이 사건 토지의 종전 소유자는 소유권을 상실하였음이 명백하고 종전 소유자로부터 토지사용승낙을 받은 이 사건 건축주인 C는 이 사건 토지에 대한 사용권원을 상실하였다고 봄이 상당하고, 이는 이 사건 건축신고를 존속할 수 없는 사정변경이 발생한 것이라 할 것으로, 청구인은 이 사건 건축 신고 취소를 청구할 조리상 신청권이 있다고 할 것이고, 이 사건의 경우 건축 관계자(건축주) 변경을 신청할 수 있는 대상도 존재하지 아니한다 할 것이며, 이 사건 처분으로 인하여 건축주인 참가인 C의 기득권 보호보다 이 사건 토지에 관한 사실상 사용․수익․처분 권능을 행사하지 못하게 되는 청구인이 입는 불이익이 훨씬 커 보이므로 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용하여 위법․부당하다고 할 것임.

경남행심 제2023-363호

건축신고취소신청 거부처분 취소 청구

A

B

가. 건축법 제11조, 제14조, 제21조, 제79조, 제86조

피청구인이 2023. 3. 20. 청구인에게 한 건축신고취소신청 거부처분을 취소한다.

주문과 같다.

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A농업협동조합

나. 피청구인 : B

다. 참 가 인 : C

라. 청구내용

청구인은 ◎◎시 ♣♣면 ♤♤리 715-7번지 외 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 2022. 9. 29. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 2022. 10. 13. 소유권이전등기를 완료하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 법인으로서, 참가인 C가 이 사건 토지상에 단독주택(3개동, 각 건축면적 86.64㎡, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 건축(신축)하기 위하여 피청구인으로부터 2019. 7. 3. 건축신고(이하 ‘이 사건 건축신고’라 한다) 수리와 2019. 7. 30. 착공신고 수리를 득하고도 공사의 완료가 불가능한 경우에 해당된다는 사유로 2023. 2. 23. 피청구인에게 이 사건 건축신고취소 신청을 하였으나 2023. 3. 20. 피청구인으로부터 청구인에게 이 사건 건축신고 취소를 할 권한이 없다는 사유로 건축신고취소신청 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 이 사건 토지인 ◎◎시 ♣♣면 ♤♤리 715-7, 같은 리 715-8, 같은 리 715-9 토지의 소유자이다.

2) 피청구인은 이 사건 토지와 관련하여 2019. 6.경 참가인 C에게 건축허가를 한 사실이 있는데, 건축법 제11조 제7항에 의할 때 위 건축허가에 대하여 건축허가취소 사유가 있음을 이유로 한 청구인의 건축허가취소 신청에 대하여 청구인에게 신청인 적격이 없음을 이유로 거부처분을 한 행정청이다.

나. 건축허가 취소신청의 신청인 적격에 관하여

1) 피청구인은 청구인이 이 사건 토지에 건축허가를 신청했던 당사자가 아니라는 이유로, 청구인의 위 건축허가의 취소를 구하는 이 사건 신청을 거부하였다.

2) 그러나, 토지 소유자인 청구인이 당초의 건축허가 당사자인 C가 이 사건 토지를 사용할 권리가 없음을 이유로 이 사건 건축허가의 취소를 신청한 것을 피청구인이 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되고, 피청구인이 청구인의 신청에 따라 이 사건 건축허가를 취소함으로써 청구인의 이익을 보호할 필요가 있다.

3) 따라서 피청구인이 청구인에게 신청 적격이 없다는 이유만으로 더 나아가 심사하지 않고 이를 거부한 이 사건 처분은 그 자체로 위법하다 할 것이다. 또한 이 사건 청구와 관련한 청구인 적격은 인정되므로, 이 사건 처분의 위법, 부당성에 대한 본안심사에 나아가야 할 것이다.

4) 대법원도, “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결 등 참조).

