 전달하였다. 6) 당초에 서면결의서를 제출했던 58명 중 8월 3일까지 접수한 결과 재사용확인서를 우편으로 접수한 20명과 직접 방문자 28명을 합해 도합 48명이었으며, 나머지 10명은 다시 서면결의서를 작성해 제출하였다. 2023. 7. 2. 1차 창립총회시 서면결의서를 제출한 48명 중 2023. 8. 12. 2차 창립총회에서 서면결의서 개봉 시 2장은 토지등소유자의 서명 및 지장 날인이 없어 안건 처리시 무효처리 하였으나, 서면결의서 재사용에 동의한 48명은 창립총회에 대한 서면결의에 대한 의사표시를 이미 제출하였기에 서면결의서 제출자 명단에는 포함되었다. 7) 8월 12일(토) 오후 3시 □□신협에서 개최된 창립총회는 전체 조합원 228명 중 직접 참석 조합원 5명과 서면결의서 조합원 112명, 총 117명이 되어 과반수 성원이 충족되어 총회가 개회되었다. 최초 성원 발표시 계산착오로 서면결의후 참석자 52명과 직접참석자 5명을 합산하는 오류로 169명이라고 발표하였으나 이후에 정정하였는바, 그럼에도 성원 조건을 충족하였음을 알렸고 최종 성원보고시에는 직접참석자가 10명으로 총 122명으로 성원이 되었다. 8) ○○시로부터 수령한 연번동의서는 224명이었으나 소유권 변동으로 4명이 추가되어 최종 228명이라고 참석한 조합원들에게 알렸으며, 이는 속기록 8페이지 중간에 7월 2일자 서면결의서에 대한 토지등소유자의 민원제기로 서면결의서 재사용 및 철회에 관한 안내문에 대해 사회자가 자세히 설명하였다. 8월 12일자 창립총회 참석 및 의결인원으로 재사용한 서면결의서 재사용 동의자 48명은 조합원이지만 창립총회에 불가피하게 참석하지 못했기 때문에 조합원 한사람으로서 1개의 의결권을 재사용결의서까지 제출하여 서면결의서로 조합결성 의사를 표명하였던 것이다. 9) 따라서 서면결의서 48건을 2023. 8. 12. 창립총회 참석 및 의결인원으로 재사용한 것이 성원 미달로 무효라면서 조합설립인가 신청이 법적기준에 부적합하여 불가하다는 피청구인의 처분은 부당하다. 나. 결론 1) 이 사건 토지의 △△△△△△사업 구역은 정주여건이 열악하고 시장 기능을 상실한 노후된 상업지역이다. 특히 경남도와 ○○시가 도시재생과 상권활성화를 위해 국토교통부 공모사업에 선정된 ‘○○○ ○○○ ○○○○ 시범사업’ 인근지역으로 옛 ○○지역의 어느 지역보다도 주거환경 개선이 필요한 지역이다. 2) 청구인이 2023. 7. 2. 1차 창립총회가 정족수 미달로 무산되어 2023. 8. 12. 2차로 연기됨에 따라 1차 창립총회 개최시 48명의 조합원이 제출한 서면결의서는 연기된 2차 창립총회시에 사용이 가능하기 때문에 법적 성원 기준을 충 족하여 적법하게 창립총회가 개최된 것이다. 3) 따라서, 2023. 8. 12. 2차 창립총회는 전체 조합원의 과반수인 122명이 참석하여 유효하게 성립된 총회이므로 피청구인이 성원 미달 이유로 조합설립인가 신청불가처분은 부당하므로 이를 취소하여 주기 바란다. 다. 보충서면 1) 서면결의서 남용 우려에 관한 주장에 대하여 가) 피청구인은 서면결의서 재사용을 쉽게 인정할 경우 특정 안건이 통과될 수 있는 의결정족수가 충족될 때까지 서면결의서를 추가시키기 위해 수차례 총회 소집공고 및 연기를 거듭하는 일이 발생하거나 혹은 성원 미달로 총회가 무산되어도 성원 미달에 대한 보완 또는 준비 없이 여러 차례 총회 개최를 남발하는데 사용하는 등 서면결의서 남용 우려가 있다고 주장하나, 나) 이 사건 조합설립을 위한 창립총회는 2023년 7월 2일(성원미달로 무산되어 연기 됨), 2023년 8월 12일(연기된 총회) 2회 뿐이었으며, 피청구인이 주장하듯이 특정 안건이 통과될 수 있는 의결정족수가 충족될 때까지 서면결의서를 추가시키기 위해 수차례 총회 소집공고 및 연기를 거듭한 사실이 없으며 서면결의서를 남용하고 이용하려는 의사가 전혀 없다. 