이 유 1. 사건개요 가. 청 구 인 : A 나. 피청구인 : B 다. 청구내용 청구인은 △△시 △△대로2505번길13에서 □□공인중개사사무소(이하 ‘이 사건 사무소’라 한다)라는 상호로 중개사무소를 운영하는 자로, 이 사건 사무소에서 소속공인중개사의 계약서 및 중개대상물 확인·설명서 서명 및 날인 누락을 사유로 2023. 6. 27. 피청구인으로부터 업무정지 6개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분 경위 1) 처분의 통지 청구인은 2015. 12. 10. 공인중개사자격증을 취득하고 2016. 1. 4. 중개사무소 등록을 교부받고, 이 사건 업소를 운영하고 있으며, 피청구인은 청구인에게 “공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항 ‘소속공인중개사 계약서 및 중개대상물 확인·설명서 서명 및 날인 누락’”을 이유로 업무정지 6개월 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2) 위반경위 가) 소속공인중개사 계약서 및 중개대상물 확인·설명서 서명 및 날인 누락에 대해서 청구인은 2023 5. 12. 경상남도 △△시 ◇◇동 ▽▽▽타운 ***호에 대해 주택임대금액 보증금 팔천만원에 차임 일십 만원의 다세대주택월세계약서(이하 ‘월세계약’이라 한다) 작성과 중개대상물 확인·설명서를 작성하였고, 소속공인중개사가 해당 물건의 중개행위를 하였음에도 피청구인은 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 소속공인중개사의 서명 및 날인 하지 않았다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 나. 이 사건 처분의 위법·부당성에 대해서 1) 업무정지 6개월 처분은 명백히 위법·부당한 처분에 해당한다 피청구인은 청구인에게 거래계약서의 서명날인 누락 업무정지 3개월과 중개대상물확인·설명서를 작성 시 서명 날인을 누락하여 업무정지 3개월을 이유로 6개월의 업무정지를 결정하였다. 공인중개사법 시행규칙 별표4 행정처분 일반기준1. 나. ‘위반행위가 둘 이상인 경우에는 각 업무정지기간을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 가장 무거운 처분기준의 2분의 1범위에서 가중한다. 다만, 가중하는 경우에도 총 업무정지기간은 6개월을 넘을 수 없다.’라고 규정하고 있다. 이 사건의 경우 위반행위가 둘 이상인 경우에 해당하며 위반행위 모두 업무정지 3개월을 규정하고 있으므로 첫번째 위반유형(거래계약서 서명·날인 누락)은 업무정지 3개월 처분을 하여야 하고, 두번째 위반유형(중개대상물확인·설명서서명·날인 누락)은 3개월 업무정지 처분이 아니라 1개월 15일 처분을 하여야 하므로 업무정지는 6개월 처분이 아닌 4개월 15일 처분하는 것이 규정에 부합한다 할 것이다. 이 사건 처분은 관련규정을 잘못 해석하여 처분을 결정하였으며 공인중개사법 규정을 중대·명백하게 위반하였으므로 취소되어야 한다. 2) 과실로 발생하였고 위반의 악의성 내지 고의성이 없다 공인중개사법 제25조제4항에는 “확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 동법 제26조제2항에서는 “제25조제4항의 규정은 제1항에 따른 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다.”라고 규정하고 있다. 계약서 작성 당시 청구인과 소속공인중개사는 부동산사무실에 함께 있었으나 단순 과실로 계약서 작성 및 중개대상물 확인·설명서 작성 시 서명 날인을 누락하였다. 서명이 누락된 것은 청구인이 업무상 과실과 부주의로 발생한 사안으로 깊이 반성하고 있다. 앞으로 다시는 규정을 위반하지 않도록 면밀히 살피겠다. 3) 임차인이 단순변심을 이유로 악의적으로 신고하였다. 임차인은 정상적인 월세계약 이후 이미 고지된 이유에 대해 트집을 잡으며 계약의 해제를 요구하였으며 지급된 계약금의 반환을 요구하며 민원을 제기하였다. 청구인은 계약서 작성 및 중개대상물 확인·설명서 작성 시 등기부에 기재된 소유권에 대한 사항과 소유권 외의 권리사항 그리고 개업공인중개사 세부 확인사항 중 실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항 또한 신의성실을 가지고 계약당사자의 권익을 보호하고자 노력하였다는 점을 참작하여 주시기를 바란다. 4) 추가적 감경이 필요하다. 