경남행심 제2023-369호 

개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건 

A

B

   가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

   나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2]

   다. ◇◇군 계획 조례 제18조의2​ 

 청구인들의 청구를 기각한다. 

 피청구인이 2023. 5. 30. 청구인들에게 한 개발행위 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함. 

이 유(2023-369)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인들은 2023. 5. 9. ◇◇군 ♧♧면 △△리 1***-*번지 필지(전, 6,198㎡, 생산관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 태양광발전시설 건립을 목적으로 형질변경을 위한 개발행위허가 신청{농지전용일괄의제 포함, 신청면적 6,198㎡(부지 5,368㎡, 도로 830㎡), 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다}을 하였으나, 2023. 5. 30. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 개발행위 허가 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 허가 신청의 내용

1) 사업의 개요

가) 허가 신청명 : 태양광발전시설 목적 개발행위신청

나) 시설의 종류 및 명칭 : 태양광발전시설

다) 신청지 : 경남 ◇◇군 ♧♧면 △△리 1***-*

라) 면적 : 6,198㎡

2) 이 사건 불허가 처분까지의 경과 이력

청구인은 신청지에 태양광발전시설 목적의 개발행위를 신청하기 위하여 인근 마을 주민 공청회 및 동의를 득한 후, 2023. 2. 최초 개발행위허가를 신청하였으나 ◇◇군계획위원회에서 부결되었고, 허가 신청을 취하한 후 신청사항 등을 일부 변경한 후 2023. 5. 개발행위허가를 다시 신청하였으나 피청구인은 군계획위원회 상정 없이 불허가처분을 하였다.

3) 신청지의 입지 조건

가) 신청지는 경남 ◇◇군 ♧♧면 △△리 1***-*에 위치한 농지이다. 지목은 농지(田)이나 실제 모습은 농지는 아니고 작은 동산의 형태이다.

나) 신청지 배후로는 축사와 공장들이 들어서 있으며 신청지 앞으로는 도로와 도로 건너편에 농지가 형성되어 있다.

다) 신청지는 지목이 전(田)이나 농지로 활용될 수 없는 형태를 가지고 있다.

라) 신청지로 들어오는 입구 쪽에 태양광발전시설이 설치되어 있으며 신청지 후면쪽에도 태양광발전시설이 설치되어 있고,

마) 신청지 옆과 뒷 쪽 평지지역에는 축사, 공장 등이 설치되어 있으며 현재 축사가 건립 중인 곳도 있다.

바) 위에서 설명한 곳의 지목은 여전히 농지임을 알 수 있다

사) 신청지는 형태로 볼 때 농지는 아니나, 농지로 분류되어 있으므로 신청지의 위치가 집단 농지지역 내에 있는지 알아보면,

아래의 지도를 볼 때 신청지 배후로 산과 축사 및 공장, 태양광 발전시설이 들어서 있고, 신청지 앞으로 도로가 있으며 그 도로를 중심으로 농업보호구역과 생산관리지역으로 나누어지는 점 등을 볼 때 신청지가 집단종지에 포함된다고 볼 수 없고, 가사 포함된다 하더라도 신청지로 인하여 난개발이 초래된다던가 주변토지에 개발행위허가를 금지하는 것이 곤란하다고는 할 수 없을 것이다.

아) 또한 주거밀집지역 경계로부터 직선거리 약 437m에 위치하고 있다고 하나, 신청지 앞에 도로, 농지 수필지, 그리고 대규모 하천 및 다시 도로로 주거지와 분리되어 있는 점 등을 고려하면 신청지에 태양광 발전시설이 들어선다고 하여 이 지역 주민들에게 피해가 발생된다고 할 수 없으며,

자) 이미 태양광발전시설과 축사, 공장 등을 허가한 지역에서 신청지에 태양광발전시설이 들어선다고 하여 새롭게 자연 경관이 훼손된다고 볼 만한 객관적 입증이 되지 않는다고 할 것이다.

특히 주거밀집지역 주민들의 전체 동의를 받은 이 사건 신청에서 특별히 주거밀집지역과의 거리 완화 규정을 정한 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 제2호 단서를 배제하여야 할 만한 특별한 사유는 없다고 할 것이다.

4) ◇◇군의 허가된 태양광 발전시설 사례

가) ◇◇군 ♠♠면 ☆☆리 일원(남강 주변 태양광발전시설)

남강과 불과 수 미터 밖에 떨어지지 않은 ◇◇군 ♠♠면 ☆☆리 일대 대규모 태양광발전시설을 보면 피청구인이 불허가 사유로 제시한 “조망권 및 자연을 즐기는 생활환경이 영향 받는다는 주장”이 얼마나 형평의 원칙에 위배되는 것인지를 알 수 있다.

나) ◇◇군 ♠♠면 ♡♡리 ◎◎특구지역 앞 태양광발전시설 2곳

◇◇군 특산품인 함안◎◎을 재배하는 ◎◎특구지역 내 ◎◎하우스 바로 옆에도 태양광발전시설을 2차례 허가한 사실이 있다.

다) 자연경관이 우수한 남강 주변에 태양광발전시설을 허가한 사실과 ◇◇군 지역 특산물인 함안 ◎◎ 재배지인 ◎◎특구지역 근처에 태양광발전시설을 허가한 이력을 볼 때 신청지의 입지가 자연경관과 미관을 훼손하고 주변 토지에 유사허가를 금지하는 것이 사실상 어렵게 되는 경우에 해당된다고 할 수 없음을 쉽게 알 수 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 신청지는 ◇◇군 ♧♧면 △△리 연산마을 근처로 경지정리된 넒은 들판으로 형성된 언덕 위에 위치하고 있어 주변보다 표고가 높은 지역으로서, 신청지에 상당한 규모(6,198㎡)의 이질적 인공구조물인 태양광발전소가 설치될 경우 평평한 들판과 주변 도로에서 다방면으로 조망되어 자연을 즐기며 살아온 주민들의 농촌생활환경과 조화되지 않아 주변 자연경관 및 미관훼손이 우려된다는 사유에 대하여

가) 신청지는 지목은 전(田)이나 현황은 농지가 아닌 임야에 가까운 낮은 동산이다.

(1) 또한 신청지는 생산관리지역, 준보전산지, 공장설립승인지역임에 반하여 신청지 앞의 농지들은 농림지역, 농업보호구역이다.

(2) 신청지 바로 앞의 도로 건너편의 농림지역 농지는 경지정리된 농지라고 할 수 있으나 신청지는 경지정리된 그 넓은 들판에 위치하고 있다고 할 수 없다. 신청지는 경지정리된 농지와 완전히 분리된 동산에 가깝다.

또한 국토계획법률에 따른 지역․지구 등이 상이하고 다른 법령에 따른 지역․지구 등이 상이한 토지를 농지라는 이유만으로 동일한 범주에 포함시켜 마치 신청지가 우량농지나 경지정리된 농지 내에 있는 것처럼 주장하는 것은 신청지에 대한 사실관계나 현황 및 법리를 오인한 것이다.

나) 피청구인은 이질적 인공구조물인 태양광발전소가 설치되면 평평한 들판과 주변 도로에서 다방면으로 조망되어 자연을 즐기며 살아온 주민들의 농촌생활환경과 조화되지 않아 주변 자연경관 및 미관 훼손이 우려된다고 하나,

(1) 이미 신청지 주변에는 태양광발전시설이 2곳이나 들어서 있고,

(2) 그 중 한 곳은 집단농지 바로 옆에 설치되어 있다.

(3) 또한 신청지 뒷쪽으로 축사와 태양광발전시설이 설치되어 있음을 이미 설명하였다.

(4) 나아가 신청지 옆 농지에 축사를 허가하여 현재 축사가 신규로 건립 중인데, 축사는 평평한 들판과 주변 도로에서 다방면으로 조망되어 자연을 즐기며 살아온 주민들의 농촌생활환경과 조화되어도 아무런 문제가 없고 태양광발전시설은 주변 자연경관 및 미관 훼손한다는 객관적 근거나 합리적인 이유가 무엇인지 묻지 않을 수 없다. 즉 사실관계를 왜곡하는 주장인 것이다.