다) 피청구인은 청구인의 이 사건 쟁점사항인 서면결의서 재사용에 대하여 법적 규정, 제출된 서류 등과 관련한 종합적인 검토 및 판단을 거쳐 서면결의서 재사용의 부적정 및 창립총회 성원미달에 따른 무효라고 판단하였다고 하나, 앞서 살펴보았던 법률 규정 및 서면결의서 재사용에 관한 법원의 판결을 무시한 독단적인 의견에 불과한 것이다. 2) 이 사건 총회가 단순히 연기된 것이 아니라는 피청구인 주장에 대하여 가) 피청구인은 이 사건 총회는 단순히 연기가 된 것이 아니라 2023. 7. 2. 총회가 성원미달로 무산 종결된 후 2023. 8. 12. 다시 개최된 총회이고 판결문(서울북부지방법원 2017비합1011)과 같이 ‘연기된 총회’라고 인정받기 위해서는 2023. 7. 2. 총회 예정일 이전에 천재지변 등 부득이한 사유 발생으로 이사회, 대의원회 등 연기 여부를 내부 검토한 후 총회 연기 의사표시가 있어야만 하자가 없다고 할 것이라고 주장하나, 나) 2023. 7. 2.자 창립총회는 정족수 미달로 성원이 무산되어 재개최를 선언하면서 총회를 연기한 것이고 창립총회의 일련의 과정들이 진행된 것은 아니라고 할 것이며, 총회는 성원이 되어야 진행할 수 있는 것으로 성원 자체가 안되었기에 개회선언 자체가 없어 “무산”이라고 표현한 것이고 참석한 토지등소유자에게 무산된 창립 총회를 연기하여 일자 및 장소를 재공고하겠다고 하여 2023. 7. 2. 개최하려고 했던 “동일 안건”으로 일자 및 장소만 변경하였기에 토지등소유자에게 알린 것이다. 다) 또한，법원은 반드시 사전에 총회연기 의사표시가 있는 연기된 총회의 경우에만 서면결의서 재사용을 허락하는 것이 아니라 일정한 경우 성원미달로 총회가 무산된 경우 다시 소집된 총회에서 일정한 요건하에 서면결의서를 재사용할 수 있다고 판단하고 있으므로, 백번 양보하여 피청구인의 주장과 같이 청구인의 2023. 7. 2. 총회가 성원미달로 무산된 후 2023. 8. 12. 다시 개최된 총회라고 하더라도 일정한 요건하에서 서면결의서 재사용은 허락될 수 있는 것이다.
라) 2023. 7. 2. 1차 창립총회와 2023. 8. 12. 다시 개최된 2차 창립총회의 목적사항은 동일하고 정관에도 서면결의서 재사용에 관하여 별다른 제한은 없으며, 2023. 7. 2.자 총회를 소집하였으나 정족수에 미달하여 다시 2023. 8. 12. 총회를 소집한 것이며, 2023. 7. 2.자 총회에서 봉인된 서면결의서가 개봉조차 되지 않은 상태로 계속 보관되었다. 마) 또한, 기존에 서면결의서를 제출한 조합원들도 다시 서면을 제출하거나 총회에 직접 출석하는 등의 방법으로 얼마든지 의견을 번복할 수 있었으며, 이에 더하여 청구인은 2023. 7. 2. 총회 서면결의서를 제출한 조합원들에게 개벌적으로 서면결의서 재사용과 2023. 8. 12. 창립총회 전에 철회할 수 있음을 고지하였는데, 서면결의서 재사용 철회서를 제출한 사람은 한명도 없었으며 오히려 48명이 재사용동의서를 제출하였으므로 그 부분에 대한 서면결의서를 유효한 것으로 인정하지 않을 하등의 이유는 없다 할 것이다. 바) 위 법원 판례는 조합원들이 재사용 동의서를 명시적으로 제출한 바 없음에도 정관규정이나 조합원들의 추정적 의사를 근거로 서면결의서 재사용을 적법하다고 판단하였는데, 이 사건의 경우 서면결의서 제출자들이 재사용에 명시적으로 동의하였으므로 그 명시적인 의사를 무시하고 재사용을 부적법하다고 주장할 수 없다. 3) 동일 안건이라도 무조건 서면결의서 재사용이 가능한 것이 아니며 재사용이 가능한 동일한 총회라고 보기 어렵다는 주장에 대하여 가) 피청구인은 청구인이 사전에 토지소유자등으로부터 제출받은 서면결의서에는 서면결의서 재사용 가능성에 대한 사전 고지가 전혀 없었고, 서면결의서 재사용이 가능한 동일한 총회라고 보기도 어렵다고 주장하나, 서면결의서 재사용 가능성에 대한 청구인의 사전 고지가 없었다고 하더라도 이 사건 2023. 8. 12. 