공인중개사법에서는 개업공인중개사가 계약서 및 중개대상물 확인·설명서를 작성 시 공인중개사가 서명·날인 의무를 규정하고 있으며, 중개대상물 확인·설명서를 작성시 공인중개사의 서명이 누락된 것은 청구인이 업무상 과실과 부주의로 발생한 사안이라는 점은 인정하면서도 하나의 계약에 대한 계약서 서명날인 위반과 중개대상물 확인·설명서 서명 및 날인 위반으로 6개월 업무정지 처분을 한 것은 규정을 과도하게 적용하거나 형식적 요건만을 강조한 처분에 해당한다고 사료되어 6개월의 업무정지 처분은 4개월 15일로 정정되어야 하며 4개월 15일의 업무정지에 대해서는 감경이 필요하다. 5) 경제적 어려움이 있다. 이 사건 업소는 보증금 천만원에 월차임 육십만원이며, 청구인은 ☆☆은행에서 일억오천만원의 부채 및 약천사백만원의 대출이 남아있는 상태에서 이 사건 처분을 받게 된다면 청구인은 당장 생계유지도 힘들 뿐만 아니라 채무이행에도 어려움을 겪을 수밖에 없는 상황이다. 청구인은 이 사건 업소를 운영하면서 관리비를 충당하고 있으며 대출 및 채무 비용도 부담해야 하는 상황에서 업무정지 6개월은 청구인에게 회복하기 어려운 경제적 손실이다. 더불어 부동산중개업소에서 평판이나 이미지는 가장 중요한 것이라고 해도 과언이 아니다. 고객들의 평판을 통해 지금껏 사업을 유지하고 있는 이 사건 업소가 업무정지를 당한다면 업소의 명성에 돌이킬 수 없는 타격이다. 청구인은 이 사건 업소는 가정의 생계를 이어갈 수 있는 유일한 삶의 터전이기에 절박한 마음으로 행정심판을 청구하였다. 부디 청구인의 어려운 경제적 사정을 감안하여 주시기 바란다. 6) 처분이 확정되면 폐업이 불가피하다. 업무정지 6개월의 행정처분이 확정된다면 부동산중개업의 특성상 이는 사형선고와 다름없고, 결국 청구인은 폐업할 수밖에 없는 최악의 상황까지 이르게 될 것이다. 지금까지 법령을 준수하고 법적책임을 다하고자 노력하였다고 할지라도 위반사실이 있다면 행정처분을 받아야한다는 사실을 알고 있다. 다만 이 사건 처분이 청구인 생계에 지나치게 불이익하고, 사업에 막대한 지장이 있다는 점, 그리고 사건의 발생원인과 과정 등을 감안하여 볼 때, 본 사건의 처분의 달성하려는 공익적 목적보다는 청구인과 그 가족이 받게 되는 불이익이 더욱 크다고 할 것이다. 7) 비례원칙 위반에 대해서 [대법원 2000.4.7. 선고98두11779]을 보면 ‘제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 부이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다’고 되어 있다. 비례원칙의 정의와 판례의 견해를 보듯 청구인의 위반사실과 행정처분 사이에는 사회통념상 허용되는 적절한 균형이 필요하므로 피청구인의 행정처분은 그 한도에서 재량권의 한계가 있다, [공인중개사법]에서는 규정을 위반한 경우 공인중개사법 제39조제1항에서는 ‘등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 이에 현실적으로 발생할 수 있는 모든 경우를 전부 포함하는 규정을 둘 수 없어 공인중개사법 시행규칙 별표4 개업공인중개사가 업무정지 기준에 대해서 “① 위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우, ② 위반행위자가 법 위반행위를 시정하거나 해소하기 위하여 노력한 사실이 인정되는 경우, ③ 그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지 기간을 줄일 필요가 있다고 인정되는 경우”에는 업무정지 처분 기간의 2분의1 이하의 범위에서 줄일 수 있다.“고 규정하여 처분을 부과하는 처분청으로서 재량권을 합리적으로 발동하여 가혹하고 부당한 처분으로 침해되는 사익을 최소화하고 있다. 이 사건 업소가 공인중개사법을 위반하였다 하더라도 이로 인하여 이 사건 처분은 가혹한 처분이며 이로 인하여 청구인이 입을 불이익은 회복하기 어려운 처분이다. 이러한 여러 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 실현하고자 하는 공익목적을 감안하더라도 재량권의 한계를 현저히 일탈한 위법·부당한 처분이다. 8) 과잉금지원칙 위반에 대해서 대법원 판례에 의하면 ‘과잉금지의 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효, 적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니되고(대법원 2008. 11. 27. 선고2008다11993판결 등 참조)’, ‘제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도의 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고2001두11083 판결 등 참조).’라고 판시하고 있다. 이 사건 처분의 부당성, 위법성 여부는 단순 처분 사유뿐만 아니라 ① 그 처분에 이르게 된 경위, ② 처분횟수, 위반 동기, 위반내용 등 모든 감경사유, ③ 청구인의 관련법의 위반 정도, 피청구인의 귀책사유, ④ 청구인의 관련 법 위반 경력, ⑤ 이 사건 처분으로 입게 될 불이익 등 여러 제반사정들을 고려하여 종합적으로 판단되어야 할 것이다. 