청구인은 이 사건 신청지에 제2종근린생활시설인 일반음식점을 신축하기 위하여 건축허가신청을 하였으나, 피청구인으로부터 개발행위허가기준에 따른 주변지역과의 관계가 부적합하다는 사유로 불허가처분을 받음. 이 사건 신청지 일대는 마트, 병원, 식당 등 근린생활시설이 밀집하여 있는 곳으로 근린생활시설을 건축하는 것이 주변지역과 관계가 부적합하다는 사유는 근거가 불분명하여 납득하기 어렵고, 이 사건 행정심판 청구에 이르러 당초 처분사유와 기본적인 사실관계에 있어 동일성이 인정된다 할 수 없는 군계획사업 조성계획에 지장이 될 수 있다는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하는 바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 참조), 이 사건 처분은 합리성을 결여하였을 뿐만 아니라 절차상 하자가 있는 위법한 처분으로 본 사례

경남행심 제2023-377호 

건축 불허가처분 취소 심판청구사건​ 

A

B

가. 건축법 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2]​ 

피청구인이 2023. 5. 18. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.​

주문과 같다.

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2023. 4. 25. ○○군 ◇◇면 ◇◇리 ***-**(전, 1,051㎡, 가축사육제한구역, 침수위험지구, 도시지역, 제1종일반주거지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 제2종근린생활시설(일반음식점, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 신축을 목적으로 건축허가신청(일반철골구조, 대지면적 1,051㎡, 건축면적 148.5㎡, 연면적 148.5㎡, 건폐율 및 용적률 14.13%, 개발행위 허가신청 포함)을 하였으나, 2023. 5. 18. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위 및 인근 지역의 상황 등

1) 이 사건 건축 신청지는 ◇◇면소재지로 진입하는 간선도로 초입에 있는 제1종일반주거지역의 토지로 인근에는 의원, 은행, 마트 등 상업시설 및 주택들이 있고, 바로 옆에는 시외버스터미널이 위치해 있는 교통과 상업의 요지이다. 청구인은 신청지에 지상 1층의 제2종근린생활시설(일반음식점)을 건축하려는 것이다.

2) 피청구인이 주장하는 ◇◇행정복합타운, 직전 지방선거에서 피청구인이 내세운 광범위한 ○○군발전관련 공약 중 하나로 그야말로 기본구상수립 단계에 있는 ‘미래도시 종합발전계획 수립(○○, ◇◇, □□)’과 관련이 있어 보인다.

3) 당연히 관련된 도시계획이나 군관리계획 등이 인가고시된 바 없음은 물론, 입안단계도 아니며 따라서 구체적인 사업이 진행된바는 전혀 없을 뿐만 아니라, 공지의 사실도 아니다. 청구인 또한 이 사건 건축을 위한 경계부분 정비공사를 하면서 알게 된 것으로 이전에는 알지도 못하였다.

4) 청구인이 입수가능한 범위 내에서 유사한 시기에 인접토지에 이루어진 건축(증축)신고신청의 내역과 결과를 비교하면 다음 표와 같다. 모두 피청구인이 구상한다는 ◇◇행정복합타운 예정지에 속해있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 처분의 근거와 이유 제시 여부

가) 행정청은 처분을 하는 때에는 원칙적으로 당사자에게 근거와 이유를 제시하여야 하며(행정절차법 제23조 제1항), 당사자가 신청하는 허가 등을 거부하는 처분을 하면서 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 이유를 제시한 경우에는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법하다고 볼 수는 없지만, 이때 ‘이유를 제시한 경우’는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없다고 인정되는 경우를 뜻한다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016두44186 판결 참조).

나) 피청구인이 든 처분 근거는 청구인이 신청한 개발행위(건축신고)가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조, 같은 법 시행령 제56조 [별표1의2] 1.분야별 검토사항 라.주변지역과의 관계항에서 정한 개발행위허가기준이며, 그 사유는 건축신청지가 수립 중인 ◇◇행정복합타운의 전체적인 계획과 배치되므로, 위 기준에 저촉되어 부적합하다는 것이다.