총회 이전에 미리 명시적으로 서면결의서 재사용동의서를 받았고, 철회의사도 가능하다고 서면결의서 제출자에게 개별 고지하였는바, 이는 사전 고지에 우선하는 명시적 의사를 확인한 것이므로 사전 고지가 없었다고 하더라도 명시적 의사에 의하여 적법하게 서면결의서를 재사용한 것으로 인정될 수 있는 것이다. 나) 피청구인은 2023. 7. 2. 총회책자와 2023. 8. 12. 총회 안내문을 비교하면서 안건명은 동일하다고 인정하면서도, 사업개요와 건물평면도, 배치도는 서로 일치하지 않는다고 보았으나 이는 사실과 다른 주장이다. 청구인은 연기된 총회를 토지등소유자에게 알리기 위해 총 6장{창립총회 안내문 2장, 업무대행사의 협조문 2장과 홍보자료(리플릿) 2장}을 첨부하여 토지등소유자에게 2023. 7. 13.자로 우편발송하였다. 청구인은 2023. 7. 2. 총회 책자 발송 후 2023. 8. 12.자 안건이 동일하기 때문에 별도로 총회 책자를 발송하지 않는다고 고지하였고, 2023. 8. 12.자 총회 안내문에 있듯이 총회 장소 및 일시 등의 변경 사항에 대해서는 안내문으로 통지하였다. 다) 사업부지 내 토지등소유자는 2023. 5. 2.자 간담회를 통해 이전 업무대행사의 문제점을 파악하였고, 현재의 업무대행사는 제안입찰(안)을 제시하여 최종 입찰을 통해 선정된 업체로서, 창립총회시 9호 안건에 따라 제안(안)을 공개하기로 하여 2023. 7. 2. 창립총회장에 판넬로 제안(안)을 전시하여 조합원들에게 공개하였던 것이다. 이후 2023. 7. 2.자 창립총회장에 미참석한 대다수의 토지등소유자들이 PM사의 입찰제안(안)을 공개해 줄 것을 요구하여 2023. 8. 12.자 창립총회 자료 발송시에 현 업무대행사가 리플릿으로 제작하여 2023. 7. 2.자 총회에서 이미 공개되었던 사업 제안(안)을 다시 토지등소유자에게 홍보물로 발송한 것이다. 라) 피청구인 변경되었다고 주장하는 사업개요와 건물평면도, 배치도는 총회 책자에 수록된 사실이 없으며, 피청구인의 주장에 의한 변경전 사업개요와 건물평면도, 배치 도는 총회 책자 29페이지부터 43페이지, 1호 안건(조합설립동의 및 사업시행계획안 동의의 건)에 있듯이 조합설립동의서에 있는 정비사업계획(사업개요와 건물평면도, 배치도, 정비사업비 등)과 동일한 것으로 변경된 적이 없어 이를 근거로 안건이 동일 하지 않다는 피청구인의 주장은 잘못된 것이다. 마) 피청구인 주장하는 2023. 8. 12. 총회 안내문(사업개요와 건물평면도, 배치도 등)은 안내문이 아니라 홍보자료(리플릿)로 PM업체 제안계획안 홍보용 자료로서 조합원들의 PM사 제안설계 공개요청에 따라 선공개된 자료이고, 안내문이 아닌 홍보 자료(리플릿)에 있는 있는 사업개요와 건물평면도, 배치도 등은 총회 9호 안건(PM 사업관리 용역업체 선정 및 계약사항 이사회, 대의원회 위임의 건)에 해당되는 내용이다. 바) 2023. 8. 12.자 창립총회 9호 안건은 2023. 7. 2.자 이전 총회의 안건과 내용의 변동이 없는 것으로서 “PM 사업관리 용역업체 선정 및 계약사항 이사회, 대의원회 위임의 건”이다. △△△△△△사업 업무를 진행함에 있어 전문가인 PM업체의 도움을 받기 위하여 PM업체 선정 공고를 통하여 제안입찰에 참여한 업체에 대한 선정을 안건으로 상정하여 조합원의 승인을 구하고자 하는 안건이다. 사) 또한 조합설립인가시의 사업계획에 대하여 변경이 있는 경우 추후 총회에서 조합 원의 의결에 따라 결정하며 이에 따른 정비사업비 변경도 수반된다고 하였는바, 창립총회에서 사업계획의 변경을 의결한 것이 아니다. 피청구인 주장하는 2023. 8. 12. 총회 홍보자료(리플릿)에 있는 사업개요와 건물 평면도, 배치도 등은 총회 9호 안건에 의하여 PM 사업관리 용역업체가 사업설명회를 하기 위한 자료일 뿐이므로 2023. 7. 2. 총회책자와 2023. 8. 12. 