이러한 주장으로 볼 때 피청구인은 태양광발전시설에 대한 부정적인 선입견을 가지고 있으며, 피청구인의 불허가라는 목적을 위하여 근거법령이나 관련 규정에 위배된 주장을 하고 있는 것으로 밖에 달리 볼 길이 없다.

(5) 특히 신청지는 누가 보아도 농지 지역과 분리된 곳에 위치하고 있고 태양광발전시설이 주변경관을 무조건 해치는 시설이라고 볼만한 근거도 없다.

(6) 조망권이 좋은 남강변에 대규모 태양광발전시설을 허가한 피청구인이 그에 비하여 자연경관을 훼손할 가능성이 매우 적은 신청지에 대하여 이러한 주장을 하는 것은 누가 보아도 형평의 원칙을 위반한 것이라고 할 것이다.

헌법재판소와 대법원은 평등의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙을 근거로 자기구속의 원칙을 인정하고 있으며 행정관행이 이뤄지면 자기구속의 원칙에 따라 간접적 대외적 구속력을 갖게 되어 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 규칙을 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이 된다는 대법원의 판시사항에 비추어 볼 때 이 사건 불허가 처분은 평등의 원칙을 현저히 위반하였기 때문에 당연히 취소되어야 할 것이다.

2) 신청지에 개발행위를 허가할 경우 주변 토지에 유사한 개발행위를 금지하는 것이 사실상 어렵게 됨에 따라 난개발을 초래할 개연성이 상당히 높다할 것이며, 이로 인해 개발행위허가 제도 자체를 유명무실하게 만들 우려가 있다고 하나 이는 사실과 법리를 오인한 주장이다.

가) 신청지 주변토지는 신청지와 입지적인 면과 법령에 따른 지역․지구 등에서 다르다.

신청지 앞의 농지는 ① 경지정리된 우량농지지역으로 보이며 ② 마을 주민들 전체의 동의를 받더라도 ◇◇군 계획 조례 제18조의2에 따라 300m 거리제한 규정을 충족하지 못한다. 즉, 신청지 앞의 농지는 주민 동의를 받더라도 태양광발전시설을 건립할 수 없다.

신청지 뒤의 농지에는 이미 공장이나 축사들이 들어서 있으며,

신청지와 옆 공장이나 축사들로 인하여 태양광을 설치하는 것이 에너지효율적으로도 매우 비효율적이기 때문에 태양광발전시설 입지로 부적합하다.

즉, 이 지역에서 신청지에 태양광발전시설을 허가한다고 하여도 인근 토지로 확산될 우려는 거의 없다고 할 것이다.

나) 개발행위허가는 피청구인의 재량권이며 그 재량을 평등․비례의 원칙에 맞게 행사할 수 있다. 신청지에 허가를 하더라도 인접 농지에 대한 허가를 하지 않을 수 있다.

단적인 예로 이 사건 불허가처분도 신청지 인근에 태양광발전시설을 위한 개발행위 허가를 한 이력이 있음에도 불허가처분을 하였다.

만약 인접지에 태양광발전시설을 위한 개발행위허가를 신청하여도 신청지 앞의 농지는 우량농지 및 거리제한 규정으로 제한할 수 있을 것이며, 신청지 뒤의 일부 토지도 합리적인 이유가 있다면 쉽게 불허가 할 수 있는 것이지 이 사건 허가신청을 불허가 하지 않으면 다른 허가를 거부할 수 없다고 주장하는 것은 누가 보아도 억지스럽다.

3) 신청지는 주거밀집지역 경계로부터 직선거리 약 437m 거리에 위치하고 있어 ◇◇군 계획 조례 제18조의21 제1항 제2호에 의한 개발행위허가 기준(500미터 이내에 입지하지 않을 것)을 충족하지 못하였다고 하나 이는 사실과 법리를 오인한 주장이다.

가) ◇◇군 계획 조례 제18조의2

나) 청구인은 신청지 500미터 이내 주거밀집지역 해당주민의 전체 동의를 받아 제출하였다.

다) 특히 ① 신청지와 주거밀집지역과의 거리가 437m인 점, ② 신청지와 주거밀집지역 사이에 큰 하천과 농지 수 필지, 도로 2곳이 설치되어 분리되어 있는 점 등을 볼 때, ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제3항 ‘제1항에도 불구하고 군수가 지역 여건이나 사업 특성상 특별한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 군계획위원회의 심의를 거쳐 이를 완화하여 적용’할 수도 있는 조건임에도 불구하고,

주민들의 전체 동의까지 받은 신청에 대하여 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 제2호에 부합하지 않는다는 이유로 불허가처분을 한 것은 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 제2호 단서를 위반한 것일 뿐 아니라 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제3항의 취지에도 위배되는 것으로서 불허가처분의 사유가 될 수 없다.

이러한 점을 볼 때 피청구인은 동의를 받은 사실이 있음에도 불구하고 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 제2호 단서조항을 적용하지 않았기 때문에 당해 처분은 위법․부당한 것이다.

다. 결론

이 사건 불허가 처분은 사실관계와 법리를 오인하였다.

신청지가 지목이 농지이나 현황은 농지가 아닌 점과 생산관리지역, 준보전산지, 공장설립승인지역으로서 인근 농지와는 현황과 지역․지구 등이 다른 점,

주거지역과 437m 떨어져 있으나 주민 전체의 동의를 받은 점, 따라서 신청지에 개발행위를 허가한다 하여도 인근 농지가 허가를 위하여 주민들 동의를 받는다 하더라도 다른 농지는 주거지역과 300m 내에 위치하고 있는 경우가 대부분이어서 ◇◇군 계획 조례에 따라 허가될 수 없는 점, 신청지 주변에는 이미 2곳의 태양광발전시설과 축사 등이 설치되어 있어서 당해 신청으로 인하여 자연경관이 훼손된다고 볼 수 없는 점 등을 볼 때 피청구인은 신청지에 대한 사실관계를 오인한 것으로 볼 수 있다.

피청구인은 마을과의 거리가 437m이기 때문에 ◇◇군 계획 조례가 정한 500m 미충족을 이유로 불허가하였으나, ◇◇군 계획 조례 제18조의2(태양광 발전시설에 대한 개발행위허가 기준) 주거밀집지역(5호이상, 주택간 거리 100미터 이내) 경계로부터 직선거리 500미터 이내에 입지하지 않을 것(다만, 해당입지 주민 전체의 동의가 있는 경우에는 주거밀집지역 경계로부터 300미터 이내로 완화할 수 있다)는 단서 조항을 간과하여 법리를 오인한 처분을 하였다.

이 사건 불허가 처분은 형평의 원칙을 위반하였다.

신청지 주변 태양광발전시설, ♠♠면 ☆☆리의 남강변 대규모 태양광발전시설, ♠♠면 ♡♡리 ◎◎특구지역내 태양광발전시설의 사례를 볼 때,

신청지에 대하여 자연경관이나 미관이 훼손된다고 주장하는 것은 누가 보아도 형평의 원칙에 맞지 않다.

이 사건 불허가 처분은 비례의 원칙을 위반하였다.

신청지는 지목이 농지이나 누가 보아도 농업 경영이 불가한 곳이다. 이러한 농지를 효율적으로 활용하는 것이 농지법이나 국토계획법의 취지에 부합할 것이다. 그러나 피청구인은 신청지에 허가를 할 경우 난개발이 우려된다거나 자연경관이 훼손될 것이라는 추상적이고 막연한 우려감을 이유로 당해 신청을 거부하였다. 이는 공익과 사익을 비교, 교량하여 만약 공익이 사익보다 더 큰 것이 아니라면 당해 처분은 비례의 원칙에 위배되는 것으로 재량권을 남용한 위법한 처분이라 봄이 상당하다는 대법원 판례 법리에 비추어 보더라도 비례의 원칙을 위반한 것이라고 할 것이다.