다) 위 [별표1의2] 1. 분야별 검토사항 라.주변지역과의 관계항은 그 요지 내지 핵심만을 정리하자면, (1) 경관훼손우려가 없을 것(도시군계획으로 경관계획이 수립되어 있으면 그에 따를 것), (2) 환경오염 우려가 없을 것 (3) 녹지 보전이나 유수유지에 지장이 없을 것 등을 허가기준으로 한 것이다. 그러므로 피청구인은 청구인의 이 사건 신청이 주변지역과의 관계상 이러한 경관, 환경오염, 녹지훼손 등의 우려가 있음을 구체적으로 적시하여 1. 분야별 검토사항 라.주변지역과의 관계 중 (1), (2), (3)항의 어디에 해당한다고 하여야 처분의 근거와 이유를 적법하게 제시하는 것이 된다.

라) 그런데 이 사건 처분은 막연히 주변지역과의 관계가 문제된다며 국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2]를 근거로 들었을 뿐 세부적인 근거항목을 적시하지 않았음은 물론이고, 오로지 ‘건축신청지가 계획 수립중인 ◇◇행정복합타운 조성예정지로서 전체적인 계획과 배치됨’이라는 사유를 들었을 뿐인데, 위 사유가 위 근거항목 어디에 해당되는지도 적시하지 않았다.(물론 위 사유는 위 근거항목 어디에도 해당되지 않기 때문에 적시할 수 없었을 것이다.)

마) 따라서 청구인으로서는 피청구인이 어떠한 근거와 이유로 이 사건 처분을 한 것인지 충분히 알 수 있는 상태가 아니다.

2) 처분사유의 부존재

가) 건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기 어렵고, 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고를 일반적인 건축신고와 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른 바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳으며(2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조), 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 그 금지요건·허가기준이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지를 판단하는 데 행정청의 재량이 부여되어 있으므로, 개발행위허가의 요건을 충족하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하고, 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50188 판결 등 참조).

나) 그러나 이는 법령이 정하는 개발행위허가의 요건의 구비 여부를 두고 행정청의 재량판단의 여지를 인정한 것이지, 법령에 정해진 요건이 아닌 다른 사정을 들어 재량판단이라는 명목 하에 수리를 거부할 수 있다는 것이 아님은 물론이다.

다) 앞서 본 바와 같이 피청구인이 이 사건 건축신고의 수리를 거부하면서 든 법령상 근거인 국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2] 1. 분야별 검토사항 라항(주변지역과의 관계)은 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 정한 개발행위허가의 기준 즉, ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’ 중 경관, 환경 등 부분에 대한 개발행위허가의 요건을 구체화한 것으로 볼 수 있다. 그러나 피청구인은 이 사건 건축신고 심사에서 구체적인 경관, 환경 등 부분에 대하여 개발행위허가 요건을 구비하였는지를 심사한 것이 아니라 이와 전혀 무관하게, 아직 성립(계획의 수립을 거쳐 인가고시되는 단계를 말한다)되지도 않고 구상단계에 있을 뿐인, 이른바 ◇◇행정복합타운이 장래 실행될 경우 현재 구상하고 있는 내용에 저해될 수 있다는 막연한 사정을 들어 재량판단이라는 허울 하에 불수리처분에 이른 것이다. 그마저도 이 사건 신청이 장래의 ◇◇행정복합타운과 관련하여 어떤 점에서 경관, 환경에 저해되는지를 지적하는 방법으로 재량판단에 이른 것도 아니다(이 또한 당연한 것이 구상단계에 있을 뿐 존재하지도 않는 ◇◇행정복합타운과의 관계를 지적할 방법이 없었을 것이다).

라) 그 이유 내지 피청구인의 속사정은 이 사건 신청지가 ‘공약이었고 현재 구상 중인 것으로 잘 추진되면 계획이 수립되고 인가되어 실행될 수도 있는’ ◇◇행정복합타운 예정지에 속하는데 만약 ‘구상대로 진행된다면 장래 신청지를 협의취득하거나 수용하여야 할 경우가 생길 지도 모르는데, 지금 건축신고를 수리하게 되면 지장이 생길 수 있다’는 것이고 그것이 ‘계획과 배치됨’이라는 표현으로 나타난 것으로 보일 뿐이다. 그러므로 피청구인의 처분 자체에 적법한 처분사유가 존재하지 않는다.