총회 PM업체 의 홍보자료(리플릿)를 비교하면서 사업개요와 건물평면도, 배치도는 서로 일치하지 않는다고 주장하는 것은 근거 없다 할 것이다. 4) 결론 피청구인은 이 사건 사업 부지 내 일부 토지등소유자가 동의서 철회와 관련한 소송을 진행한 바 있고 서면결의서 재사용은 무효라고 주장하는 민원을 접수하였다고 하면서 그 내용을 이 사건 처분의 근거 일부로 제시하고 있으나, 서면결의서 재사용의 적법성 여부만을 판단하면 될 것이고, 조합설립을 반대하는 민원인들의 민원까지 이 사건 처분의 적법성에 고려대상으로 삼을 수는 없는 것이므로 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분 경위 1) △△△△△△사업 조합설립은 소규모주택정비법 제23조에 따라 토지등소유자의 10분의 8이상 및 토지면적의 3분의 2이상의 토지등소유자 동의를 받은 후 조합설립을 위한 창립총회를 개최하고 시장 등의 인가를 받아야 하고, 창립총회 의사결정은 소규모주택정비법 시행령 제20조의3에 따라 토지등소유자 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수의 찬성으로 의결한다. 따라서 이 사건 창립총회는 신청서상 기재된 토지등소유자 227명의 과반수 114명 이상이 총회에 참석하여야 성원이 가능하고 의결도 가능하다. 2) 그러나, 청구인이 2023. 7. 2. 개최한 창립총회는 성원기준 미달로 무산되었고 청구인도 이를 인정하고 있다. 그럼에도 불구하고 청구인은 2023. 7. 2. 총회가 ‘성원미달로 연기’되었다고 주장하며, 2023. 8. 12. 창립총회를 다시 개최하였다. 3) 청구인은 2023. 8. 12. 창립총회 시 총회 연기와 동일 안건을 사유로 성원미달로 무산된 2023. 7. 2. 총회 서면결의서 48건을 창립총회 참석인원 및 의결 인원 산정에 재사용하였고, 이 창립총회가 적법하게 성원 및 개최되었다며 2023. 8. 28. 피청구인에게 △△△△△△사업 조합설립인가를 신청하였다. 4) 피청구인은 청구인의 신청서를 면밀히 검토한 결과 ① 2023. 7. 2. 총회는 성원미달로 무효 종결되었으므로 2023. 8. 12. 창립총회는 연기총회가 될 수 없으며, 또한 ② 해당 안건의 내용이 2023. 7. 2. 총회와 2023. 8. 12. 총회가 일치하지 않아 동일 안건으로 볼 수 없으므로, 2023. 7. 2. 총회의 서면결의서는 2023. 8. 12. 총회에 재사용 될 수 없다고 판단하였다. 5) 그에 따라 2023. 8. 12. 창립총회 참석인원은 122명에서 재사용된 서면결의서 48건(명)을 제외한 74명으로 보아야 하고 따라서 2023. 8. 12. 창립총회는 성원미달로 무효라고 판단하고 이 사건 청구인의 신청에 대하여 불가 통보하였다. 나. 이 사건 처분의 적법·타당성 1) △△△△△△사업 조합설립인가를 위해 의무적으로 거쳐야 하는 창립총회는 정비사업의 시발점으로 그 중요성을 감안하여 방법 및 소집절차, 결의사항, 의결방법 등을 소규모주택정비법 및 같은 법 시행령에서 자세히 규정하고 있다. 2) 창립총회 성립 여부에 따라 조합설립인가 여부가 결정될 수 있으므로 피청구인과 같은 인허가권자는 창립총회의 성원 및 의결사항에 대해 면밀히 검토하여야 한다. 아울러 서면결의서는 총회의 성원 및 의결사항에 직접 연계되므로 서면결의서의 유효성은 중점 검토 대상이다. 3) 그러므로 서면결의서 재사용에 대하여 소규모주택정비법에 규정이 없다고 하여 단편적으로 판단할 수 없다. 특히 이 사건 쟁점이 되고 있는 서면결의서 재사용을 쉽게 인정할 경우, 특정 안건이 통과될 수 있는 의결정족수가 충족될 때까지 서면결의서를 추가시키기 위해 수차례 총회 소집공고 및 연기를 거듭하는 일이 발생하거나 혹은 성원 미달로 총회가 무산되어도 성원 미달에 대한 보완 또는 준비 없이 여러차례 총회 개최를 남발하는 데 사용하는 등 서면결의서 남용 우려가 있다. 4) 피청구인은 인허권자로서 창립총회 개최의 적법성 충족 및 서면결의서 사용을 종합적으로 검토 및 판단하고 있으며 이는 이 사건 청구인의 조합설립인가 신청의 경우에도 역시 마찬가지이다. 