따라서 사실관계와 법리를 오인하고 평등․비례의 원칙을 위반하였으므로 당해 불허가 처분은 재량권을 일탈․남용한 것이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 불허가 처분을 취소하는 재결을 하여주실 것을 요청드린다.

라. 보충서면

1) 피청구인의 답변 내용 중 당해 개발행위허가 신청 건은 ◇◇군 계획 조례 제18조의2(태양광 발전시설에 대한 개발행위허가기준) 규정을 충족하지 못했다는 주장에 대하여,

가) 신청지는 주거밀집지역으로부터 437미터 거리에 있다.

나) 청구인이 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 제2호 단서를 적용받아 거리제한 규정의 완화가 되려면 해당입지 주민 전체의 동의를 받아야 하나 청구인이 주민전체의 동의를 받지 못하였으므로 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 본문 적용을 받게 되므로 ◇◇군 계획 조례 위반이 명백하다고 한다.

다) 그러나 피청구인의 주장은 사실과 법리를 오인하였다.

(1) 청구인은 개발행위허가 당시에 피청구인의 요청에 의해 △△리 마을회관에서 설명회를 열어(2023년 2월 5일) 마을주민 총 34명의 동의서를 제출하였다. 그 동의서에는 빌라 총 12세대 중 주민등록을 하고 실제 거주하는 주민이 있는 세대(총 12호중 11세대)의 세대주 동의와 인근 단독주택 6곳 중 빈집 2곳을 제외한 4가구 중에서 2가구 세대주의 동의가 있고 그 외 신청지 인근의 주

민 및 농지 경작자들 동의(21세대)가 있다.(전세대 동의를 이장이 확인함)

(2) 그러나 피청구인은 주민 전체의 동의는 주민등록이 되어 있는 주민 전원의 동의를 말하는 것이라고 주장하면서 위 동의는 주민 전체의 동의가 아니니 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 제2호 단서에 해당되지 않으므로 불허가 처분이 당연하다고 한다. 그러나 이는 법리와 사실을 오인한 주장이다.

(3) ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘주민 전체의 동의’는 주민등록이 되어 있는 모든 주민의 동의가 아니다. 우선 위 조례가 말하는 동의 주체가 되는 주민이란 “실제로 거주하고 있는 주민”을 말하고 주민 전체의 동의란 “실제로 거주하는 주민등록법에 따른 세대주의 동의”를 말한다. 만약 피청구인의 주장대로 주민등록이 되어 있는 모든 주민들의 동의를 받아야 한다면 외국에 나가 있거나 실제로는 거주하지 않고 주민등록만 하고 있는 사람, 행방불명자, 치매 환자로 병원에 입원한 자, 1살 유아, 중환자실에 있는 자, 사망하였으나 주민등록이 말소되지 않은 자 등 모든 사람들의 동의를 받아야 한다는 것인데 이는 조례의 취지에도 맞지 않고 법 해석에도 맞지 않다.

그래서 법문을 상세하게 만드는 경우 예를 들어 산지 관리법 시행령 제36조와 같이 동의 받아야 하는 주민을 실제로 거주하고 있는 주민등록법상의 세대주로 명시한다.

특히 주민 전원이나 실제 거주하는 모든 주민들의 100% 동의라는 문구 대신 전체의 동의라고 조문을 만든 것은 주민들의 집단적 의사 결정에 따른 주민들의 전체적 의견으로서 동의를 받으라는 것이지 주민등록이 되어 있는 모든 주민들의 동의를 받으라는 것으로 해석해서는 안 된다.

그러므로 ◇◇군 조례에서 말하는 동의의 주체로서 주민은 세대주를말한다고 보아야 한다.

(4) 주민 전체의 동의에서 동의의 방식이 세대주 전원의 만장일치 또는 모든 세대주의 전원 동의를 말하는 것인지 아니면 전체로서 주민의 집단적 동의를 받으라는 것인지 명확하지 않다.

국어적으로 전체란 “개개 또는 부분의 집합으로 구성된 것을 몰아서 하나의 대상으로 삼는 경우에 바로 그 대상”을 말한다. 전체(全體)를 풀이하면 체(體)에 방점을 두고 부분들이 구성되어 만들어진 하나의 대상, 단체, 집합적 의미를 갖는다고 할 것이다.

영어로 전체는 Whole 또는 Total로 변역되는데 영어적으로도 전체란 모든 구성원을 뜻하는 것이 아닌 부분의 합으로 이루어진 하나의 덩어리나 그 대상을 말한다고 할 것이다.

예를 들어 “우리 학교 전체의 뜻은 방과 후 수업을 하지 않는 것이다”라고 할 때 이 의미는 우리 학교 학생 한명 한명이 모두가 방과 후 수업을 하지 않는 것을 원한다는 의미가 아닌 우리 학교 학생들의 집단적 의사가 그러하다는 의미이다.

판례의 예를 들면, ‘취업규칙의 변경에서 근로자집단의 동의를 요하는지를 판단하는 것은 근로자 전체에 대하여 획일적으로 결정되어야 할 것이고, 또 이러한 경우 취업규칙의 변경이 근로자에게 전체적으로 유리한지 불리한지를 객관적으로 평가하기가 어려우며 같은 개정에 의하여 근로자 상호간의 이·불리에 따른 이익이 충돌되는 경우에는 그러한 개정은 근로자에게 불이익한 것으로

취급’ 한다고 하는데 일부 유리 일부 불리한 경우 근로자 전체로 불리한 것으로

보고 취업규칙 변경 절차를 진행하여야 한다는 뜻이다.

위 판례에서 쓰이는 전체라는 의미는 근로자라는 집단의 입장에서 볼 때 일부가 불리하고 일부가 유리하다 하더라도 전체적으로 불리하게 보겠다는 것이다. 즉 획일적으로 모든 근로자에게 불리하여야 불리한 것이 아니라는 뜻이다.

이처럼 국어적으로 전체는 전원이나 전부와 혼용하여 쓰일 수는 있으나 전체와 전원은 완전히 구분된다.

“변론 전체의 취지”를 종합할 때 등의 판결문에서도 일부는 아닐 수 있으나 전체적으로 보아 그러하다는 뜻이지 하나 하나 모두가 그러하다는 뜻이 아닌 것과 같다.

(5) 그에 비해 전원(全負)은 구성원 모두를 말한다.

영어로 전원은 all member, 즉 구성원 개개인을 말하고 전원의 동의란 만장일치를 말한다.

예를 들면 “헌법재판관 전원의 일치”, 대법관 전원의 일치“ 등 구성원 모두의 만장일치에는 전원이라고 쓰지 전체라고 쓰지 않는다. 실제 판결문을 보아도 전원과 전체는 분리해서 사용한다.

(6) 그러므로 피청구인의 주장대로 주민등록이 되어 있는 주민 전원의 동의가 있어야만 ◇◇군 계획 조례 제18조의 2 제1항 제2호 단서 적용을 받을 수 있다고 하려면 “주민 전체의 동의”가 아닌 “주민등록이 되어 있는 주민 전원의 동의”로 조문이 정해져야만 한다.

주민 전체의 동의를 마치 주민등록이 되어 있는 사람 전원의 동의로 본다면 당해 조항은 현실적으로 달성할 수 없는 것을 정하고 있어서 매우 부적절하며 ◇◇군 조례 뿐만 아니라 국토계획법의 취지에도 어긋난다고 할 것이며，법문의 해석상 문언 그대로 해석하되 그 뜻이 명확하지 않는 경우에는 당해

조항의 취지나 목적 및 진정한 의사에 따라 해석하여야 할 것이고 특별한 이유 없이 국민에게 불리하게 해석되어서도 아니될 것이다.