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 건축허가의 취소(철회)의 필요성

가) 대법원은, “행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다.”고 판시하고 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두46004 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021두34732 판결 등 참조).

나) 청구인의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득과 C의 토지사용권 없음

청구인은 2022. 9. 29. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 2022. 10. 13. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다.

이 사건 토지의 전소유자였던 농업회사법인유한회사☆☆은 C가 운영하던 회사였는데, 당초 2019. 6.경 이 사건 토지를 전원택지로 개발하려고 C를 건축주로 하여 건축허가를 받았으나, 위 회사와 C의 부도로 이 사건 토지에 대하여 2019.경 토목공사만을 한 상태에서 현재까지 건축하지 못한 채 방치하고 있다. 이 사건 토지는 너무 오랫동안 방치된 탓에 무성한 잡초들로 인하여 2019.경 토목공사를 하였던 때보다 더 형편이 좋지 않은 상태이다.

다) 청구인이 이 사건 토지를 담보로 농업회사법인유한회사☆☆에 금원을 대여하였으나 위 회사의 부도로 대출금을 변제받지 못하여 2021. 3.경 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하였으며, 이 사건 토지를 경락받기에 이르렀다.

위 회사는 C의 물상보증인이 되어 이 사건 토지를 C 명의로 다수의 대출을 받을 수 있도록 하기도 하였으나, 위 회사와 C 모두 부도로 대출금을 변제하지 못하는 상황이 계속되었다.

위 회사와 C 모두 기존의 대출금을 변제할 수 없는 채무초과상태에서 오랫동안 이 사건 토지를 방치하였던 것이며, 비록 2019.경 공사의 착수를 하였다고 하더라도 더 이상 진행을 할 수 없었으며, 앞으로도 공사를 재개할 여지도 전혀 없다.

라) 건축법 제11조 제7항에 의하면, 건축법 제11조 제1항의 허가를 받은 자가 “1. 허가를 받은 날로부터 2년 이내에 공사를 착수하지 아니한 경우, 2. 제1호의 기간 이내에 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때에는 6개월이 지난 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우”, 중 어느 하나에 해당하면, 허가권자는 허가를 취소하여야한다고 규정하고 있다.

마) 당초의 건축주 C는 2019.경 공사 착수를 하였다고 볼 수 있으나 사실상 토목공사를 약간 한 것에 불과하여 실질적으로 건물의 건축에 착수하지는 못하였다(허가취소사유 위 1호에 해당). 가사 공사의 착수를 인정한다고 하더라도 2019. 토목공사 이후 현재까지 약 4년 동안 건축을 하지 못한 채 현장을 방치하여 왔는바, 공사의 완료가 불가능한 때에 해당한다고 할 것이다(허가취소사유 위 2호에 해당).

2) 토지사용승낙과 승낙자의 토지소유권 상실

가) 당초의 건축주 C는 토지소유권이 없는 상태에서 토지사용승낙서만을 받은 상태였는데, 토지사용을 승낙하였던 전소유자가 소유권을 상실하였다. 청구인이 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였으며, 청구인으로서는 C의 토지사용을 승낙할 의사가 전혀 없으므로, C가 이 사건 토지에 대한 사용을 할 수 있는 권원은 전혀 없는 상태이다.

나) 건축법 제11조 제11항은, 원칙적으로 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있으며, 예외적으로 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우 건축허가를 할 수 있다. 다만, 토지사용승낙서는 단순히 승낙목적에 따라 사용할 수 있는 채권적 권리가 발생할 뿐이며, 채권적 효력만 인정되므로 제3자에게는 그 효력을 주장할 수 없다(C는 이 사건 토지의 새로운 소유자인 청구인에게 전소유자의 토지사용승낙의 유효를 주장하거나 청구인에게 그 승계의무를 주장할 수 없음).

다) 이상에서 살펴본 바와 같이, 당초의 건축주 C는 이 사건 토지에 대한 사용권을 확보하지 못하였으며, 앞으로도 확보할 여지가 없는 상태이다.