청구인은 ① 지금까지 법령을 위반하여 업무정지 처분을 받은 사실이 없으며, ② 은행권 대출금액이 상당하여 이 사건 처분이 확정될 경우 부채상환 및 이자 납부 등의 채무이행이 불가능해지며, ③ 가족을 부양하기 위한 수입이 이 사건 업소 이외에는 다른 생계수단이 없으며, ④ 이 사건 처분의 경우 공인중개사법 규정을 잘못 해석하여 처분을 부과한 점, ⑤ 업무정지 6개월 처분을 받게 된다면 사실상 폐업에 이르게 된다는 점 등을 고려해주시기 바란다. 가사 이 사건 처분이 위법하지 않다 하더라도 이 사건 처분은 청구인에게는 가혹한 처분으로 마땅히 취소 또는 감경되어야 한다. 다. 결어 이상과 같은 이유로 청구인은 이 사건 행정심판을 청구하기에 이르렀다. 청구인은 피청구인이 공인중개사법을 잘못 해석하였고, 비례의 원칙 등을 위반하였기에 위법·부당한 처분의 취소를 구하며, 예비적으로는 피청구인의 과한 처분에 대한 시정을 구한다. 라. 보충서면 1) 업무정지 6개월 처분은 위법·부당한 처분에 해당된다. 피청구인은 1건의 월세계약에서 ‘소속공인중개사 계약서 및 중개대상물 확인·설명서 서명 및 날인 누락’을 이유로 업무정지 6개월 처분을 부과하였고, 피청구인은 ‘당사자가 국민신문고를 통해 민원을 제기한 사안이므로 소비자에게 미치는 피해가 없다고 할 수 없으며, 서명 및 날인 누락에 대한 문의를 받았음에도 어떠한 조치도 취하지 않았고, 소속공인중개사의 중개 건은 일일이 서명 날인하지 않는다는 취지의 발언을 한 것으로 볼 때 고의성이 있는 위법행위임이 분명하므로 감경의 여지가 없다.’고 답변하였다. 이 사건의 경우 위반 행위가 둘 이상인 경우에 해당하며 위반행위 모두 업무정지 3개월을 규정하고 있으므로 첫 번째 위반유형(거래계약서 서명·날인 누락)은 업무정지 3개월 처분을 하여야 하고, 두 번째 위반유형(중개대상물 확인·설명서 서명 및 날인 누락)은 3개월 업무정지 처분이 아니라 1개월 15일 처분을 하여야 하므로 업무정지는 6개월 처분이 아닌 4개월 15일 처분하는 것이 규정에 부합하다 한 것이다. 2) 계약당사자의 피해가 없다. 피청구인 답변서 내용대로 서명 및 날인 의무는 ‘개업공인중개사 등으로하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무 수행의 직접성과 공식성을 확보’하려는 데 취지가 있다. 서명 및 날인 위반은 단속규정일 뿐 계약의 성립 및 효력발생에 영향을 미치지 않는다. ‘당사자가 국민신문고를 통해 진행 민원을 제기한 사안이므로 소비자에게 미치는 피해가 없다고 할 수 없으며’라고 피청구인이 답변하고 있으나, 서명 및 날인으로 인한 임차인인 계약당사자의 피해가 전혀 없고 청구인이 얻은 금전적 이익이 없다. 계약당사자는 단순 변심을 이유로 계약을 해지하려 하였고, 임대인에게이미 지급한 계약금을 손해없이 돌려받기 위해서 민원을 제기하였다. 청구인은 임차인이 계약해지를 요구하자 이미 지급된 계약금을 돌려주기 위해서 임대인을 설득하려 노력했다. 3) 감경이 필요하다. 이 사안은 일반적으로 공인중개사가 주도하여 청구인을 기망상태에 빠트려서 정당한 보수인 것처럼 속여서 초과 중개보수를 받아 금전적 이익을 보려는 등의 악의적 위반내용과는 본질이 다르다. 이 사건 처분은 과실로 발생하였으며,청구인의 위반으로 계약당사자의 피해가 발생한 부분이 없으며, 청구인 또한 위반 사실로 경제적이익을 본 사실이 없다. 침익적 행정처분은 수익적 행정처분에 대응하는 개념으로 상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 것이므로 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석, 적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석해서는 안된다(대법원2016. 11. 25. 선고 2015두 37815 판결 등 참조)라고 하였다. 청구인은 ① 지금까지 법령을 위반하여 업무정지 처분을 받은 사실이 없으며, ② 은행권 대출금액이 상당하여 이 사건 처분이 확정될 경우 부채상환 및 이자 납부 등의 채무이행이 불가능해지며, ③ 가족을 부양하기 위한 수입이 이 사건 업소 이외에는 다른 생계수단이 없으며, ④ 이 사건 처분의 경우 공인중개사법 규정을 잘못 해석하여 처분을 부과한 점, ⑤ 업무정지 6개월 처분을 받게 된다면 사실상 폐업에 이르게 된다는 점 등을 고려하여 주시길 바란다. 가사 이사건 처분이 위법하지 않다 하더라도 이 사건 처분은 청구인에게는 가혹한 처분으로 마땅히 취소 또는 감경되어야 한다. 