특히 국민의 권리를 제한하는 규정은 국민의 권리가 명문의 규정없이 제한될 수 없음을 고려한다면 매우 제한적으로 해석되어야만 할 것이다.

그렇지 않고 행정기관 자의적 해석에 의해 국민의 권리를 제한하게 된다면 이는 법률유보의 원칙을 정한 헌법정신에도 위배될 것이기 때문이다.

따라서 피청구인이 주장하는 주민 전체의 동의를 받지 못하였다는 것은 법리를 오인한 것이다.

이미 빌라 주민의 전 세대주의 동의를 받았고 12세대 중 1세대는 주민등록만 되어 있고 실제 거주하지 않음을 이장과 주민들이 확인하여 동의를 받을 수 없었으며 그 외 11세대의 세대주 전원의 동의를 받아 동의서를 제출하였기 때문에 피청구인은 사실관계와 법리를 오인하지 않았다고 할 수 없다.

단독주택은 총 6가구가 있는데 그 중 2가구는 폐가이다.(146-1，147번지) 사람이 살고 있는 구암로 140번지 세대주 조○남，144번지 박○순의 동의는 이미 제출하였다. 148번지 세대주와 145번지 세대주도 동의는 하였으나(사업설명회 참석하였으나 고령의 주민으로 조기 귀가) 동의서에 누락되어 있는 것 같아서 추가적으로 동의를 받았다. 그러므로 주민등록을 하고 실제로 거주하는 세대의 세대주 모두의 동의를 받았다. 당초 동의서 제출시에도 모든 가구의 동의가 있음을 이장이 확인했다.

(7) 또한 빌라 전 세대원이 동의하였음을 확인하는 확인서도 받았다. 세대주가 세대원을 대표해서 동의하였고 전원이 동의한다는 것을 증명한다.

피청구인은 동의를 받아야 할 주체가 48명이라고 하나,

- 그 중 일부는 실제로 그 주소지에 거주하고 있지 않거나 이미 그 세대주가 동의한 세대의 세대원이 포함되어 있으므로 그 사람들까지 동의를 받아야 하는 사람으로 보기는 어려운 점，

- 빌라의 경우 12세대 중 11세대(실거주세대)의 동의를 받은 점

- 실거주하지 않는 사람에게까지 추후 동의를 받은 점

- 세대원의 100% 동의를 추후 받은 점

- 단독주택의 경우 주민등록과 실거주를 충족하는 세대는 4가구이 4가구 모두 동의하고 있는 점

- 주민 전체의 동의는 그 문언을 볼 때 주민등록을 하고 실제 거주하는 세대의 세대주의 집단적 의사의 동의를 말한다고 보는 것이 타당한 점 등을 볼 때 이 사건 주민 전체의 동의는 이루어진 것이라고 할 것이다.

종합적으로 설명드리면, 빌라에는 전 세대원 전원의 동의를 받았으며 주택 6가구 중 거주하고 있는 4개 주택의 세대주의 전원 동의를 받았다.

이러한 사실을 종합하여 볼 때 피청구인은 사실과 법리를 오인하였을 뿐만 아니라 청구인과 같은 일반인이 주민 전체의 명부를 구할 수 없는 점을 고려하여 동의서가 부족하다면 추가적인 보완 등을 요구하여야 하였음에도 불구하고 그러하지 않은 점, 500m 밖에 있는 주민 대부분이 동의하고 있는 점까지 고려하면 이 사건에서 피청구인이 불허가 사유로 내세우는 주민 전체의 동의가 없다는 것은 사실관계와 법리의 오인 및 비례의 원칙, 법률유보의 원칙을 위배한 중대 명백한 처분 사유의 하자이기 때문에 이에 터잡은 당해 처분은 취소 되어야 마땅하다.

2) 신청지에 태양광발전시설이 설치될 경우 주변 경관과 미관 등 자연환경이 훼손될 수밖에 없다는 주장에 대하여

가) 신청지는 지목은 농지이나 실제 형상은 20-30m정도의 동산의 모습이다.

나) 피청구인은 신청지에 태양광이 설치되면 주변지형으로 볼 때 인공구조물이 도드라져 보여서 자연경관과 미관을 훼손할 수 있다고 하나，

(1) 신청지의 현 모습, 즉 농지가 뒷동산 형태의 임야 모습을 가진 것이 자연경관이나 미관적으로 우수한 것도 아니다. 오히려 현재 모습도 이질적이라고 할 수 있다.

(2) 또한 신청지 배후, 신청지로 들어오는 입구, 신청지 옆 집단농지 지역에 이미 많은 시설들이 들어서 있다.

(3) 신청지를 포함한 이들 시설들은 집단 농지의 맨 가장자리에 있고 배후로 산(山)이 있어서 난개발이나 시설의 확산이 우려되지도 않는다.

(4) 피청구인은 당해 개발행위로 신청지 주변에 경사면이 생기고 토사 유출 우려 등을 주장하고 있으나, 이는 사실관계를 오인하고 과장된 추측을 근거로 근거 없는 주장을 하는 것이 지나지 않는다.

신청지는 말 그대로 높이가 20-30m도 안되는 뒷동산 수준의 조그마한 임야이다. 여기에 태양광발전소를 설치한다고 하여 어느 정도의 경사면과 비탈이 생긴다는 것인가? 이미 내부로 을라가는 길을 이용하여 공사가 진행되고 그 위에 바로 태양광발전시설을 설치하기 때문에 경사면 등이 발생될 우려가 적고 토사유출의 우려도 크지 않다. 오히려 신청지 후면에 있는 태양광발전소가 그러한 면이 있으면 더 있는 것이지 신청지에 대하여 이러한 주장을 하는 것은 과장된 주장이다.

(5) 피청구인은 신청지에 허가를 해 줄 경우 공사기간이 마치 2년 걸릴 것처럼 주장하고 있으나 이는 사실이 아니다.

사업기간 2년이라고 정한 것은 개발행위허가를 받고 설계 등을 보완하는 등의 행정적 소요 기간을 포함하여 최장 기간을 잡은 것뿐이지 실제로 2년 동안 공사를 한다는 의미는 아니다.

실제 공사를 시작하면 보통 1〜3개월 이내에 공사는 마치게 된다. 그러므로 피청구인이 주장하는 2년 동안 공사를 하여 주민들에게 피해를 줄 수 있다는 주장은 사실관계를 오인한 것이다.

(6) 피청구인은 ◇◇군 ☆☆리 남강 주변 일원의 태양광발전소 허가나 ♠♠면 ♡♡리 ◎◎특구지역 내의 태양광발전시설 목적 개발행위허가 등은 신청지와 조건이 다르므로 형평의 원칙을 위반한 것이 아니라고 하나，

오히려 위 ◇◇군 ☆☆리 남강 주변 일원이나 ♠♠면 ♡♡리 ◎◎특구지역 내의 입지가 신청지보다 더 열악함에도 불구하고 그곳에는 허가를 하고 신청지에 대하여 불허가 하는 것이 특히 그 사유로 주변경관이나 우량농지보호 등의 처분 사유를 주장하는 것이 형평의 원칙에 현저히 위배된다는 것을 지적하고 있는 것이다.

(7) 피청구인은 신청지에 태양광발전시설을 허가하면 신청지 주변에 누적적으로 태양광발전시설리 허가되어 정주여건이 악학되고 생활환경 피해가 발생되므로 오히려 주변에 태양광발전시설이 있어서 당해 허가를 하지 않는 것이 타당하다고 주장하나 이는 평등의 원칙과 비례의 원칙에 위배되는 주장이다.

우선 신청지 주변에 태양광발전시설이 2개 있는데 이곳이 당해 시설이 들어선다고 하여 누적적으로 태양광발전시설이 늘어나서 정주환경 등의 피해가 있다고 보는 것은 누가 보아도 합리적이지 않은 과장된 주장이다.

