허가 없이 불법으로 증축하는 등 위법상태가 존재하기만 하면 그 시기와 상관없이 시정명령의 대상이 될 수 있으며 소유자인 청구인으로서는 그 시정명령을 이행하여야 할 의무가 있고, 시정할 충분한 시간이 있었음에도 이를 이행하지 않았기에 피청구인의 이행강제금 부과처분 자체는 적법하나, 이 사건 이행강제금 산정과정에 있어 계산상의 오류가 있으므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 본 사례 

경남행심 제2023-507호 

이행강제금(건축법 위반) 부과처분 취소 심판청구사건 

A

B

   가. 건축법 제3조, 제11조, 제79조, 제80조, 제80조의2

   나. 건축법 시행령 제115조의2, 제115조의3, 제115조의 4

   다. 지방세법 제4조

   라. ○○시 건축 조례 제48조, 제48조의3, 제48조의4​ 

피청구인이 2023. 5. 22. 청구인에게 한 이행강제금 부과처분을 취소한다. 

주문과 같다. 

이 유

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 ***-*번지(공장용지, 1,652㎡, 가축사육제한구역, 계획관리지역, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상의 건축물(공장, 건축면적 560㎡, 연면적 560㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 소유자로서, 2022. 4. 5. ○○서부소방서로부터 이 사건 건축물에 대한 무단 증축(4개동, 507.34㎡, 이하 ‘이 사건 위반건축물’이라 한다) 사실이 적발되었고, 이에 피청구인이 시정명령 및 이행강제금 부과계고 등을 하였음에도 시정되지 않은 건축물{불법증축 456.72㎡(경량철골), 9.1㎡(조립식판넬)}이 있어 청구인에 대하여 2023. 5. 22. 이행강제금(9,005,000원) 부과 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하자, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 위법·부당성

청구인은 건축법에 관한 업무 및 제도에 대해 무지하여 2008년경 피청구인 소속 담당자에게 이 사건 건축물의 위반사항 여부 확인 등에 관하여 자문 의뢰하였고, 그 결과 이 사건 건축물에 대해 위반사항이 없다고 회신받아 이 사건 건축물을 매입하게 된 것이다. 청구인이 이 사건 건축물을 매입(´08년도)한 이후부터 현재(´23년도)까지 기존 건축물 그대로 유지하고 있었는데, 피청구인은 15년 동안 아무런 조치사항을 취하지 아니한 채, 갑자기 과도하게 이행강제금을 부과하는 것은 위법·부당하다 할 것이다.

나. 결론

따라서, 위와 같은 사정을 고려하면 이 사건 처분은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소되어야 마땅할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 이 사건 처분 상대방에 관하여

가) 관련 판례와 법령에 따르면, 이 사건 위반건축물은 청구인이 2008. 8. 14. 매입하여 현재 불법 증축된 이 사건 위반건축물의 소유권은 청구인에게 있으므로, 건축법 제11조를 위반하여 적발된 이 사건 위반건축물을 같은 법 제79조에 의거 허가권자인 피청구인이 건축주(소유자, 관리자, 점유자)인 청구인에게 상당한 기간을 정하여 이행강제금을 부과한 처분은 적법하다 할 것이다.

나) 이 사건 처분은 대인적 행정행위가 아닌 대물적 행정행위로서 행위에 관해 상대방의 주관적 사정을 고려하지 않고 행위의 대상인 물건이나 시설의 객관적 사정(건축물의 위법상태)에 착안하여 행해지는 행정행위이다. 건축법 제79조에서 건축법을 위반한 자뿐만 아니라 소유자에게 시정명령 처분할 것을 규정한 사유가 바로 이 때문이다. 따라서 이 사건 건축물에 대한 위반행위를 청구인이 하지 않았더라도 건축물 소유자인 청구인에게 시정의무가 있다고 할 수 있다.