피청구인은 청구인의 이 사건 쟁점사항인 서면결의서 재사용에 대하여 법적 규정, 제출된 서류 등과 관련한 종합적인 검토 및 판단을 거쳐 서면결의서 재사용의 부적정 및 창립총회 성원미달에 따른 무효라고 판단하였기에 소규모주택정비법 제23조에서 규정하고 있는 조합설립인가에 부적합하다고 판단하였다. 다. 청구인의 주장에 대한 답변 1) 단순히 총회가 연기된 건이므로 서면결의서를 재사용할 수 있다는 주장에 대하여 가) 청구인은 서울북부지방법원 2017. 8. 7.자 2017비합1011 결정을 근거로 들고 있으나, 이 결정문에 의하면 결정문에서 인정하고 있는 연기 총회는 “당초 2017. 3. 4.로 공고되었다가 2017. 4. 1., 2017. 4. 22., 2017. 5. 20. 순으로 3차례 연기”총회라고 하고 있다. 나) 그러나 이 사건 총회는 단순히 연기가 된 것이 아니라 2023. 7. 2. 총회가 성원 미달로 무산 종결된 후 2023. 8. 12. 다시 개최된 총회이다. 청구인은 이것을 단순히 ‘총회 연기’라고 표현하고 있으나, 서울북부지법 결정과 같이 ‘연기된 총회’라고 인정을 받기 위해서는 2023. 7. 2. 총회 예정일 이전에 천재지변 등 부득이한 사유 발생으로 이사회, 대의원회 등 연기 여부를 내부검토한 후 총회 연기 의사표시가 있어야만 하자가 없다고 할 것이다. 다) 그러므로 2023. 7. 2.에 무산된 총회를 자의적으로 ‘연기’라고 표현하면서 무산된 총회 이후 2023. 8. 12. 다시 개최된 총회를 ‘연기 총회’로 주장하는 것은 부적합 사항으로 그 근거가 타당하지 않다 할 것이다. 2) 동일 안건이므로 서면결의서를 재사용할 수 있다는 주장에 대하여 가) 청구인은 동일 안건이면 무조건 서면결의서 재사용이 허용된다고 주장나, 동일 안건만으로 재사용이 당연히 가능한 것은 아니다. 청구인이 재사용 근거로 제시하고 있는 서울북부지방법원 2017비합1011 결정의 서면결의서 재사용은 단순히 안건만 동일하다 하여 인정된 것이 아니라, 총회가 연기되면서 총회의 목적사항이 변경되지 아니하였고, 조합원들이 제출한 서면결의서에는 '법원의 가처분 결정 등이 있거나 기타 부득이한 사유로 기일을 변경하거나 장소를 변경하는 경우에도 이 총회의 목적사항에 대한 본인의 의사표시 내용에는 변경이 없으므로 이 결의서를 재사용하여 주시기 바랍니다'라는 내용이 기재되어 있었던 사실이 인정되는바, 위와 같이 각 연기된 총회 일자와 목적사항, 위 서면결의서 기재 내용 등에 비추어 볼 때 재사용으로 인한 하자가 있다고 보기 어렵다는 판단을 한 것이다. 나) 이에 반해 이 사건 청구인이 사전에 토지소유자 등으로부터 제출받은 서면결의서에는 서면결의서 재사용 가능성에 대한 사전 고지가 전혀 없었고, 무엇보다도 아래와 같은 이유로 서면결의서 재사용이 가능한 동일한 총회라고 보기 어렵다. (1) 청구인은 2023. 7. 2. 총회 안건과 2023. 8. 12. 총회 안건이 동일 안건이라고 주장하나, 2023. 7. 2. 총회책자와 2023. 8. 12. 총회 안내문을 비교하면 안건명은 동일하나 조합원들에게 가장중요한 쟁점이 될 수 있는 사업(건물규모 등)개요와 건물평면도, 배치도는 서로 일치하지 않으며, 건물규모는 “지하 4층∼지상 36층” 에서 “지하 3층∼지상49층”으로 변경되었으며, 건물 평형(전용면적 기준) 또한 기존 “22.96 평형 및 25.68평형”에서 “25.57, 25.63, 25.69, 25.71, 29.88 평형”으로 변경되었다. 그리고 건물 형태 또한 타워형에서 판상형으로 변경되기까지 했다. 