또한 피청구인의 주장에는 아무런 근거도 없고 단지 추측을 말하고 있을 뿐이지 그 명확한 입증이 없다. 그에 비해 청구인은 이 마을 사람들 대부분의 동의를 받는 등 당해 시설이 들어서도 생활 피해가 없다고 하는 주민들의 의견을 제출하였으므로 청구인의 주장이 더욱 합리적인 주장이라고 보아야 할 것이다.

그러므로 피청구인의 주장은 법리와 사실을 오인한 주장이며 당해 불허가 처분은 취소되어야 마땅할 것이다.

3) 피청구인은 신청지에 태양광발전시설이 들어서면 난개발이 우려된다고 주장하나 이는 ◇◇군 조례에 맞지도 않는 주장이며 과장된 주장이다.

가) ◇◇군 계획조례 제18조의2 제1항 제2호에 따라 주거지역 500m이내(주민 전체의 동의를 받은 경우 300m이내)에는 태양광발전시설을 설치할 수 없다. 신청지 앞의 농지는 태양광발전시설 절대적 불가지역이다.

나) 주변 농지들은 말 그대로 집단농지지역에 있는 우량농지입니다. 신청지는 지목만 농지이고 실제는 임야에 가깝다. 즉 농지로서 활용가치가 없는 곳이며 이 지역에 유일하게 태양광발전시설을 설치할 수 있는 곳이다. 그러므로 신청지에 태양광발전시설을 설치한다 하더라도 난개발의 우려는 없다고 할 것이다.

다) 이러한 지역까지 태양광발전시설 설치가 불가하다고 한다면 그것이야말로 형평, 비례의 원칙을 위반하는 것이라고 할 것이다.

라) 피청구인은 마을이나 빌라 등에서 볼 때에는 이미 다른 시설들과 섞여 있어서 자연경관에 대한 부분에 문제가 없다 하더라도, 농지 지역 다른 곳에서는 별다른 시설이 없으므로 당해 태양광발전시설이 들어오면 경관 등을 해친다고 하나 이는 사실이 아니다. 반대쪽 농지지역에서 보아도 여러 축사나 태양광이 보인다. 즉 당해 시설로 인하여 새롭게 경관에 문제가 생기는 것이 아니며, 당해 발전시설은 나무 뒤쪽에 설치되기 때문에 농지지역에서 보이지 않는다.

따라서 피청구인의 주장은 이유 없는 주장이라고 할 것이다.

4) 결론

피청구인은 주민 전체의 동의가 있었음에도 불구하고 사실과 법리를 오인하여 주민 전체의 동의가 없었다고 판단하였다.

또한 주변경관 훼손이나 난개발 우려가 없음에도 불구하고 사실을 오인하였다.

나아가 신청지 주변의 사실관계, 주민들의 동의 등을 고려하고, 인근 태양광발전을 위한 개발행위허가 이력 및 ◇◇군에 이미 허가된 태양광발전시설 목적의 개발행위허가 이력을 고려하면 당해 불허가 처분은 형평과 비례의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.

특히 주민등록을 하고 실제 거주하고 있는 주민 중에서 빌라 주민 전원의 동의와 단독주택 주민(세대주)의 동의를 전체 받은 것까지 고려한다면 이 사건 피청구인의 불허가 처분은 재량권을 일탈.남용한 처분으로 당연히 취소되어야 할 것이다.

이러한 점을 양지하시어 이 사건 불허가처분을 취소하는 재결을 하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2023. 2. 20. : 개발행위허가(농지전용일괄의제 포함) 신청(청구인들→피청구인)

2) 2023. 4. 20. : 2023년 제5회 ◇◇군계획위원회 심의․의결(입지 부적정 부결)

3) 2023. 4. 25. : 청구인들, 개발행위허가(농지전용일괄의제 포함) 신청 취하

4) 2023. 5. 9. : 이 사건 개발행위허가(농지전용일괄의제 포함) 신청(청구인들→피청구인)

5) 2023. 5. 10. ～ 5. 17. : 이 사건 신청 관련 부서 및 기관 등 협의

6) 2023. 5. 30. : 이 사건 처분 통보(피청구인→청구인)

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

먼저, 청구인들의 이 사건 불허가처분이 위법·부당하다고 주장하는 내용 중 본 개발행위허가 신청지가 조례상의 요건을 충족하지 않는다는 점이 너무나도 명백하므로 앞서 말씀드린 청구인들의 주장 요지에 대한 피청구인의 반박의견을 → → 순서로 말씀을 드리도록 하겠다.

1) 본 개발행위허가 신청 건은 ◇◇군계획조례 제18조의2(태양광 발전시설에 대한 개발행위허가 기준) 규정을 충족하지 못했다.

먼저, ◇◇군계획조례 제18조의2 항 2호 규정은 아래 표와 같은데,

본 신청지 주변 현황을 구체적으로 살펴본다면, 본 신청지는 주거밀집지역 경계로부터 직선거리가 불과 437m밖에 이격되어 있지 않기 때문에, 청구인들이 ◇◇군계획조례 제18조의2 항 2호 단서 규정에 적용받아, 거리 조건을 300m로 완화받기 위해서는 해당입지 주민 전체의 동의를 받아야 하나,

청구인들은 해당입지 주민 전체의 동의를 받지 못했고, 따라서, 본 개발행위허가 신청 건은 ◇◇군계획조례 제18조의 2 규정을 충족하지 못하였다는 것이 너무나도 명백하다.

덧붙여, 개발행위허가에 관하여 지방자치단체장이 가지는 이러한 광범위한 재량은, 지방자치단체가 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서 마찬가지로 인정된다고 보아야한다고 하면서 특히 오늘날과 같이 국민의 환경권과 쾌적한 환경의 중요성이 강조되는 사회에서는 환경상 이익을 고려해야 하는 분야에서 조례의 형성의 여지가 보다 넓게 인정되어야 한다고 판시(대법원 2019. 10. 17.선고 2018두40744 판결)한 대법원 판례에 의하더라도, 당해 불허가 처분은 조례제정에 대한 지자체의 폭넓은 재량권에 근거하여 제정된 조례에 근거한 것으로서 위법하거나 재량권의 남용이 있다고 단정할 수 없다.

나아가, 본 신청지에 대해서는 이미 2023년 제5회 ◇◇군계획위원 심의 결과 입지 부적정으로 부결된 사정을 고려해볼 때, 청구인들이 주장하는 본 불허가 건이 ◇◇군 계획조례 제18조의2 항 취지에 반한다는 주장 역시 타당하지 않다.

2) 이 사건 신청지에 태양광발전시설이 설치될 경우 주변 경관과 미관 등 자연환경이 훼손될 수밖에 없다.

먼저, 이 사건 신청지의 경우, 마을 및 주변 도로에서 바라보이는 경지정리된 넓은 들판으로 형성된 언덕에 위치하고 있으므로, 본 신청지에 신청면적 6,198㎡에 이르는 대규모의 태양광발전시설이 설치될 경우 주위 지형과 비교해볼 때, 인공구조물이 도드라져 보여, 자연경관과 미관을 훼손하고, 주변 자연경관과의 부조화가 발생할 수밖에 없게 될 것이다.

더욱이, 이 사건 신청을 허가할 경우 대규모 토질 형질변경[성토(2,048㎥), 절토(2,308㎥)] 행위로 인해서 신청지 주변부에 경사면 등의 발생이 예측되고, 이로 인한 토사 유출 위험이 있음에도 본 개발행위 허가 신청 건의 경우 이를 대비하기 위한 별다른 대책이 없을 뿐 아니라(설령, 수목 식재 등 추가 대책을 일부 강구한다고 할지라도) 집중호우시 급경사면의 토사가 유출될 가능성을 배제할 수 없으며, 아울러 이 사건 신청지 주변부에는 다수의 묘지와 경지정리된 농경지, 축사 등이 연접하고 있으므로 토사유출, 산사태 등을 예방하여 주변 주민이나 농경지 등의 안전을 확보할 필요성이 대단히 높을 수밖에 없다.