2) 이 사건 이행강제금의 산정과 관련하여

가) 이행강제금이란 행정법상의 부작위의무 또는 비대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우 '일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻'을 미리 알림으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래를 향하여 그 의무의 이행을 확보하려는 간접적인 행정상 강제집행 수단을 뜻하며(대법원 2015. 6. 24. 선고 2011두2170 판결 참조),

나) 이를 산정함에 있어 건축법 제80조제1항 제1호에서는 ‘건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액’이라고 규정하고 있으며, 건축법 시행령 제115조의3 제1항에서는 건축법 제80조제1항 제1호에서 말하는 ‘대통령령으로 정하는 비율’에 대하여 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 100분의 100, 신고를 하지 아니하고 건축한 경우 100분의 70으로 규정하고 있다.

다) 피청구인은 청구인이 건축법 제11조를 위반하여 건축허가 없이 무단으로 증축한 공장 용도의 경량철골 456.72㎡, 조립식패널조 9.1㎡에 대하여 지방세 시가표준액 조사산정기준과 건축법 제80조제1항 제1호에 따라 허가를 받지 아니하고 건축된 부분의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 100분에 100의 비율을 곱하여 총 9,005,000원(9,005,952원에서 천원 미만 절사)의 이행강제금을 산정하여 부과 처분하였다

3) 과거 공무원의 잘못된 답변에 따른 과실이라는 주장에 관하여

가) 청구인은 약 15년 전 이 사건 위반건축물에 대하여 공무원의 잘못된 답변을 신뢰하고 매입한 것이므로, 행정의 과실이 원인이라고 주장하지만, 판례의 신뢰보호 원칙이 적용되기 위한 ‘이 사건 건축물이 위법하지 않다는 공적인 견해표명’을 피청구인이 하였다고 할 수 없으며, 청구인은 15년 전 상담내용에 대해 객관적이고 구체적인 자료를 제시하지 못하고 있다.

나) 가사, 행정청의 견해표명이 정당하더라도 청구인의 귀책사유가 없어야 한다. 하지만, 청구인은 이 사건 건축물을 매입함에 있어서 발급신청자를 제한하고 있지 않기에 누구나 발급할 수 있는 건축물대장을 발급받아 소유권을 취득할 당시 일반건축물대장의 배치도만 확인했더라도 위반사항이 있음을 쉽게 인지할 수 있었다(위반 면적이 약 460㎡, 140평이므로 일반인도 쉽게 확인 가능하다). 따라서 청구인이 매입하려고 했던 이 사건 건축물의 실제 현황과 대장 및 도면을 비교하여 불법사항이 있는지 확인하지 못하였다는 것은 본인의 귀책사유에 해당한다.

나. 결론

위와 같이, 피청구인은 청구인의 건축법 위반행위에 대해 법령에 따른 적법한 처분을 하였고, 이 사건 처분을 취소하여 달라는 청구인의 주장이 받아들여진다면 행정청은 이전 소유자의 건축법 위반행위에 대해 어떠한 행정제재도 할 수 없어 도시의 미관 및 시민들의 안전사고 등의 위험이 만연할 것이 자명하므로 청구인의 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제3조, 제11조, 제79조, 제80조, 제80조의2

나. 건축법 시행령 제115조의2, 제115조의3, 제115조의 4

다. 지방세법 제4조

라. ○○시 건축 조례 제48조, 제48조의3, 제48조의4

5. 인정사실

가. 이 사건 건축물에 대한 건축물대장의 기재사항은 다음과 같다.

나. 피청구인은 2022. 4. 5. ○○서부소방서장으로부터 건축법 위반 의심사항을 통보받고, 2022. 4. 6. 이 사건 건축물에 대한 현장확인을 실시하였고, 다음과 같이 위반건축물을 확인하였다.

다. 피청구인은 2022. 4. 8. 청구인에게 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령 사전통지를 거쳐, 2022. 5. 24. 1차 위반건축물 시정명령, 2022. 8. 5. 2차 위반건축물 시정명령을 통보하였다.

라. 이후 피청구인은 2022. 10. 24. 청구인에게 위반건축물 이행강제금 부과계고를 하였으나, 산출내역에 오류가 있어 2023. 5. 4. 위반건축물 이행강제금 부과계고(금9,170,000원) 정정통보를 하였다.