특히 이 사건 토지에는 건축이 이루어지 않았으므로 건축물이 존재하지 않으며, 이 사건 토지와 별개로 건축물에 대한 소유권이나 기타 권리를 인정할 여지도 없다. 이 사건 토지에 이루어진 토목공사 상태는 민법상 부합에 의하여 그 일체로 청구인에게 소유권이 이전되었다 할 것이다.

3) 유사판례에 대하여

가) 토지와 건축중인 건물을 모두 낙찰 받은 경우와 관련한 판례의 취지

대법원은, 건축관계자변경신고수리거부처분취소 사건에서 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 그 허가를 함에 있어 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 대하여는 형식적 심사만 하는 점, 건축허가는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 자유로이 양도할 수 있는 것이고, 그에 따라 건축허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되며 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아닌 점, 민사집행법에 따른 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하는 점 등의 사정을 종합하면, 토지와 그 토지에 건축 중인 건축물에 대한 경매절차상의 확정된 매각허가결정서 및 그에 따른 매각대금 완납서류 등은 구 건축법 시행규칙 제11조 제1항에 규정된 ‘권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류'에 해당한다고 봄이 상당하다.”고 판시하였다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010두2296 판결 참조).

이 사건의 경우에는 토지 위에 건축물이 존재하지 않았기 때문에 토지만을 경매목적물로 하여 경매절차가 진행되었던 것에 불과하며, 토지 위의 토목공사 상태는 토지에 부합되어 경락인인 청구인에게 소유권이 이전된 상태이다.

따라서 위 판례의 취지에 비추어 보더라도 이 사건 토지의 소유자인 청구인에게 이 사건 건축허가와 관련한 새로운 권리자임을 인정해야 하는 것이다.

나) 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 토지 위에 건축허가를 받았다가 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우의 판례의 취지

대법원은, 토지 소유자와 건축주 사이에 매매계약을 체결하고, 건축주가 향후 토지에 대한 소유권을 취득할 것을 전제로 토지 소유자가 토지사용승낙서를 작성해주었으나 매매계약이 해제되어 건축주가 토지 소유권을 취득할 수 없게 된 사안에서 아래와 같은 판시를 하였는바, 이는 이 사건 토지를 청구인이 경락받아 건축주인 C와 토지사용승낙서를 작성하여 주었던 전소유자가 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없게 된 이 사건의 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다.

법원은, ‘가. 원고는 이 사건 건축허가가 존속함으로 인해 이 사건 토지에 관하여 사실상 사용·수익·처분 권능을 행사하지 못하고 있다.’, ‘나. 피고 보조참가인과 무궁화신탁은 이 사건 매매계약이 해제되어 이 사건 토지의 소유권 또는 사용권을 취득하지 못하게 되었고, 현재까지도 이 사건 건축허가에 따른 공사에 착수하지 못하고 있다.’는 등을 이유로, 이 사건 건축허가의 철회로 침해될 건축주측의 보호가치 있는 이익이 없으므로 이를 철회함이 상당하다는 이유로 이 사건 거부처분이 위법하다고 판단하였다.

다. 결론

1) 피청구인이 청구인의 신청에 따라 이 사건 건축허가를 취소함으로써 청구인의 이익을 보호할 필요가 있으므로, 피청구인이 청구인에게 신청 적격이 없다는 이유만으로 더 나아가 심사하지 않고 이를 거부한 이 사건 처분은 그 자체로 위법, 부당하다 할 것이다.

2) 나아가 피청구인이 청구인의 신청에 따라 이 사건 건축허가를 취소함으로써 청구인의 이익을 보호할 필요가 인정되고, 이를 건축주인 C가 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 청구인의 이익을 보호할 필요가 C의 불이익(사실상 전혀 없음)을 정당화할 만큼 강하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되고, 이 사건 건축허가의 취소로 침해될 C의 보호가치 있는 이익이 없으므로 이를 취소함이 상당하다 할 것이다.