나아가, 본 사업은 허가일로부터 약 2년간의 사업기간을 예정하고 있는데, 본 신청지에 사업을 위한 공사 차량과 장비가 출입하기 위해 마을 주변부 도로, 농로 등을 통행하여야 하므로, 인근 주민들에게 소음, 진동, 먼지 등의 환경 피해와 안전사고 발생을 초래할 위험성이 대단히 높다.

이러한 사정을 종합적으로 고려해볼 때, 이 사건 신청지에 태양광발전시설이 설치될 경우 주변경관과 미관 등 자연환경이 훼손될 수밖에 없다.

3) 이 사건 신청지와 ◇◇군 ♠♠면 ☆☆리 일원, ♠♠면 ♡♡리 ◎◎특구지역 태양광발전시설 등은 주변환경과 조건이 모두 다르므로, 피청구인의 처분이 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 허가 목적, 입지 여건, 허가 시점 등이 모두 상이하기 때문에 일률적으로 개발행위 허가를 할 수 있는 것이 아니라, 개별 개발행위 허가 신청이 관련 법령에 비추어 적법한지 여부를 따져서 하는 처분이다. 그러므로 기존에 개발행위가 허가되거나 신청된 지역에 새로운 개발행위허가 신청이 있는 경우, 피청구인으로서는 개발행위허가가 있다고 하여 이를 무조건적으로 허가할 수는 없고, 신청 당시의 상황이나, 개발행위 허가 목적, 해당 개발행위가 주변 환경과 경관 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 허가 여부를 판단해야 하는 것이다.

더욱이, 기존에 개발허가를 받은 시설에 더하여, 신규로 태양광발전시설이 누적적으로 허가될 경우 정주여건 악화, 생활환경 등에 피해가 발생할 수 있는 가능성은 더욱 더 커지게 된다는 점은 너무나도 자명한 사실이다. 또한 유사한 입지에 위치한 태양광발전시설이라고 하더라도, 먼저 개발행위 허가된 태양광발전시설과 나중에 허가된 태양광발전시설은 주위 환경이나 주변 정주생활에 대한 피해 가능성에 있어서 큰 차이를 가질 수밖에 없어, 같은 심사기준을 적용하더라도 이미 기존에 개발행위 허가가 난 신청지 및 주변 태양광발전시설로 인해 누적된 주위 환경이나 주변 정주 생활에 대한 피해로 인하여 동일한 내용의 허가가 이루어지지 않을 수 있다는 것이 오히려 타당하다고 할 것이다. 그러므로 특정 지역 내에서 동일·유사한 개발행위 규모가 커지고 반복될수록 그 침해 위험은 더욱 커지고, 그 침해의 위험에 대하여 행정청이 더욱 엄격하게 허가요건을 판단해야 할 것인바, 일정 지역에서 개발행위, 특히 동종개발행위를 어느 범위까지 허가할 것인지에 관한 판단은 행정청의 재량권 행사 범위이며 그에 관한 판단 역시 폭넓게 존중되어야 할 것이다.

따라서, 피청구인은 토지의 이용현황, 자연환경, 생활환경 피해가능성 등 입지적 여건을 종합적으로 고려하여, 당해 개발행위 허가 신청 건에 대하여 불허가 한 것인바, 위와 같은 구체적인 사실관계를 고려하지 않고 단순히 같은 태양광발전시설에 대한 개발행위를 허가하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반한다고 하는 청구인들의 주장은 모두 배척되어야 할 것이다.

나아가 청구인들이 형평을 위반한다고 주장하는 기 허가사례(♠♠면 ☆☆리, ♠♠면 ♡♡리 태양광발전시설)는 이 사건 신청지와 수십 Km나 떨어져 있고, 근거 법령, 입지적 여건이나 환경, 개발행위 허가 시기 등이 모두 동일하다고 보기는 도저히 어렵다. 따라서 형평의 원칙에 반하는 사례로 주장하는 것은 타당하지 않다.

4) 이 사건 신청지에 태양광발전시설이 허가될 경우 난개발을 초래할 개연성이 상당히 높다.

청구인들은, 피청구인이 이 사건 태양광발전시설 개발행위를 허가한다고 하더라도 난개발 우려가 없다고 주장하고 있으나, 이 사건 신청지에 태양광발전시설 개발행위가 허가될 경우 피청구인으로서는 형평을 이유로 인근 토지 소유자들에 대하여 건축행위 내지 개발행위를 금지하는 것이 사실상 더욱 어렵게 되어, 난개발, 주변 토지 잠식 우려, 인근 농지 소유자들의 피해발생 등은 너무나도 자명한 것이다.

덧붙여, 국가가 전력 생산에 있어서 에너지원의 다양화와 친환경적 전환, 온실가스 배출의 감소 추진 등을 위하여 신재생에너지 생산시설을 적극적으로 보급·권장하는 정책을 추진하고 있고 태양광에너지가 신재생에너지 중 하나로 각광받고 있다고 하더라도, 이러한 공익은 국토의 무분별한 개발에 의하여 경관 등이 훼손되지 않도록 주변 자연환경과의 관계를 고려하여 체계적으로 개발될 필요성과 균형을 이루어야 하며, 무분별한 국토 개발에 따른 경관 등의 훼손을 방지하고 체계적인 개발행위를 유도함을 목적으로 하는 관련 법령의 취지에 비추어 볼 때 이러한 공익보다 이 사건 처분으로 침해되는 청구인들의 사익이 더 크다고 보기 어렵습니다.

다. 결론

이상과 같은 여러 사정을 감안해본다면, 이 사건 처분은 개발행위 허가기준에 따라 피청구인에게 부여된 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 따라 적법·타당하게 이루어졌기 때문에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다 할 것이므로, 청구인들의 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) ◇◇군 계획조례 제18조의2 규정 충족 여부에 대해

(1) 청구인의 주장은 법률 해석의 원칙과 기준에 명백하게 어긋난다.

(가) 먼저, 법률 해석의 방법과 한계에 대해서 대법원은 ｢법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다.｣ 라고 판시하였는데,

(나) 이 사건 처분 근거가 된, ◇◇군 계획 조례를 살펴보면, 제18조의2(태양광 발전시설에 대한 개발행위허가 기준) 조항 이외에도 당해 조례 제5조, 제6조, 제7조, 제8조 등에도 ‘주민’이라는 용어를 사용하고 있고, 조례에 규정된 ‘주민’이란 주민등록 되어 있는(세대주만을 한정하는 것이 아닌) 모든 주민을 의미하는 것으로 보는 것이 합리적이며, 이와 달리, 청구인의 주장과 같이 ‘실제로 거주하는 주민등록법에 따른 세대주만’으로 변경, 축소 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미나, 같은 조례에 규정된 용어를 다르게 해석하는 등 법률 해석의 원칙과 기준에 명백하게 어긋나는 것으로서 타당하지 않다.

(2) 청구인은 이 사건 처분의 근거가 된 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 항 2호의 해당입지 주민 전체의 동의를 받지 못했다.

(가) 먼저, 대법원에서는 행정처분의 위법성 판단시기와 관련하여, 어떤 행정처분에 위법성이 있는지의 여부를 가리는데 기준이 되는 시기는 그 당해 행정처분 당시가 되는 것이라 할 것이므로(대법원 1980. 3. 11. 선고, 76누254 판결 참조) 처분 이후의 사실은 피청구인의 사건 처분의 효력에 영향을 미칠 수 없다고 판시하였는데,

위 대법원 판시에 비추어 이 사건을 살펴본다면, 청구인은 이 사건 불허가 처분일인 2023. 5. 30. 까지 주민 전체 동의를 받지 못하여, ◇◇군 계획 조례 제18조의2 규정을 충족하지 못하였다는 것이 너무나 명백할 뿐 아니라, 설사 청구인이 당해 처분 이후에 관련 서류를 보완하였다 할지라도, 이러한 사실은 피청구인의 이 사건 불허가 처분의 효력에 아무런 영향을 미칠 수가 없다.