마. 피청구인은 2023. 5. 19. 청구인의 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령 이행 여부를 확인하기 위하여 현장확인을 실시하였고, 다음과 같이 청구인의 시정여부를 확인하였다.

바. 피청구인은 2023. 5. 22. 청구인에게 위반건축물 이행강제금 부과 처분(금9,005,000원)을 하였다.

사. 청구인은 2023. 8. 4. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조제1항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제79조제1항에서는 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ’건축주등‘이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

2) 같은 법 제80조제1항에서는 “허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다.”라고 규정하면서,

제1호에서는 “건축물이 허가를 받지 아니하고 건축된 경우에는 지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액”을 이행강제금으로 부과하도록 정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제115조의3 제1항에서는 대통령령으로 정하는 비율로, 허가를 받지 아니하고 건축한 경우 100분의 100을 규정하고 있다.

3) 이에, 같은 법 제80조제2항 및 같은 법 시행령 제115조의3 제2항 제2호에 따르면, “위반면적이 50제곱미터를 초과하는 경우로 한정하여 임대 등 영리를 목적으로 허가 없이 증축한 경우에는 같은 법 제80조제1항에 따른 금액을 100분의 100의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가중하여야 한다. 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다.”라고 규정하고 있고, 이와 관련하여 ○○시 건축 조례 제48조의4 제1호에서 “조례로 정하는 비율로 1회(년)차는 100분의 25, 2회(년)차부터는 100의 50으로 한다.”라고 규정하고 있다.

4) 한편, 같은 법 제80조의2 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제115조의4 제1항 제1호에 따르면, “위반행위 후 소유권이 변경된 경우에 허가권자는 제80조에 따른 이행강제금을 100분의 50의 비율로 감경할 수 있다. 다만, 지방자치단체의 조례로 정하는 기간까지 위반내용을 시정하지 아니한 경우는 제외한다.”라고 규정하고 있고, 이와 관련하여 ○○시 건축 조례 제48조의3 제1호에서 “조례로 정하는 기간은 법 제79조제1항에 따른 최초의 시정명령이 있었던 날부터 1년간을 말한다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로, 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 인정사실 등에 따르면, 피청구인은 ○○서부소방서장으로부터 청구인의 이 사건 위반사실을 통보받고, 2022. 4. 6. 현장 조사를 실시하였으며, 그 결과 청구인이 건축법 제11조에 따른 허가 대상인 이 사건 위반건축물(공장① 456.72㎡, 창고② 25.2㎡, 화장실③ 9.1㎡, 창고④ 16.32㎡)을 허가 없이 무단 증축한 사실을 확인하였고, 이에 따라 2022. 4. 8. 위반건축물 자진철거(원상회복) 시정명령을 사전 통지한 후, 2022. 5. 24. 이 사건 위반 사실에 대한 1차 시정명령, 2022. 8. 5. 2차 시정명령을 각각 통지하였으며, 2023. 5. 4. 이행강제금 부과처분 계고 이후 일부 위반사항(창고②, 창고④)을 시정하긴 하였으나, 나머지 위반사항(공장①, 화장실③)을 시정하지 않자, 2023. 5. 22. 이 사건 처분을 한 사실이 확인되는바 피청구인의 이 사건 처분에 절차적 하자는 없다 할 것이다.

2) 청구인은 2008. 8. 26. 이 사건 건축물을 매입한 이후부터 현재까지 기존 건축물 그대로 유지하고 있었는데, 피청구인이 15년동안 어떠한 조치사항을 취하지 아니한 채 갑자기 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다고 주장하나,

가) 대법원은 ‘건축물에 대한 사용승인의 처분이 있었고, 그 후 20여 년 동안 위반 상태의 시정을 명하는 피청구인의 조치가 없었다 하더라도, 그것만으로는 피청구인이 건축법에 위반되는 사항이 없다는 것을 확인하거나 건축법에 위반되는 사항이 있더라도 이행강제금을 부과하지 않겠다는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없고, 또한 그에 대한 신뢰가 형성되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하지 아니하고, 발생하는 청구인의 손해가 위반 건축물 시정이라고 하는 공익보다 현저하게 크다고 볼 특별한 사정이 없으므로 비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다(대법원 2015. 11. 12 선고 2013두15378 판결 참조).’라고 판시하고 있는바,