마) 뿐만 아니라, 백번 양보하여 만약 구상 중인 ◇◇행정복합타운 계획 상의 경관, 환경 등과 조화를 이루어야 하는 등 위 계획에 적합하지 못하다는 점을 처분 사유로 든 것으로 본다고 하더라도, 도대체 어떤 경관, 환경이 구상, 실행될 지도 모르는 상태이며 따라서 청구인의 이 사건 신청에는 그러한 요건에 저촉되는 사정 자체가 없으므로 결국 적법한 처분 사유가 존재하지 않는다.

3) 재량권의 일탈·남용

마지막으로 설령 적법한 처분 사유가 존재한다손 치더라도 개발행위허가의 요건을 충족하는지에 대한 피청구인의 판단은 재량의 일탈·남용이 있다. 이 사건 신청지 인근은 교통과 상업의 요지로서 이미 많은 상업시설이 건축되어 운영 중이며, 앞서 본 바와 같이 유사한 시기에 인접 토지에 대한 유사한 규모와 용도의 건축(증축)신고가 수리되어 이미 공사를 마치고 영업 중이거나, 불수리처분에 대하여 행정심판위원회의 취소 재결이 내려졌다. 그러므로 이 사건 처분은 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해하는 것으로 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 피청구인의 ◇◇면 행정복합타운 조성사업 계획 추진 내역

가) 피청구인의 2022년경부터 ○○군 ◇◇면에 행정복합타운을 조성하는 사업을 추진하면서 전문가, ○○읍 주민, ◇◇면 주민 등으로 구성된 자문단을 구성하였고, 2022. 7.부터 2023. 4.까지 매월 위 자문단 회의를 개최하였다.

나) 한편 피청구인은 2022. 10. 12.경 ◇◇면사무소에서 경상남도의회 의원, 자문단, 지역주민들이 참석한 자리에서 ◇◇ 미래도시 구상(안) 주민설명회를 개최하여 ‘◇◇면 미래도시 도시종합발전계획 구상안 추진경과’를 설명하였다.

다) 피청구인은 위와 같이 수차례 회의를 한 끝에 확인되는 바와 같이 이 사건 신청지 내에 ◇◇면사무소 청사를 설치하는 것으로 계획하였고, 이는 2023. 3. 23. 있었던 중간보고회에서도 그대로 보고되었다.

라) 피청구인은 위 계획의 실행을 위한 재원 마련 계획도 완비하였고, 2023. 5.경에는 ○○군관리계획 결정 용역을 시행하여 2023. 12.경 도시관리계획결정 및 지형도면 고시가 시행되면, 곧바로 건축물을 신축하는 등 사업을 본격적으로 추진할 예정이다.

2) 관련 판례

가) 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두55695 판결

국토계획법 제2조 제11호, 제58조 제1항 제3호, 제3항, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표1의2] 제1호 (다)목 규정의 내용, 체계 및 도시·군계획사업에 관한 제반 절차 등에 비추어 보면, 국토계획법 제58조 제1항 제3호에서 개발행위허가 기준의 하나로 규정하고 있는 ‘도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것’에서 말하는 도시·군계획사업은 반드시 개발행위 허가신청에 대한 처분 당시 이미 도시·계획사업이 결정·고시되어 시행이 확정되어 있는 것만을 의미하는 것이 아니고, 도시·군계획사업에 관한 구역 지정 절차 내지 도시·군관리계획 수립 등의 절차가 구체적으로 진행되고 있는 등의 경우에는 행정청으로서는 그와 같이 구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시·군계획사업의 시행에 지장을 초래하는 개발행위에 대해서 이를 허가하지 아니할 수 있다.

나) 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결

(1) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다.

(2) 행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 ‘도시계획법 시행령 제20조’를 명시하지 아니하고, ‘도시계획법’이라고만 기재하였으나, 신청인이 자신의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우, 그 불허처분이 위법하지 아니하다고 한 사례.