피청구인은 청구인에게 행한 이 사건 처분은 공익 및 다른 사업자와의 형평성 등을 고려하여 공익과 사익을 비교·형량하더라도 청구인이 입게 될 침해가 현저히 크오니 부디 청구인의 경제적 사정을 참작하여 주시기를 바란다. 4) 결어 청구인은 이 사건 업소를 운영하면서「공인중개사법」을 성실히 준수하고 부동산의 공정한 거래질서 확립을 위해 노력해 왔음에도 이 사건이 발생하여 괴로운 마음이며 다시는 이러한 과실이 일어나지 않도록 면밀히 주의하겠다. 최근부동산 경기 침체로 중개사무소가 고통과 절망스러운 시간을 보내고 있다. 부디 지금 같은 어려운 시기에 법에서 허용하는 선처관용을 받아 이 어려움을 극복할수 있도록 청구인 청구를 인용하여 주시기 간곡히 바란다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 사건 처분의 경위 1) 국민신문고를 통해 ‘□□공인중개사사무소에서 부동산전세계약을 체결하였는데, 개업공인중개사가 아닌 소속공인중개사가 계약서 및 중개대상물 확인․설명서에 개업공인중개사 서명·날인란에 대리서명을 하였다’는 내용의 민원을 접수하였다. 2) 피청구인은 민원인이 주장하는 소속공인중개사의 대리 서명 행위 여부는 확인할 수 없었으나, 소속공인중개사가 중개행위를 한 경우 행위를 한 소속공인중개사도 개업공인중개사와 함께 계약서 및 확인·설명서에 서명·날인을 하여야 함에도 이를 누락한 사실은 확인하여, 공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항을 위반함에 대한 업무정지 각 3개월, 총 6개월의 업무정지 처분사전통지를 하였다. 3) 이에 청구인은 공인중개사법 시행규칙 [별표4] 행정처분 일반기준 1. 나. “위반행위가 둘 이상인 경우에는 각 업무정지 기간을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 가장 무거운 처분기준의 2분의 1 범위에서 가중한다.” 및 다. “위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우 등 업무정지 기간을 줄일 필요도 있다고 인정되는 경우에는 등록관청은 업무정지기간의 2분의 1 범위에서 줄일 수 있다.”라는 규정을 바탕으로 이 사건 처분을 감경할 것을 요구하는 내용의 의견서를 제출하였다. 4) 피청구인은 청구인의 의견을 종합 검토한 후 관계법령에 따라 처분을 감경할 수 있는 경우에 해당하지 않아 이를 기각하였으며, 업무정지 6개월의 행정처분 명령을 통보하였다. 나. 청구인 주장에 대한 답변 1) 먼저 이 사건 관계법령과 이에 따른 행정처분 과정을 살펴보면, 가) 공인중개사법 제25조 제4항에서는 ‘제3항에 따른 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.’고 명백히 규정하고 있고, 제26조 제2항에서는 ‘제25조 제4항의 규정은 제1항에 따른 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다.’고 하면서, 나) 같은 법 제39조 제1항 제7호에서는 ‘제25조 제4항의 규정을 위반하여 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우’, 제9호에서는 ‘제26조 제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우’ 등록관청은 개업공인중개사가 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 기준은 같은 법 시행규칙 제25조 [별표4]에 명시하고 있다. 다) 청구인은 공인중개사법 시행규칙 제25조 [별표4] 행정처분 기준에서 위반행위가 둘 이상인 경우 각 업무정지기간을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 가장 무거운 처분기준의 2분의 1 범위에서 가중하도록 하고 있으므로 전체 업무정지 기간이 4개월 15일이 되어야 한다고 주장하지만, 라) 법 시행규칙 제25조 [별표4] 1. 일반기준 라. 등록관청은 1) 위반행위의 내용·정도가 중대하여 소비자 등에게 미치는 피해가 크다고 인정되는 경우, 2) 그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지기간을 늘릴 필요가 있다고 인정되는 경우 제2호의 개별기준에 따라 업무정지기간의 2분의 1 범위에서 그 기간을 늘릴 수 있으나 법 제39조 제1항에 따라 6개월을 넘을 수는 없다고 명시하고 있고, 2. 개별기준에 따라 업무정지기간을 산정하였는데, 마) 이 사건의 경우 임대차계약을 체결했던 당사자가 국민신문고를 통해 진정 민원을 제기한 사안이므로 소비자에게 미치는 피해가 없다고 할 수 없으며, 청구인은 중개의뢰인으로부터 소속공인중개사의 서명·날인 누락에 대한 문의를 받았음에도 어떠한 조치도 취하지 않았고, 오히려 소속공인중개사의 중개 건은 일일이 서명 및 날인하지 않는다는 취지의 발언을 한 것으로 볼 때, 고의성이 있는 위법행위임이 분명하므로 감경의 여지가 없음은 명백하다 할 것이다. 2) 청구인은 법 시행규칙 [별표4] 1. 