또한 안내문에서 ‘총회에서 상가 소유자가 아파트를 분양받을 수 있는 길을 제시하여 드립니다’라는 등 기존과 다른 사항이 있음을 안내하고 있는 등 동일 안건이라 단정하기 어려운바, 기존 서면결의서를 제출한 토지소유자들이 이러한 차이점을 모두 인지하고, 재사용에 동의한 것인지는 확실치 않다 할 것이다. (2) 실제로 현재 이 사건 사업 부지내 토지등소유자 안○○과 청구인간에 동의서 철회와 관련한 소송이 진행된 바가 있고, 토지등소유자 56인을 대표한 이○○이 피청구인에게 2023. 10. 30.자로 청구인이 조합설립동의서를 받을 때와 다르게 사업을 추진하므로 조합설립동의서 철회 요구를 피청구인에게 요청하였고, 서면결의서 재사용은 무효이므로 조합설립인가 신청에 대하여 불가처리 해달라는 민원이 피청구인에게 접수되어 있다. 다) 따라서 청구인이 주장한 것처럼 단순히 연기된 총회에서 동일 사안에 대한 서면결의서 재사용이라고는 판단하기에는 상당히 무리가 있다. 라. 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, ‘연기총회 및 동일 안건이므로 무산총회의 서면결의서 재사용이 적합하고 창립총회는 유효하다’는 청구인의 주장은 그 근거가 합당하지 않고, 창립총회 참석인원 산정시 무산총회의 서면결의서는 제외하여야 한다는 피청구인의 판단은 적법 타당하다. 가로정비사업의 원만한 추진을 위하여 이 사건 처분을 한 피청구인의 사정도 함께 고려하시어 청구인의 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다. 4. 관계법령 가. 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제23조, 제25조
나. 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 시행령 제20조, 제20조의2, 제20조의3, 제21조, 제21조의2, 제22조의2, 제23조
다. 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 시행규칙 제9조 5. 인정사실 가. 청구인은 2022. 4. 7. 피청구인에게 ‘○○동 ***-*번지 일대 △△△△△△사업조합’ 설립을 위한 검인을 신청하였고, 2022. 4. 20. 피청구인으로부터 위 검인을 받았다. 나. 청구인은 2023. 6. 17. 창립총회(1차) 개최 공고(제23-06-11호)에 따라 2023. 7. 2. 이 사건 △△△△△△사업 조합설립 창립총회(1차)를 개최하였으나, 성원이 미달되어 2023. 7. 11. 창립총회(2차)를 다시 개최하기 위해 창립총회(2차) 개최 공고(제23-07-11호)를 하였다. 다. 청구인은 2023. 7. 21. 1차 창립총회시 서면결의서를 제출한 토지소유자등(64명)에게 서면결의서 재사용 등에 관련된 안내사항을 통지한 후, 2023. 8. 12. 이 사건 △△△△△△사업 조합설립 창립총회(2차)를 개최하였다. 라. 청구인은 2023. 8. 28. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였고, 그 주요내용은 다음과 같다. 마. 피청구인은 2023. 9. 15. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. ○ 가로주택정비사업 조합설립인가 신청서 검토결과 소규모주택정비법 시행령 제20조의3에 따라 창립총회 성원 기준인 토지 등 소유자 227명의 과반수 114명이 총회에 참석하여야 성원이 가능하나,
○ 2023. 7. 2. 성원미달로 무산된 총회의 서면결의서 48건을 2023. 8. 13. 창립총회 참석 및 의결 인원으로 재사용하여 창립총회 참석인원 122명 중 재사용 서면결의서를 제외할 경우 74명으로 성원미달로 무효이므로 소규모주택정비법 제23조에 따른 법적기준에 부적합하여 불가함을 알려드립니다.
바. 청구인은 2023. 10. 18. 이 사건 행정심판을 청구하였다.