3) 이 사건 처분의 적법성

가) 위에서 구체적으로 언급한 바와 같이 피청구인은 이 사건 신청지를 포함한 인근 토지 지상에 ◇◇행정복합타운을 설치할 계획으로, 이에 관한 자문단 회의, 주민설명회, ○○군관리계획 결정 용역 등을 시행하였다.

나) 그런데 이와 같은 사업이 진행 중에 있을 때, 청구인은 이 사건 신청을 하였고, 피청구인으로서는 이 사건 신청지가 ◇◇행정복합타운 대상지에 포함되어 있어 그 사업이 구체적으로 예정되어 있었다고 볼 수 있으므로, 그러한 사정을 불허가 사유로 기재하여 이 사건 처분을 하였다.

다) 국토계획법 제58조 제1항 제3호에서 개발행위허가 기준의 하나로 정하고 있는 ‘도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것’에서 말하는 도시·군계획사업은 반드시 개발행위허가신청에 대한 처분 당시 이미 도시·군계획사업이 결정·고시되어 시행이 확정되어 있는 것만을 의미하는 것이 아니고, 도시·군계획사업에 관한 구역 지정 절차 내지 도시·군관리계획 수립 등의 절차가 구체적으로 진행되고 있는 등의 경우에는 행정청으로서는 그와 같이 구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시·군관리계획사업의 시행에 지장을 초래하는 개발행위에 대해서 이를 허가하지 아니할 수 있으며(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두55695 판결 참조), 국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2] 개발행위허가기준 또한 주변지역과의 관계를 살펴 개발행위허가를 하도록 정하고 있는바, 피청구인은 ◇◇행정복합타운의 전체적인 계획과 청구인의 이 사건 신청이 배치된다고 판단하고, 이를 사유로 청구인의 건축신고에 대하여 불수리 처분을 하였을 뿐이므로, 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 볼 여지는 전혀 없다.

나. 청구인의 주장에 대한 반박

1) 청구인은 피청구인의 이 사건 처분이 막연히 주변지역과의 관계가 문제된다며 국토계획법 시행령 [별표1의2]를 근거로 들었을 뿐 세부적인 근거 항목을 적시하지 않음은 물론이고, 오로지 ‘건축신청지가 계획 수립 중인 ◇◇행정복합타운 조성예정지로서 전체적인 계획과 배치됨’이라는 사유를 들었을 뿐인데, 위 사유는 근거항목 어디에 해당되는지 적시하지 않았으므로 위법하다는 취지로 주장한다.

가) 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 불수리 근거에 ‘국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2] 1.분야별 검토사항 라.주변지역과의 관계’항이라고 기재하였고, 불수리 사유에는 ‘행정복합타운 조성 계획 수립 중에 있다’는 내용이 기재되어 있다.

나) 피청구인은 이 사건 신청을 검토한 결과, 신청지에 음식점이 들어서게 된다면, 이 사건 신청지 인근에 설치할 것으로 계획하고 있는 각종 시설( ◇◇면청사, ◇◇도서관, 우체국, 파출소) 및 녹지시설 등과 조화를 이루지 못한다고 판단하여, 국토계획법 제56조 [별표1의2] 라.주변지역과의 관계 (1)에 해당한다는 전제에서 이 사건 처분을 하기에 이르렀는데, 어떠한 항목에 해당하는지를 구체적으로 적시하지 않았다는 사정만으로 이와 같은 처분이 위법하다고 볼 근거는 없다.

다) 더욱이 피청구인은 근거법령으로 제시하지 않았으나, 구체적으로 기재한 불수리 사유에 의하면, 국토계획법 제58조 제1항 제3호에 해당한다는 점도 분명하게 알 수 있기 때문에, 청구인으로서는 이 사건 신청이 거부된 정확한 이유를 알 수 있고, 달리 청구인이 이 사건 처분에 불복하여 행정구제절차로 나아가는데 지장이 있다고 볼 여지는 전혀 없으므로, 이 사건 처분이 위법하다고 볼 근거는 없다.