일반기준 다.의 규정사항에 따라 피청구인이 감경기준을 검토하지 않고 이 사건 처분을 하였으므로 재량권 일탈, 비례원칙 및 과잉금지원칙을 위반하였다고 주장하고 있으나, 가) 해당 기준에서 ‘등록관청은 1) 위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우, 2) 위반행위자가 법 위반행위를 시정·해소하기 위해 노력한 사실이 인정되는 경우, 3) 그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지기간을 줄일 필요가 있다고 인정되는 경우 제2호의 개별기준에 따른 업무정지기간의 2분의 1 범위에서 줄일 수 있다’라고 명시하고 있으며, 나) 법 시행규칙 제25조 [별표4] 1. 일반기준의 다.는 등록관청의 재량권에 관한 사항으로, 현재 우리시는 해당 감경기준에 대한 재량권 행사의 투명성을 확보·유지하기 위해 2017년 「개업공인중개사 업무정지 및 과태료 감경기준」을 수립하여 아래의 기준을 모두 충족할 경우 업무정지 또는 과태료의 2분의 1을 감경하고 있는데, 다) 청구인의 경우 앞서 살펴본 바와 같이 위반동기에 고의성이 있었다는 점, 해당 중개행위로 인하여 진정 민원이 발생하였다는 점이 명백함과 더불어 2021. 11. 5. 동법 위반에 따른 과태료 처분 이력이 있으므로, 이 사건 처분의 감경 대상에는 해당하지 않음이 명백하다고 할 수 있으며, 【 개업공인중개사 업무정지 및 과태료 감경 기준(△△시) 】 위반동기 | 결과 | 위반횟수 | 체납여부 | 업무미숙 등 | 타인피해 없음 | 3년이내 1회인 경우 | 지방세,세외수입 체납 없음 |
※ 위반동기는 개업공인중개사의 고의가 없어야 하며, 진정민원 접수 시 감경 대상에서 제외함(단, 진정을 취하한 경우에는 가능하며, 관내 지방세 및 세외수입 체납은 납부를 유도) |
라) 그 기준이 특별히 불합리한 것이라고 보이지 않는 점 등을 고려하면 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다거나 비례의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위배되었다고는 볼 수 없음이 명백하다. 3) 청구인은 계약서 및 확인·설명서에 소속공인중개사의 서명 및 날인이 누락된 것은 단순 과실로 인한 사항이라고 주장하고 있으나, 가) 대법원에서는 “공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항에서 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 규정하고 있는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다.”라고 판시하고 있으며, 【대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조】 나) 광주지방법원에서는 “구 공인중개사법의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 개업공인중개사가 단순히 업무착오로 중개대상물 확인·설명서와 거래계약서에 ‘날인’을 하지 않았더라도 등록관청은 개업공인중개사의 그와 같은 위반행위에 대해 업무의 정지를 명할 수 있다고 봄이 상당하므로, 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않는다고 보기 어렵다.”라고 명시하고 있다. 【광주지방법원 2021. 4. 15. 선고 2020구합13318 판결 참조】 다) 또한, 대법원에서는 “행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다.”라고 판시하고 있으므로, 【대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 참조】 라) 청구인은 공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항을 각각 위반하였음이 명백하고, 이에 피청구인은 각 행정목적에 따라 부과된 의무를 위반한 것에 대하여 이 사건 처분은 관계법령에 따라 적법·타당하게 이루어졌음에 다툼의 여지 없다 할 것이다. 마) 나아가, 공인중개사법 제29조 제1항에 따르면, ‘개업공인중개사 및 소속공인중개사는 전문 직업인으로서 지녀야 할 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다.’