덧붙여, 피청구인이 보충서면을 제출하는 시점까지 피청구인은 청구인으로부터 주민 동의서에 대한 보완서류를 제출받지 못하였다.(즉, 청구인은 이 사건의 처분청인 피청구인이 아니라, 경상남도 행정심판위원회에 행정심판 보충서면의 입증서류로서만 주민 동의서를 제출한 사실이 있을 뿐이다.)

(나) 가사 백번양보해서, 청구인의 주장과 같이 ‘주민 전체의 동의가 아니라, 세대주의 동의를 받아도 되고, 행정처분 이후에 미비된 서류를 보완할 수 있다’고 가정한다고 할지라도, 아래에서 구체적으로 말씀드리는 바와 같이, 청구인이 주민 전체의 동의를 받지 못하였다는 사실에는 아무런 변함이 없다.

◇◇군 ♧♧면 구암로 146 에 대해

해당 주민등록상 주소지에는 이**(1945년생), 이**(1970년생) 2인이 각각 주민등록상 세대주로 전입되어 있으나, 청구인은 (아무런 입증자료 제출 없이 치매환자로 부재하고 있다는 주장할 뿐), 세대주의 동의를 받지 못하였다는 점은 분명하다.(설령, 세대주들이 치매환자라고 할지라도, 치매환자 동의가 필요 없다는 점에 대해서 아무런 법적근거가 없음에도, 청구인은 자의로 조례를 해석하고 있다.)

◇◇군 ♧♧면 구암로 147 에 대해

해당 주민등록상 주소지에는 조**이 주민등록상 세대주로 전입되어 있음에도, 청구인은 해당 필지가 빈집이라는 주장하며, 세대주의 동의를 받지 않았다.(주민등록법에 따른 거주불명등록 등 법적 절차 등에 대해서 다투는 것을 변론으로 하더라도, 실제 거주하고 있지 않으므로 세대주의 동의를 받을 필요가 없다고 청구인이 자의적으로 관련 조례를 해석하고 있는 것에 불과하다.)

(다) 상기 사항들을 종합적으로 고려해 볼 때, 청구인은 행정처분 당시를 포함하여, 현재까지도 군 계획 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 규정을 충족하지 못하였다는 것이 너무나 명백하다. 따라서 청구인의 주장은 타당하지 않다.

(3) ◇◇군 계획 조례 제18조의2 항 취지에 반한다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

(가) 청구인은 앞서 행정심판 청구서에서 피청구인이 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 거리 완화 규정을 배제하기 위해 군계획위원회를 거치지 않는 등 절차상 하자가 있다는 취지로 주장하고 있어, 피청구인이 이미 말씀을 드린 부분과 최대한 중복되지 않는 범위에서 기존 주장을 보완하여 말씀 드리도록 하겠다.

(나) 먼저, 앞서 말씀드린 바와 같이 청구인은 주민 전체의 동의를 받지 못하였기 때문에 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 항 및 항이 적용될 수 없으며(거리제한 규정 미충족), 이에 따라 거리조건 완화 규정을 검토하기 위해 군계획 위원회를 추가적으로 개최해야 할 아무런 이유가 없다.(본 신청지에 대해서는 이미 2023년 제5회 ◇◇군계획위원회 심의 결과 입지 부적정으로 부결되었다.) 따라서 청구인의 주장과 달리, 당해 불허가 처분을 함에 있어서 피청구인에게는 아무런 절차상 하자가 없다.

나아가, 설령 청구인이 주민 동의를 전부 받았다고 가정할지라도, 주민 동의 여부가 개발행위 허가로 반드시 귀결되는 필요충분요소가 아니라, 주민 전체 동의를 받을 경우(허가 여부와 상관없이) 주거밀집지역 경계로부터 태양광발전시설의 입지를 300미터 이내로 완화될 수 있는 하나의 조건에 불과할 뿐 아니라, 2023. 5. 9. 신청(2차)에서는 1차 신청에 비하여 면적 규모가 1,935㎡ 증가(총 6,198㎡) 하였고, 주거밀집지역에서 거리도 437m이므로 지역 여건이나 사업 특성상 특별한 사유가 있다고 군계획위원회 심의에서 인정되어야 300m 이내로 완화할 수 있지만 단서 규정을 적용할 필요가 없고 개발행위 부지 면적도 더 적은 1차 신청에서 이미 입지 부적정으로 판단되어 부결된 사정을 고려해 볼 때, 이 사건 불허가 처분은 피청구인의 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 따라 적법·타당하게 이루어졌다고 보아야 할 것이다.

2) 참고사항(이 사건 신청지 입지에 대해서)

먼저, 일정 지역에서 개발행위, 특히 동종개발행위를 어느 범위까지 허가할 것인지에 관한 판단은 행정청의 재량권 행사 범위이며 그에 관한 판단 역시 폭넓게 존중되어야 할 것이며, 피청구인으로서 토지의 이용현황, 자연환경, 생활환경 피해가능성 등 입지적 여건을 종합적으로 고려하여, 당해 개발행위 허가 신청 건에 대하여 허가 여부를 결정하게 될 수밖에 없는데, (피청구인이 기 제출한 답변서 주장에 보완해서 말씀드린다면,) 이 사건 신청지 주변에는 다수의 묘지가 위치하고 있고, 묘지 주변에 위치한 토지 상에 태양광발전시설을 설치할 경우 비록 묘지 주인의 동의를 받을 의무는 없더라고 할지라도 토사유출, 산사태 등을 예방하여, 주변경관 보호와 더불어 주변 주민이나 묘지 유족 등에게 피해가 발생하지 않도록 안전을 확보할 필요성이 대단히 높을 수 밖에 없는데, 청구인은 이를 예방하기 위한 유효하고도 적절한 대책을 수립하지 못하였다.

덧붙여, 이 사건 신청지 주변부에는 다수의 축사가 위치하고 있는데, 단시간에 집중호우가 발생할 경우 붕괴된 태양광 발전시설물과 유출된 토사로 인한 인근 축사나 농경지에 피해가 발생할 수 있는 가능성을 배제할 수 없다.

이상과 같이 피청구은 신청지 일대의 난개발 방지, 체계적인 개발행위를 유도하려는 공익상의 필요성을 이유로 이 사건 처분을 한 것으로서, 이러한 사정을 감안하면, 이 사건 처분은 적법하고 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고도 보기 어렵다.

3) 결론

당해 처분은 국토의 계획 및 이용에 관한 법령 및 지방자치단체의 특징이나 정책적인 특성을 바탕으로 폭넓게 인정된 조례에 근거하여 입지조건 부적합으로 이 사건 신청을 불허가한 것으로서 피청구인의 이 사건 처분이 위법하거나 재량권의 남용이 있었다고 할 수 없다. 따라서, 개발행위허가기준에 따라 피청구인에게 부여된 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 따라 적법·타당하게 이루어졌기 때문에 청구인의 이 사건 청구는 이유 없으므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2]

다. ◇◇군 계획 조례 제18조의2

5. 인정사실

나. 청구인들은 2023. 2. 20. 피청구인에게 이 사건 신청지 상에 태양광발전시설 설치룰 위한 개발행위허가(농지전용일괄의제 포함)를 신청하였고, 피청구인은 2023. 4. 20. 2023년 제5회 ◇◇군계획위원회를 개최하여 이 사건 신청에 대하여 심의․의결하였으나 ‘입지 부적정’으로 부결되었으며, 2023. 4. 25. 청구인들은 개발행위허가(농지전용일괄의제 포함) 신청을 취하하였다.

마. 피청구인은 2023. 5. 30. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 통보하였다.