2) 청구인은 피청구인이 아직 성립되지도 않고 구상단계에 있을 뿐인 ◇◇행정복합타운이 장래 실행될 경우를 예정하여 이 사건 처분을 하였으므로, 적법한 처분 사유가 존재하지 않는다는 취지로 주장한다.

그러나 도시·군계획사업에 관한 구역 지정 절차 내지 도시·군관리계획 수립 등의 절차가 구체적으로 진행되고 있는 등의 경우에는 행정청으로서는 그와 같이 구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시·군계획사업의 시행에 지장을 초래하는 개발행위에 대해서 이를 허가하지 아니할 수 있는데, 피청구인은 ◇◇행정복합타운의 전체적인 계획을 확정하고, 이에 관한 각종 행정업무를 시행하고 있으므로, 이 사건 처분사유가 존재하지 않는다고 볼 근거가 전혀 없다.

3) 청구인은 유사한 시기에 이루어진 이 사건 신청지 인근 토지에 대하여는 건축(증축)신고 수리를 해주었으므로, 청구인에 대하여서만 불수리처분을 하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다.

가) 피청구인은 2023. 2. 5.경 A로부터 증축 신고를 받았고, 당시에도 개발행위 불가한 사안이었으나, 피청구인의 실수로 증축 신고가 수리되었으며, 그 이후 피청구인이 A에게 ◇◇행정복합타운 추진과 관련한 건축행위 자제를 요청하고 있으나, A는 증축 공사를 강행하고 있는 실정이다.

나) 한편 B의 공인중개사사무소 증축 신고 수리는 2018. 4. 2.과 2019. 1. 2. 2회에 걸쳐 이미 사용승인된 건축물에 대한 것으로, 피청구인이 2023. 1. 10. 불법 증축 부분에 대한 이행강제금을 부과하고 양성화하여 사용승인하였다. ◇◇행정복합타운 사업 추진 이전에 이미 존재하던 건축물에 관한 것이어서 이 사건과는 사안이 상이하다.

다) B는 휴게음식점 증축 신고도 하였으나, 피청구인은 이에 대해서 불수리 처분을 하였고, B는 이에 대하여 행정심판을 청구하였으며, 경상남도행정심판위원회는 ‘절차상 하자가 존재함에 따라 위법, 부당하다’는 이유로 B의 청구를 인용재결하여, 다시 증축 신고 절차를 진행하고 있는 상황이다. 따라서 이 사건 신청지 인근 토지의 사례를 이 사안과 동일하다고 볼 근거는 없다.

4) 재량권의 일탈·남용 주장에 대하여

청구인은 피청구인의 이 사건 처분에는 재량권의 일탈·남용이 있다는 취지로 주장하나, 피청구인으로서는 청구인이 이 사건 신청지에 제2종근린생활시설인 일반음식점을 신축하더라도, ◇◇행정복합타운 사업 추진으로 인하여 1년 이내에 위 건축물을 해체해야 하는 상황이 발생하게 되는 점을 염려하여, 청구인의 불필요한 경제적 손실을 방지하기 위한 차원에서 이 사건 처분을 하였던 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 근거는 전혀 없다.

다. 결론

모든 사정을 종합하면 청구인의 주장은 모두 부당하므로, 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지 토지이용 현황 및 소유권

다. 피청구인은 2023. 5. 18. 이 사건 처분을 통지하였다.

라. 청구인은 2023. 6. 20. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

마. 경상남도행정심판위원회는 2023. 8. 9. 현장확인을 통해 이 사건 신청지는 ◇◇IC에서 ◇◇면 소재지로 진입하는 원형교차로와 주차면수 약 130대 정도의 주차장이 연접하여 있으며, 65m 거리에 ◇◇터미널, 70m 거리에 ◇◇면 보건지소가 있으며, 신청지 인근 주변에 식당, 병원, 마트 등 근린생활시설이 밀집해 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항에 의하면 ‘건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 ‘제1항에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다.’ 고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제58조 제1항에 따르면 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 규정하고 있고, ’1.용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것‘, 2. 도시·군관리계획 및 성장관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것’, ‘3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것’, ‘4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’, ‘5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것’을 세부적으로 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 ‘제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있고,