라고 명백히 규정하고 있으며, 바) 계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하려는 공인중개사법의 목적에 비추어 볼 때, 청구인은 공인중개사 자격을 취득한 자로서 이와 같은 관계 법령에서 엄격하게 요구하는 중개업자의 자격요건·기본윤리 등을 준수하여야 할 의무가 있음에도 이를 성실히 이행하였다 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 다. 결론 앞서 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 법령에 따른 적법·타당한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다. 라. 보충서면 1) 청구인은 「공인중개사법」(이하 ‘법’이라 함) 제26조 제2항 및 제25조 제4항 소속공인중개사의 중개대상물 확인․설명서 및 거래계약서 서명․날인 누락으로 인한 중개의뢰인(진정인)의 피해가 없다고 하지만, 가) 대법원에서는 “공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항에서 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 규정하고 있는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다.”라고 판시하고 있으며, 【대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조】 나) △△시 ◇◇동 ▽▽▽타운 ***호 중개의뢰인(진정인)의 국민신문고 진정 내용을 살펴보면 소속공인중개사에게 직접적인 중개를 받았으나 거래계약서 및 중개대상물 확인․설명서에는 개업공인중개사인 청구인의 서명․날인만 되어 있어 실제 중개행위 책임 소재 여부에 대한 것으로, 다) 중개의뢰인(진정인)과 청구인의 실제 통화내용 녹취록 내용을 보면 청구인은 실제 이 사건 부동산 중개를 소속공인중개사가 중개한 건이라 내용을 잘 모른다는 취지의 답변을 하였다. 따라서, 소속공인중개사의 서명․날인을 누락함으로 인해 중개의뢰인(진정인)으로 하여금 책임소재 여부의 혼란을 야기하였으며, 중개업무수행의 직접성을 확보하였다고 보기 어려우므로 청구인의 법 위반으로 인한 중개의뢰인의 피해가 없다는 주장은 근거 없다 할 것이다. 2) 청구인의 법 위반은 과실로 발생하였으며, 지금까지 해당 법률을 위반하여 업무정지 처분을 받은 사실이 없는 점 및 침익적 행정처분에 대한 확대해석 및 유추해석을 하여서는 안 되므로 청구인의 경제적 상황 등을 감안하여 감경이 필요하다는 주장에 대하여, 가) 법 시행규칙 제25조 [별표4] 1. 일반기준 다. ‘등록관청은 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2호의 개별기준에 따른 업무정지 기간의 2분의 1 범위에서 줄일 수 있다. 1) 위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우, 2) 위반행위자가 법 위반행위를 시정·해소하기 위해 노력한 사실이 인정되는 경우, 3) 그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지기간을 줄일 필요가 있다고 인정되는 경우’라고 명시하고 있다. 나) 청구인의 경우 중개대상물 확인·설명서와 거래계약서의 서명·날인을 누락한 사실을 인정하면서 다만, 고의에 의한 것이 아니라 과실에 의한 것임을 주장하고 있는바, 이 부분 위반 사실 역시 인정된다고 할 것이며, 오히려 중개의뢰인(진정인)으로부터 소속공인중개사의 서명·날인 누락에 대한 문의를 받았음에도 어떠한 조치도 취하지 않았고 소속공인중개사의 중개 건은 일일이 서명 및 날인하지 않는다는 취지의 발언을 한 것으로 볼 때 고의성이 있는 위법행위임이 분명하다 할 것이며, 청구인은 법 위반행위를 시정할 기회가 있었음에도 이를 시정하거나 해소하기 위한 노력을 하지 않았고, 공인중개사법 제18조의2 제2항 위반으로 인한 과태료 처분의 이력이 있으므로, 법에서 정하는 감경기준 어디에도 해당한다고 할 수 없을 것이다. 다) 법 시행규칙 제25조 [별표4] 1. 일반기준 라.‘등록관청은 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2호의 개별기준에 따른 업무정지 기간의 2분의1 범위에서 그 기간을 늘릴 수 있다. 1) 위반행위의 내용 정도가 중대하여 소비자 등에게 미치는 피해가 크다고 인정되는 경우, 2) 그 밖에 위반행위의 동기와 결과, 위반정도 등을 고려하여 업무정지 기간을 늘릴 필요가 있다. 다만, 법 제39조 제1항에 따라 6개월을 넘을 수 없다고 규정하고 있다. 라) 위 기준에 따라 청구인의 법 위반행위의 동기, 결과 및 위반정도를 검토한바 고의성, 중개행위로 인한 중개의뢰인(진정인)의 피해 및 법 위반 횟수를 고려할 때 감경이 아닌 오히려 가중처벌의 경우에 해당한다고 할 것이며, 가중처벌의 경우에도 업무정지 6개월을 초과할 수 없으므로 피청구인의 업무정지 6개월의 행정처분은 정당하다 할 것이다. 