6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법(이하 ‘소규모주택정비법’이라 한다) 제2조제1항 제3호 나목에서는 가로주택정비사업을 가로구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하기 위한 사업으로 정의하고 있고, 같은 법 제23조제1항에서는 “가로주택정비사업의 토지등소유자는 조합을 설립하는 경우 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의를 받은 후 조합설립을 위한 창립총회(이하 “창립총회”라 한다)를 개최하고 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수 등의 인가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제56조제1항에서는 가로주택정비사업, 조합의 법인격ㆍ정관ㆍ임원 등에 관하여는 같은 법 제38조 및 제40조부터 제46조까지를 준용하고 있다. 2) 소규모주택정비법 시행령 제20조의2제1항은 “토지등소유자는 법 제23조제1항에 따른 창립총회(이하 “창립총회”라 한다)를 개최하려는 경우 토지등소유자 과반수의 동의로 대표자를 선임해야 한다”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “창립총회는 대표자의 직권 또는 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 대표자가 소집한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 대표자는 창립총회 개최일의 14일 전까지 창립총회의 목적, 일시, 장소, 상정 안건, 참석자격 및 참석자 구비사항 등을 토지등소유자에게 통지해야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제20조의3제2항에서는 “창립총회의 의사결정은 토지등소유자 과반수의 출석과 출석한 토지등소유자 과반수의 찬성으로 의결한다. 다만, 제1항제2호 및 제3호의 사항에 관한 의결방법을 정관으로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.”라고 규정하고 있다. 3) 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제45조제5항에서는 “조합원은 서면으로 의결권을 행사하는 경우에는 정족수를 산정할 때에 출석한 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제7항에서는 “총회의 의결은 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다. 다만, 창립총회을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제9호에서는 “총회의 의결방법, 서면의결권 행사 및 본인확인방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) 소규모주택정비법에 따르면, 가로주택정비사업의 토지등소유자가 조합을 설립하는 경우 시장이 검인한 서면동의서에 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의를 받은 후, 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 하는데, 그 절차로는 토지등소유자 과반수의 동의로 대표자를 선임하여 대표자의 직권 또는 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 대표자가 창립총회를 소집할 수 있고, 정관의 확정, 임원의 선임 등에 관한 사항을 토지등소유자 과반수의 출석과 출석한 토지등소유자 과반수의 찬성으로 의결한다. 