바. 청구인은 2023. 6. 19. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

사. 경상남도행정심판위원회는 2023. 8. 9. 이 사건 신청지를 현장 확인한 결과, 이 사건 신청지에서 직선거리 400m 정도에 대산연립주택 등 주거밀집지역이 위치하고 있고, 신청지가 도로 폭 6m 정도의 도로와 접하고 있어 도로에서 신청지가 조망되며, 기허가 태양광발전소 2개소가 있으나 신청지 보다 낮고 안쪽 지대에 위치하고 있어 조망이 잘 되지는 않았으며, 주거밀집지역 경계로부터 직선거리 500m 이내 태양광 발전시설 입지를 제한하는 군계획 조례 조항 신설(‘20.6.3.) 이전에 허가를 득하였음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제56조 제1항, 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제51조 제1항에는 “공작물의 설치 또는 토지의 형질변경을 하려는 자는 시장‧군수의 허가를 받아야 하되, 시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준에는 “ⅰ) 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것, ⅱ) 토지 형질변경의 경우 배수(排水) 등 필요한 사항에 대하여 시‧군 계획조례로 정하는 기준에 적합할 것, ⅲ) 개발행위로 설치하는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이룰 것, ⅳ) 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 시‧군 계획조례에서 장하는 바에 따를 것 등”을 명시하고 있다.

3) 한편, ◇◇군 계획 조례(이하 ‘군 계획조례’라 한다) 제18조의2 제1항에는 “영 [별표 1의2]에 따라 주변경관, 환경오염, 위해발생 등을 고려하여 태양광 발전시설에 관한 개발행위허가를 하려면, ⅰ) 도로법 제10조에 따른 도로의 경계로부터 직선거리 400m 이내, ⅱ) 주거밀집지역(5호 이상, 주택간 거리 100m 이내) 경계로부터 직선거리 500m 이내(단, 해당입지 주민 전체의 동의가 있는 경우 주거밀집지역 경계로부터 300m 이내로 완화 가능), ⅲ) 농업생산기반시설이 정비되어 있는 경지정리 지역에 입지하지 않아야 한다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 국토계획법 제56조 제1항 각 호의 규정에 의한 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있고(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조), 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되며, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하여야 하는바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조), 이러한 판례의 법리에 따라 각 처분사유별로 위법·부당여부를 살펴본다.

1) 먼저, 이 사건 시설 설치로 인하여 주변 자연경관 및 미관이 훼손된다는 처분사유에 대하여

현장확인 결과, 이 사건 신청지는 경지정리된 농지와 도로와 인접한 동산의 언덕 위에 위치하고 있어 주변보다 높은 지역이고, 이 사건 신청시 제출된 공사계획평면도 등에 의하면 신청지 고지대에서 도로가 인접한 저지대까지 태양광발전시설 패널을 설치할 계획이므로 이 사건 신청지로부터 직선거리 약 400m에 대산연립주택 등 주거밀집지역이 위치하고 있고, 이 사건 신청지가 농지 및 주민들이 농사 경작을 위해 자주 사용하는 폭 5m 정도의 아스팔트 포장된 도로와 접하고 있어 이 사건 신청지에 상당한 규모의 태양광발전소가 설치될 경우 주거지역, 인근농지 및 도로에서 태양광발전시설이 조망되어 주변 자연경관 및 미관 훼손이 우려된다고 할 것이다.

2) 이 사건 개발행위를 허가할 경우 주변 토지에 유사한 개발행위를 금지하는 것이 사실상 어렵게 됨에 따라 난개발을 초래할 개연성이 상당히 높아 난개발이 우려된다는 처분사유에 대하여

가) 이 사건 신청지는 지목이 전(田)이나 사실상 농지로 사용되지 않고 있을 뿐만 아니라 주변이 아스팔트로 포장된 도로 등으로 인근 농지와 경계가 명확히 구분되어 있어 인근 농지와 사용현황 및 실정이 다르다 할 것으로 이 사건 개발행위를 허가한다 하더라도 인근 농지의 연쇄적 잠식 등 난개발 우려는 낮아 보이므로 피청구인의 이 부분 사건 처분사유는 그 합리성을 결여하여 타당하지 않다고 할 것이다.

나) 한편, 청구인은 피청구인이 이 사건 신청지 인근에 다른 태양광 발전시설 설치를 위한 개발행위허가를 하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 평등원칙에 위반된다는 취지로 주장하나, 현장확인 결과 신청지 인근의 태양광발전소 2개소는 이 사건 신청지 보다 저지대에 위치하고 있어 쉽게 조망은 되지 않았고, 피청구인이 2020년 주거밀집지역 500미터 이내 태양광발전시설 개발행위허가를 제한하는 군계획 조례를 개정하기 이전에 허가한 곳으로 조례가 개정된 이후에는 신청지 인근에 이 사건의 경우와 같은 태양광발전시설 설치를 위한 개발행위허가를 하지 않았던 사실이 확인되는 점, 청구인의 주장만으로는 기존 허가지의 그 허가 당시 토지이용실태, 인근 개발행위 현황, 주변 경관과 환경보호 필요성 등이 이 사건 처분 당시 이 사건 신청지의 그것과 동일하다거나 유사하다고 단정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다.

3) 이 사건 신청지는 주거밀집지역 경계로부터 직선거리 약 437m 거리에 위치하고 있어 ◇◇군 계획 조례 제18조의2 제1항 2호에 의한 개발행위허가기준(500미터 이내에 입지하지 않을 것)을 충족하지 못하였다는 처분사유에 대하여

가) 인정사실에 의하면 이 사건 신청지는 대산연립주택 등 주거밀집지역 경계로부터 직선거리 약 400m 정도 이격되어 있었는바, 이는 군 계획 조례상 ‘주거밀집지역 경계로부터 직선거리 500m 이내’에 입지하고 있는 경우에 해당하여 개발행위허가기준을 충족하지 못하였다고 판단된다.

나) 한편, 청구인은 이 사건 신청지와 주거밀집지역과의 직선거리가 500m 내로 군계획 조례 제18조의2 제1항 제2호 본문에는 위배될 수 있으나 주민 전체의 동의를 받았으므로 같은 조 제3항에 따라 군계획위원회의 심의를 거쳐 300m 이내로 기준을 완화할 수 있는 경우에 해당함에도 피청구인이 이를 적용하지 아니하였다고 주장하나,

해당 조례에서 주민 전체의 동의의 요건 충족 여부를 ‘세대수’를 기준으로 할 것인지 ‘인원수’를 기준으로 할 것인지 명문의 규정이 없어 논란의 여지는 있을 수 있으나 청구인의 주장과 같이 주민 전체의 동의를 받았다고 하더라도 군계획위원회의 심의를 거쳐 해당 기준을 완화하여 적용할지 여부는 피청구인의 재량이라 할 것이므로 피청구인이 이 사건 개발행위허가의 기준을 완화하여 적용하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수는 없는 것이고, 청구인의 주장 또한 이유 없다 할 것이다.

4) 당초 허가신청에 대한 군 계획위원회 심의 결과, ‘입지 부적정’을 사유로 ‘부결’되었다는 처분사유에 대하여

군계획위원회의 심의결과는 법적 구속력이 없어 그 자체로는 직접적인 처분사유가 될 수는 없다 할 것이나, 피청구인은 군계획위원회의 심의결과를 존중하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이고, 이 사건 신청지가 군 계획 조례상 ‘주거밀집지역 경계로부터 직선거리 500m 이내’에 입지하고 있는 경우에 해당하여 개발행위허가대상으로 그 입지가 부적정하므로 이러한 전제 하에서는 이 사건 처분이 명백히 위법하다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

5) 이상을 종합해 볼 때, 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로서 그 처분의 정당성이 인정되면 그 처분을 위법하다고 볼 수는 없다 할 것인바(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 참조), 태양광발전에너지가 친환경에너지로써 지구온난화 억제와 자연보호에 이바지하는 것이기는 하나, 주위 자연경관 및 미관 훼손 우려에도 불구하고 태양광발전시설의 설치가 허가되어야 한다고 할 수는 없으며, 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익상의 필요가 그로 인하여 침해되는 사익보다 우선시된다고 할 수 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈․남용한 위법․부당은 없다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건