마) 대법원은 “침익적 행정처분 근거 규정 엄격해석의 원칙이란 단순히 행정실무상의 필요나 입법정책적 필요만을 이유로 문언의 가능한 범위를 벗어나 처분상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 것이지, 처분상대방에게 불리한 내용의 법령해석은 일체 허용되지 않는다는 취지가 아니다. 문언의 가능한 범위 내라면 체계적 해석과 목적론적 해석은 허용된다. 또한 행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정 목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.”라고 판시하고 있는바 【대법원 2021. 2. 25. 선고 2020두51587 판결 참조】, 피청구인의 행정처분은 법 문언의 범위 내에서 청구인의 법 위반에 대한 객관적 사실에 착안한 것으로 청구인에게 불리한 방향으로 확대해석이나 유추해석된 것이 아닌 정당한 행정처분이라 할 것이다. 3) 결론 이와 같이 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다. 4. 관계법령 가. 공인중개사법 제25조, 제26조, 제39조 나. 공인중개사법 시행규칙 [별표4] 5. 인정사실 가. 피청구인은 2022. 5. 30. 국민신문고 민원을 접수하였다. 나. 피청구인은 2023. 6. 7. 청구인에게 이 사건 처분 사전통지를 하였다. ○ 예정된 처분의 제목 : 공인중개사법 위반에 따른 업무정지 행정처분 ○ 당사자 - 성명 : ○○○ - 주소 : △△시 △△대로 ♤♤길 **, □□공인중개사사무소 ○ 처분의 원인이 되는 사실 : 소속공인중개사 계약서 및 중개대상을 확인·설명서 서명 및 날인 누락 - 위 개업공인중개사는 임대차계약 중개시 소속공인중개사가 중개행위를 하고도 계약서 및 중개대상을 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 않아 공인중개사법 제15조제2항에 따라 제25조제4항 및 제26조 제2항을 위반함 ○ 처분하고자 하는 내용 : 업무정지 6개월 ○ 처분법규 - 공인중개사법 제15조제2항, 제25조제4항, 제26조제2항 - 공인중개사법 시행규칙 [별표4] |
다. 청구인은 2023. 6. 21. 피청구인에게 의견제출하였고, 피청구인은 2023. 6. 27. 청구인에게 의견제출에 대한 회신을 하였다. 그 주요내용은 아래와 같다. ○ 업무정지 6개월 처분은 4개월 15일로 정정되어야 함(공인중개사법 시행규칙 별표4 행정처분 일반기준 1. 나. ‘위반행위가 둘 이상인 경우에는 각 업무정지기간을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 가장 무거은 처분기준의 2분의1의 범위에서 가중한다). ○ 업무정지 4개월 15일 처분에 대한 감경이 필요합니다. ○ 업무정지로 인한 경제적 어려움을 이유로 행정심판 청구예정입니다(집행정지 결정이 나올 때까지 대략 2∼3주 내외 소요되므로 영업정지 시작일로부터 4주 이전에 행정처분 명령서를 발송하여 주시기 바랍니다. | ○ 귀하의 의견을 검토한 결과, 공인중개사법 제39조제1항 각 호의 위반행위는 각각의 고유한 행정목적에 따라 부과된 의무를 부과하는 것으로서 개업공인중개사가 둘 이상의 위반행위를 하였다면 각 호의 규정에서 의도하는 고유한 행정목적에 각각 위반된 행위를 한 것이므로 위반행위 종류별 업무정지의 기준에 따라 각각의 업무정지 처분을 하는 것이 타당하다 할 것이며, ○ 공인중개사법 시행규칙 [별표4] 행정처분 일반기준에 따르면, 위반행위의 정도, 동기와 그 결과 등을 고려하여 개별기준에 따른 과태료 금액의 2분의1 범위에서 줄일 수 있다고 규정하고 있으나 해당 건은 국민신문고 접수에 의한 행정처분으로 타인의 피해가 없다고 볼 수 없으며, 의견제출인의 3년 이내 공인중개사법 행정처분 이력에 의해 ‘개업공인중개사 업무정지 및 과태료 감경 기준’에 부합하지 않으므로 의견제출인의 의견을 기각함을 알려드립니다. |
라. 피청구인은 2023. 6. 27. 아래와 같이 이 사건 처분을 하였다. ○ 상호(법인명) : □□공인중개사사무소 ○ 성명(대표자) : ○○○ ○ 처분이유 : 소속공인중개사 계약서 및 중개대상물 확인·설명서 서명 및 날인 누락 ○ 근거법령 : 공인중개사법 제25조제4항 및 제25조제2항 위반 ○ 행정처분내용 : 업무정지 각3개월(6개월) 행정처분 ○ 의견청취 결과 : 의견제출 기각 |