이러한 절차를 이행한 이후, 정관, 정비사업비 등과 같은 사항을 첨부하여 시장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 2) 이에 소규모주택정비법 제23조에 따른 창립총회의 소집절차 등에 관하여 같은 법 시행령 제20조의2제3항에서 대표자는 창립총회 개최일의 14일 전까지 창립총회의 목적, 일시, 장소, 상정 안건, 참석자격 및 참석자 구비사항 등을 인터넷 홈페이지 등에 공개하면서, 토지등소유자에게 등기우편으로 통지해야 한다고 규정하고 있고, 또, 소규모주택정비법 제56조에서는 총회의 소집에 관하여 도시정비법 준용 규정을 두고 있어, 도시정비법 제44조제4항에서는 제45조제5항에 따른 서면의결권의 행사기간 및 장소 등 서면의결권 행사에 필요한 사항을 정하여 조합원에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 3) 제출된 자료와 인정 사실에 의하면, 청구인은 이 사건 토지등소유자로부터 서면동의서를 받아, 2022. 4. 20. 피청구인으로부터 서면동의서 검인 승인을 받았고, 2023. 6. 17. 조합설립 창립총회(1차) 개최내용을 공고로 토지등소유자에게 공람한 후, 2023. 7. 2. 토지등소유자를 대상으로 창립총회(1차)를 개최하였으나, 의사정족수의 과반수 미달로 2023. 7. 11. 조합설립 창립총회(2차) 개최내용을 재공고하면서 2023. 7. 21. 서면결의서 기제출한 소유자에게 서면결의서 재사용 등에 관련된 안내사항을 통지하였고, 2023. 8. 12. 토지등소유자를 대상으로 창립총회(2차)를 개최하고 나서 2023. 8. 28. 피청구인에게 이 사건 조합설립인가 신청을 하였으나, 2023. 9. 15. 피청구인으로부터 1차 창립총회의 서면결의서 재사용이 인정되지 않는다는 사유로 이 사건 불가처분을 받은 사실이 확인되는바, 이 사건에서 1차 창립총회의 서면결의서가 2차 창립총회에 재사용이 가능하는지 여부가 쟁점이라 할 것이다. 4) 살피건대, ① 청구인은 2차 창립총회를 개최하기 위해 2023. 7. 11. 토지등소유자를 대상으로 창립총회의 목적, 일시, 장소, 상정 안건, 참석자격 및 참석자 구비사항 등에 관한 내용을 재공고하였고, 그 공고문에 소유자 및 대리인 불참시 ‘서면결의서 제출’로 명시되어 있으며, 2023. 7. 13. 토지등소유자 232명에게 발송한 안내문에 ‘총회 당일 참석이 어려운 분들께서는 사전에 서면결의서를 작성하시어 추진위원회에 송부해 주시기 바랍니다’라고 기재되어 있는 점, ② 의사정족수 과반수 미달로 연기된 1차 창립총회의 서면결의서에 총회가 연기될 경우 재사용에 동의한다는 취지의 문구가 확인되지 않는 점, ③ 청구인은 1, 2차 창립총회의 안건상정 내용이 동일하다고 주장하나, 2차 창립총회 상정안건 제1호 ‘조합설립동의 및 개략적인 사업시행계획(안) 동의 건’에서 사업개요, 건물평면도, 배치도와 같은 사업시행계획(안)의 내용 일부가 변경된 사실이 확인되는 점, ④ 서면결의서가 아닌 재사용 확인서에 ‘2차 창립총회 개최에 따라 본인이 이미 제출하였던 서면결의서는 그대로 재사용할 것임을 확인합니다.’라고 기재되어 있는 것만으로는 2차 창립총회의 변경된 상정안건을 동의하였다고 인정하기에 부족한 점, ⑤ 그렇다면 청구인은 2차 창립총회 개최하기 전까지, 토지등소유자 중 참석하지 못하는 전원에게 서면결의서를 발송하여 다시 받아야 했음에도, 1차 창립총회 당시 제출된 서면결의서를 재사용한다는 확인서를 받아 2차 창립총회 의사정족수에 합산한 것에 있어 법적기준을 충족하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 처분은 합리적인 처분근거를 갖추지 못한 사정은 없어 보이고, 재량권을 일탈·남용한 위법·부당이 있다고도 할 수 없다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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