3) 이상의 사정에 비추어, 피청구인이 청구인의 이 사건 신청을 거부한 처분은 위법, 부당하므로, 이 사건 청구를 인용하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2019. 6. 10. : C, 건축신고 신청

2) 2019. 7. 3. : C에 건축신고 필증 교부

3) 2019. 7. 29. : C, 건축물 착공신고 신청

4) 2019. 7. 30. : C에 건축물 착공신고필증 교부

5) 2023. 2. 23. : 청구인, 건축허가취소(철회)신청

6) 2023. 3. 20. : 건축신고취소(철회)신청에 따른 회신

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 건축허가 취소신청의 신청인 적격에 대하여

가) 건축허가 취소는 건축주의 신청 또는 행청청의 직권으로 이루어진다. 건축법 제11조 제7항은 허가권자의 건축허가 취소 사유를 기재하고 있는데 이것은 직권 취소 규정일 뿐이며, 현재 토지소유자인 청구인이 건축허가 취소를 신청할 근거 규정이 될 수 없다.

나) 청구인은 C가 이 사건 토지를 사용할 권리가 없음을 이유로 이 사건 신청을 하였는데 C는 이 사건 토지에 건축신고 할 당시 적법한 절차를 거쳐 당시 토지소유자의 승낙을 받아 건축신고를 하였으며, 이후 착공신고 또한 완료하였다.

다) 현재 임의 경매를 통해 청구인이 이 사건 토지 소유자가 되었다 하더라도, 임의 경매를 받을 당시 청구인은 C가 전 토지소유자에게 토지사용승낙을 받은 점 및 이 사건 건축과 관련한 전반적인 사항을 인지하고 있었으며, C가 피청구인에게 적법하게 건축허가를 받은 건에 대하여 지금에야 청구인이 C에게 토지사용 승낙을 해줄 수 없다는 이유로 이 사건 신청을 하는 것은 근거가 없는 부적법한 청구이다. 청구인에게는 이 사건 신청을 할 권한이 없기에, 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다.

라) 한편, 청구인으로부터 건축신고 취소요청을 받은 후 이 사건 건축신고 건의 건축주 ‘C’에게 건축신고 취소신청에 대하여 유선으로 의견을 청취한 결과, 농지전용 원상복구, 개발행위 원상복구, 도로 지정취소 등을 이유로 건축신고 취소를 반대한다는 의견을 받았다.

2) 건축허가취소 요건 및 수익적 행정행위에 대한 취소에 대하여

건축법 제11조 제7항은 건축허가 취소 사유에 대하여 규정하고 있는데 C의 경우 각 호에 해당하지 않기에 피청구인은 C의 건축허가를 직권 취소 할 수 없다. 아래에서는 이 사건 허가 취소와 관련하여 동법 제11호 제7항 각호의 적용 여부에 대해 살펴보겠다.

가) 제1호의 경우, C는 허가받은 날로부터 1개월 이내 공사에 착수하였기 때문에 해당 조문의 적용을 받지 않는다.

나) 제2호의 경우, C는 착공신고서 제출 이후 당해 건축물을 위한 공사로써 실제로 옹벽 및 진출입로 등 공사를 일부 진행하였고, 피청구인은 현재의 상태가 공사의 완료가 완전 불가능하다고 판단할 수는 없으므로, 해당 조문의 적용을 받지 않는다.

다) 제3호의 경우, C는 착공 전, 전 토지소유자의 승낙을 받아 건축허가 신청을 하였으며 공사의 착수 또한 하였기에 이 또한 해당 조문의 적용을 받지 않는다.

라) 한편, 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있기에(대법원 2017. 3. 15 선고 2014두41190 판결 참고) 이미 C가 받은 건축허가라는 수익적 행정행위에 대하여 한 청구인의 신청은 중대한 공익상의 필요가 없으며, 비록 청구인의 이익을 보호할 필요가 있다 하더라도 이를 C가 받을 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 C가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 적법·타당한 것이다.