마. 청구인은 2023. 7. 6. 이 사건 행정심판을 청구하였다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 공인중개사법 제25조제4항에서는 “확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다”고 규정하고, 같은 법 제26조제2항에서는 “제25조제4항의 규정은 제1항에 따른 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다.”고 규정하고 있다. 2) 같은 법 제39조제1항에서는 “등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 이 경우 법인인 개업공인중개사에 대하여는 법인 또는 분사무소별로 업무의 정지를 명할 수 있다.”고 규정하고, 제7호에서는 “제25조제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인ㆍ설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우”, 제9호에서는 “제26조제2항의 규정을 위반하여 거래계약서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우”라고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 “제1항에 따른 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 이에 같은 법 시행규칙 제25조 [별표4] 제2호 사목에서는 ‘법 제25조제4항을 위반하여 중개대상물확인·설명서에 서명·날인을 하지 않은 경우‘ 업무정지 3개월, 자목에서는 ‘법 제26조제2항을 위반하여 거래계약서에 서명·날인을 하지 않은 경우‘ 업무정지 3개월을 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) 대법원은 “공인중개사법 제25조 제4항 및 제26조 제2항에서 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 중개대상물확인·설명서에 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 등 참조).”고 판시하고 있고, 공인중개사법 제25조 제4항에서는 “확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다.”고 규정하고, 제26조 제2항에서는 “제25조제4항의 규정은 제1항에 따른 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다.”고 규정하고 있는바 소속공인중개사가 중개행위를 한 경우에는 소속공인중개사와 개업공인중개사는 함께 계약서 및 확인·설명서에 서명 및 날인하여야 함에도 제출된 자료에 의하면, 이 사건 사무소에서 중개행위를 한 임대차계약서 및 확인·설명서에는 개업중개사인 청구인의 서명과 날인은 되어 있으나 소속공인중개사의 서명 및 날인이 누락되어 있는 것을 확인할 수 있고, 민원인과 청구인의 통화내용을 살펴보아도 소속공인중개사가 중개하는 경우 일일이 서명 및 날인을 하지 않는다는 취지의 발언을 한 사실로 비추어보아 청구인은 공인중개사법 제25조 및 제26조 규정을 위반한 것이 명백한 바 이 사건 처분사유는 인정된다 할 것이다. 2) 청구인은 이 사건 업무정지 기간이 6개월이 아닌 4개월 15일이 되어야 한다고 주장하고 있으며, 제출된 자료에 의하면 청구인은 이 사건 처분사전통지에 대하여 동일한 내용의 의견제출을 하였으나, 피청구인은 ‘위반행위 종류별 업무정지의 기준에 따라 각각의 업무정지 처분을 하는 것이 타당하다 할 것’이라고 회신하여 청구인의 의견을 받아들이지 아니하였다. 살피건대, 공인중개사법 시행규칙 제25조 [별표4] ‘개업공인중개사 업무정지의 기준 2. 개별기준 사목, 자목’은 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 각각 업무정지 기간을 3개월로 정하고, 같은 [별표 4] 일반기준 나목은 위반행위가 둘 이상인 경우에는 각 업무정지기간을 합산한 기간을 넘지 않는 범위에서 가장 무거운 처분기준의 2분의 1의 범위에서 가중하도록 정하고 있다. 위 기준에 따르면, 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니하여 위반행위가 둘 이상인 경우에 해당하더라도 가중한 업무정지기간은 3개월을 2분의 1의 범위에서 가중한 4.5개월을 넘지 아니한다. 그런데 피청구인은 청구인에게 이 사건 계약서 및 설명·확인서에 소속공인중개사가 서명 및 날인을 하지 아니한 것에 대한 업무정지기간 각 3개월을 공인중개사법 시행규칙 [별표4] 일반기준 나목의 가중규정을 고려하지 않고 3개월과 3개월을 단순합산하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 업무정지기간 산정에 명백한 오류가 있다고 할 것이므로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