3) 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1항 분야별 검토사항 라목 주변지역과의 관계에서는 ‘(1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것’, ‘(2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.’, ‘(3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것’을 규정하고 있고, 같은 항 다목 군·계획사업에서는 ‘(1) 도시·군계획사업부지에 해당하지 아니할 것(제61조의 규정에 의하여 허용되는 개발행위를 제외한다)’, ‘(2) 개발시기와 가설시설의 설치 등이 도시·군계획사업에 지장을 초래하지 아니할 것’을 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대하여 살펴보면,

1) 대법원은 ‘국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있었는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두290205 판결 등 참조).’고 판시하고 있는바, 이러한 판례의 법리에 따라 처분 사유에 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 살펴본다.

2) 이 사건 신청지가 ◇◇행정복합타운 조성 예정지로 행정복합타운조성 계획 수립 중에 있으며, 국토계획법 시행령 제56조, 같은 법 시행령 [별표1의2] 개발행위허가기준 1. 분야별 검토사항 라. 주변지역과의 관계에 의거 해당지역은 ◇◇행정복합타운의 전체적인 계획과 배치된다는 이 사건 처분 사유에 대하여

가) 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준 제1항 분야별 검토사항 라목 주변지역과의 관계에서는 ‘(1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것’, ‘(2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.’, ‘(3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것’을 규정하고 있다.

나) 살피건대, 피청구인은 면청사, 보건소, 파출소, 우체국, 도서관 등 공공시설을 밀집하여 건립하는 이른바 ‘◇◇행정복합타운’ 조성을 목적으로 군관리계획(군계획시설) 결정 용역을 시행하고 있는 것이 확인되고, 이 사건 신청지가 그 계획상 ◇◇면청사 예정부지에 해당하여 이 사건 신청이 그 계획에 배치되고, 행정복합타운으로 조성되는 공공시설과 조화를 이루지 못한다는 사유로 개발행위허가기준에 부적합하다고 주장하나, 이 사건 신청지 일대는 마트, 병원, 식당 등 근린생활시설이 밀집하여 있는 곳으로 확인되고, 이 사건 건축물 역시 제2종근린생활시설인 일반음식점으로, 근린생활시설이 밀집하여 있는 지역에 근린생활시설을 건축하는 것이 개발행위허가기준에서 규정하는 주변의 자연 경관 및 미관을 훼손한다거나, 주변건축물과 조화를 이루지 못한다거나, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 있는 개발행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 또한 장래에 신청지 인근에 공공시설이 건립된다하더라도 공공시설과 근린생활시설이 조화를 이루지 못한다는 주장 역시 그 근거가 불분명하여 납득하기 어렵다 할 것인바, 이 사건 처분은 합리성을 결여한 위법‧부당한 처분이라 할 것이다.

3) 한편, 피청구인은 답변서를 통해 이 사건 신청이 군계획사업인 ◇◇행정복합타운 조성 계획에 지장이 될 수 있다고 판단하여 개발행위허가기준에 의거 이를 허가하지 아니할 수 있다고 주장하고 있으나,

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이고, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 참조), 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적인 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에 적절히 대처할 수 있도록 하는데 그 취지가 있는 것(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20362 판결 참조)으로, 이 사건 신청이 군계획사업에 지장이 된다는 사유는 개발행위허가기준 상 주변지역과의 관계 규정을 근거로 ◇◇행정복합타운의 계획과 배치된다는 당초 처분 사유와 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없어 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 사유로 삼을 수 없다고 봄이 타당하고, 청구인이 추가된 처분사유를 인지하고 있다는 사정은 별론으로 하더라도, 이 사건 처분서만으로는 군계획사업에 지장을 초래한다는 처분사유를 알 수 있었다고 보기에는 경험칙상 합리적이지 않다 할 것인바, 피청구인은 청구인에게 근거와 이유를 적절히 제시하지 아니하여 행정절차법의 취지를 그르친 잘못이 있다.

4) 이상을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 합리성을 결여하였을 뿐 아니라 절차상 하자가 있는 위법한 처분이라 할 것이고, 이 사건 행정심판청구에 이르러 새로운 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니한다 할 것으로 피청구인의 주장은 이유 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건​