3) 이 사건 토지에 건축물이 존재하지 않고, 기타 소유권이나 권리를 인정할 여지가 없다는 것에 대하여

청구인은 이 사건 토지에 건축물이 존재하지 않아 이 사건 토지와 별개로 건축물에 대한 소유권이나 기타 권리를 인정할 여지가 없다고 주장하나, 비록 착공중이라 건축물이 실존하지 않는다 하더라도 건축신고 시 건축법 제11조 제5항에 의해 의제 처리된 개발행위허가, 농지전용허가, 구거점용허가 및 배수설비설치신고의 계획에 따라 조성된 대지 기반 시설물 등은 C가 이미 득한 권리이기 때문에 이 사건 건축신고와 관련된 기타 소유권 및 권리가 있다 할 것이며, 이 사건 건축물에 대한 허가 취소와 관련한 권리도 청구인이 아닌 C에게 있다고 할 것이다.

다. 결론

위와 같이 청구인의 주장은 이유 없으며, 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조, 제14조, 제21조, 제79조, 제86조

5. 인정사실

가. 이 사건 참가인 건축주 C는 2019. 6. 10. 피청구인에게 이 사건 토지 종전소유자 농업회사법인유한회사☆☆으로부터 받은 토지사용승낙서를 첨부하여 이 사건 건축신고를 하였고, 피청구인은 2019. 7. 3. 참가인에게 건축신고 수리를 통보하였다.

나. 참가인은 2019. 7. 29. 피청구인에게 이 사건 건축 착공신고를 하였고, 피청구인은 2019. 7. 30. 착공신고를 수리하고 신고필증을 참가인에게 교부하였다.

다. 청구인은 이 사건 토지를 담보로 참가인이 대표로 있는 농업회사법인유한회사☆☆에 금원을 대여하였으나 해당 회사의 부도로 대출금을 변제받지 못하여 2022. 9. 29. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 2022. 10. 13. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다.

라. 청구인은 2023. 2. 23. 피청구인에게 이 사건 건축허가 취소(철회)를 아래와 같이 신청하였다.

마. 피청구인은 2023. 3. 20. 청구인에게 이 사건 처분을 아래와 같이 통보하였고, 청구인은 2023. 6. 15. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하면서 같은 법 제14조 제1항에는 “제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 국토계획법에 따른 관리지역, 농림지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축인 경우 건축신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 “건축신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다.”고 규정하고 있다.

2) 한편, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항에서는 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우에는 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원은 “건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결).”고 판시하고 있는 동시에,

“행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교․교량하여 결정하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251 판결 등).”고 판시하고 있는바, 이러한 판례의 취지에 따라 이 사건 처분의 위법․부당 여부에 대하여 살펴보기로 한다.

2) 피청구인은 이 사건 건축신고는 건축주 ‘C’의 명의로 신고된 사항으로서, 건축신고 취소 요구권한은 건축주 ‘C’에게 있으므로 청구인은 해당 건축신고를 취소할 권리가 없다는 것을 처분사유로 들면서 이 사건 건축주가 착공신고를 완료한 후 실제 옹벽 및 진출입로 등 공사 일부를 진행하였으므로 공사의 완료가 완전 불가능하다고도 할 수 없어 건축신고 취소 대상이 되지 않는다고 주장하나,