나) ① 위성사진을 통해 이 사건 건축물과 위반건축물이 2008년 이전부터 존재하고 있는 사실이 확인되나, 허가권자는 ‘건축물’이 건축법에 위반되면 행위자가 아닌 ‘소유자’에게 시정명령을 할 수 있고, 이는 건축물의 ‘객관적 위법상태’를 규율하는 취지라 할 것이므로 허가 없이 불법으로 증축하는 등 위법상태가 존재하기만 하면 그 시기와 상관없이 시정명령의 대상이 될 수 있으며 소유자인 청구인으로서는 그 시정명령을 이행하여야 할 의무가 있는 점, ② 위반건축물이 생긴 지 상당한 기간이 지났다는 이유만으로 더 이상 시정명령 및 이행강제금 부과를 할 수 없다면 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 위반건축물을 양산할 우려가 있다 할 것인 점, ③ 피청구인은 2022. 5. 24. 이 사건 위반건축물에 대한 시정명령을 통지한 이후, 2023. 5. 22. 이 사건 처분 시까지 위반사항을 시정할 수 있는 상당한 기간을 부여하였고, 청구인은 이를 시정할 충분한 시간이 있었음에도 이를 이행하지 않은 점, ④ 이 사건 처분에 별다른 절차적 하자가 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 피청구인의 이행강제금 부과처분 자체는 적법하다.

3) 다만, 이행강제금은 행정상의 간접강제 수단(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 결정 등 참조)의 하나로 일정한 금원을 납부하게 하는 침익적 행정행위로서 그 처분을 함에 있어 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 하는바(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017두30764 판결 등 참조), 이 사건 이행강제금 산정과정에 위산이나 오기 등이 없는지 살펴보면,

가) 행정안전부훈령 제287호 ‘지방세 시가표준액 조사·산정 기준’(이하 ‘산정기준’이라 한다)에 의거하여 피청구인은 이 사건 위반건축물 중 시정되지 않은 건축물(공장①, 화장실③)에 대하여 ㎡당 시가표준액을 62,050원, 52,700원으로 산정하고, 산정된 시가표준액에 위반면적(456.72㎡, 9.1㎡), 가중비율(125%), 감경율(50%)을 곱하여 이행강제금 9,005,000원을 부과한 것으로 확인된다.

나) 이 사건 건축물의 용도가 공장이므로 피청구인은 건축법 제80조제2항 및 같은 법 시행령 제115조의3 제2항 제2호에 따라 이 사건 위반사항이 임대 등 영리목적으로 허가 없이 증축한 경우에 해당한다고 판단하여 이행강제금을 100분의 125의 비율로 가중하였으나, 같은 법 제80조제2항 및 같은 법 시행령 제115조의3에 따르면, 허가권자는 임대 등 영리를 목적으로 허가 없이 증축한 경우에 이행강제금을 100분의 100의 범위에서 조례로 정하는 바에 따라 가중하여야 하나 다만, 위반행위 후 소유권이 변경된 경우는 제외한다고 규정하고 있는바, 청구인이 2008. 8. 26. 이 사건 건축물을 매입한 사실과 2005년도 이 사건 건축물의 위성사진에 비추어 청구인이 이 사건 건축물을 취득하기 이전부터 이 사건 위반건축물이 존재하고 있는 사실이 확인되는 이상, 이 사건 이행강제금 산정과정에 있어 계산상의 오류가 있으므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 것이다.

4) 이상을 종합하여 볼 때, 청구인이 피청구인에게 허가를 하지 않고 무단 증축한 행위는 건축법 제11조 규정을 위반하여 같은 법 제80조에 따른 이행강제금 부과대상이라 할 것이나, 피청구인의 이행강제금 산정에 중대한 하자가 있어 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소를 면할 수 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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이행강제금(건축법 위반) 부과처분 취소 심판청구사건