가) 건축법 제11조 제11항에 의하면 원칙적으로 건축허가를 받고자 하는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 하나 예외적으로 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우에 가능한 것이고, 이는 건축법 제14조에 따라 건축신고를 하는 자에게도 적용된다고 할 것인바, 이 사건 토지상의 건축행위가 허용되는 사람은 건축신고를 한 자에 한한다고 할 것이나 건축법 시행령 제12조에서는 건축신고를 하려는 자가 첨부하여야 할 서류로서 ‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’ 등을 규정하고 있는데, 이는 토지에 대해 그 소유자가 아닌 사람을 건축주로 하는 건축허가나 건축신고가 있으면 토지 소유자로서는 그 토지에서의 건축행위가 제한되고, 이는 곧 소유권에 근거한 사용·수익·처분이 제한됨을 의미하게 된다 할 것이고, 건축법 제11조 제11항과 제14조 및 같은 법 시행령 제12조의 입법 취지, 대지 등 소유자의 재산권 보호 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 토지소유자인 청구인에게는 그 대지에 대한 다른 사람을 건축주로 하는 건축신고의 취소를 구할 조리상의 신청권이 있다고 봄이 타당하다 할 것이다.

나) 한편, 건축법 제14조 제5항은 건축신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다고 규정하고 있는바, 여기서 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물에 관한 굴착이나 축조 등의 공사를 개시하여야 하므로 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 등 참조), 착공신고서를 제출하는 것만으로는 공사에 착수하였다고 인정하기에 부족하며, 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 비로소 공사에 착수하였다고 볼 것(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두10533 판결 등 참조)이므로 피청구인의 주장과 같이 이 사건 건축주가 옹벽 및 진출입로 공사를 일부 진행하였다고 하더라도 이러한 사실만으로는 건축법 제14조 제5항에서 의미하는 공사에 착수하였다고 볼 수 없다고 할 것이다.

다) 또한 이 사건 참가인 건축주 C가 공사를 속행하기 위해서는 현재 이 사건 토지의 소유주인 청구인의 토지사용승낙을 받아야 하나 청구인은 이 사건 토지에 대한 사용승낙거부 의사를 분명히 밝히고 있는바, 공사의 완료도 불가능하다고 보아야 함이 타당할 것이다.

라) 이 사건에 있어서 참가인 건축주 C는 이 사건 토지 종전소유자인 농업회사법인유한회사☆☆의 대표로서 이 사건 토지에 대하여 해당 회사를 보증인으로 하여 자신의 명의로 다수의 대출을 받았으나 해당 회사와 참가인은 채무를 변제하지 못함에 따라 청구인은 2021. 3.경 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하여 2022. 9. 29. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 2022. 10. 13. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 사실이 확인되고, 이 사건 토지의 종전 소유자는 소유권을 상실하였음이 명백하다. 따라서 종전 소유자로부터 토지사용승낙을 받은 이 사건 건축주인 C는 이 사건 토지에 대한 사용권원을 상실하였다고 봄이 상당하고, 이는 이 사건 건축신고를 존속할 수 없는 사정변경이 발생한 것이라 할 것이다.

3) 한편, 피청구인은 청구인이 건축신고를 취소하려면 건축 관계자(건축주) 변경을 통한 건축신고 권리를 득한 후 가능함을 이 사건 처분사유 중 하나로 들고 있으나,

가) 건축 관계자 변경신고에 관한 사항을 규정한 건축법 시행규칙 제11조에 의하면 허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우에 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서와 권리관계 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하는바,

나) 이 사건의 경우 이 사건 토지상에는 건축신고와 착공신고만 되어 있을 뿐, 실제 공사 착수를 하였다거나 해당 토지에 이 사건 건축주가 청구인에게 양도할 건축물은 존재하지 아니하므로 건축법 시행규칙 제11조 적용대상은 아니라 할 것이다.

4) 이상을 종합해 볼 때, 청구인은 이 사건 건축 신고 취소를 청구할 조리상 신청권이 있다고 할 것이고, 이 사건의 경우 건축 관계자(건축주) 변경을 신청할 수 있는 대상도 존재하지 아니한다 할 것이며, 이 사건 처분으로 인하여 건축주인 참가인 C의 기득권 보호 보다 이 사건 토지에 관한 사실상 사용․수익․처분 권능을 행사하지 못하게 되는 청구인이 입는 불이익이 훨씬 커 보이므로 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용하여 위법․부당하다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축신고취소신청 거부처분 취소 청구