행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없고, 처분상대방이 이미 행정청에 위반 사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 제출할 기회가 있었다는 사정을 고려야 한다 할 것은 아닌바, 피청구인은 이 사건 처분을 하기 전 청구인에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 준 사실이 확인되지 않으므로, 이 사건 처분은 행정절차법 규정을 위반하여 절차상 하자가 있는 위법한 처분임.

경남행심 제2023-126호

원상회복명령(어촌·어항법 위반) 취소 심판청구사건

A

B

가. 어촌·어항법 제45조, 제46조

피청구인이 2023. 2. 21. 청구인에게 한 원상회복(철거) 명령을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2023-126)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 □□시 ▽▽읍 ○○리 ***-4번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상에 컨테이너 1동을 설치하였으나, 피청구인으로부터 2023. 2. 21. 어항시설인 C(어촌정주어항) 내 무단으로 불법 시설물(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치하여 사용·점용하고 있다는 사유로 원상회복(철거)명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 사건개요

청구인이 □□시 ▽▽읍 ○○리 ***-4번지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)상에 컨테이너 1동을 무단설치 점용하였다는 이유로 피청구인은 2023. 2. 23.경 청구인에게 C(어촌정주어항)내 무단 사용 점용 시설물 원상회복(철거) 명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

나. 사건발생 경위

1) 이 사건 토지에 대한 사용권자

이 사건 토지는 청구외 한국자산관리공사가 소유하고 있던 토지로써 한국자산관리공사와 청구외 C어촌계는 2020. 5. 7. 경 이 사건 토지에 관하여 국유재산(유상)대부계약서를 체결한 사실이 있다.

이후 2020. 5. 11. 경 위 C어촌계는 적법한 절차를 통해 청구인과 임대차계약을 체결하면서 이 사건 처분의 주요 사유인 컨테이너 1동에 관하여 임대하여 청구인이 사용하는 조건으로 임대차계약을 체결하였던 것이다.

한편 위 C어촌계는 위 한국자산관리공사에게 2020. 5. 11.경 국유재산대부신청서를 제출하면서 ‘이 사건 토지상에 위 컨테이너 1동을 설치하여 사용하겠다.’는 취지를 밝힌 사실이 있고, 이내 위 한국자산관리공사는 2021. 2. 23.경 위 토지사용승낙서를 교부하면서 ‘이 사건 토지상에 가설건축물(컨테이너 1동)을 정해진 기간인 2020. 5. 11.경부터 2025. 5. 10.경까지 축조, 사용해도 좋다.’는 취지로 허가한 사실이 있다(그 토지사용승낙서를 교부함에 있어 위 C어촌계의 이 사건 토지상에 가설물축조신고서에 따라 교부한 것이다).

2) 소결

위와 같이 청구인은 적법한 이 사건 토지의 사용권자인 위 C어촌계와 임대차계약을 체결하고 그 컨테이너를 사용하고 있음에도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분에 이르게 된 것이다.

다. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 어촌어항법률에 따르면 어항시설을 파괴하여 어항의 기능을 해치는 행위, 어항시설의 구조를 개조하거나 위치를 변경하는 행위, 폐선을 내버려두는 행위, 어항구역을 매립하거나 굴착하는 행위, 어항구역에 장애물을 내버려두거나 어항구역을 무단으로 점유하는 행위, 폐기물을 지정장소가 아닌 곳에 버리는 행위, 어항의 수역에서 수산동식물을 양식하는 행위 등을 금지하고 있다. 그러나 청구인은 피청구인이 이 사건 처분을 하고 있는 주요 행위에서 어떠한 금지행위를 행한 사실이 없음에도 불구하고 피청구인은 이 사건 처분에 이르고 있는 것이다.

2) 비록 이 사건 토지의 소유권자가 위 한국자산관리공사에서 피청구인으로 그 소유권이 변경된 사실이 있으나 앞서 본바와 같이 위 한국자산관리공사와 위 C어촌계 사이에 국유재산에 대한 유상 사용계약서가 체결된 사실, 이내 위 C어촌계는 이 사건 토지에 위 컨테이너 1동을 설치하겠다고 밝히고 위 한국자산관리공사가 사용을 승낙한다는 사용승낙서를 교부한 사실, 이후 위 C어촌계와 청구인 사이에 적법한 임대차계약서를 체결하고 이 사건 토지의 소유권이 변경되기 이전까지 어떠한 문제없이 위 컨테이너 1동을 사용한 사실이 있음에도 불구하고, 피청구인은 이를 전혀 고려하지 않고 이 사건 처분을 하였다.

한편, 설령 이 사건 토지의 소유권자가 위 한국자산관리공사에서 피청구인으로 그 소유권이 변경되어 어떠한 법률에 따라 피청구인에게 이 사건 토지에서 위 컨테이너 1동을 설치하여 사용을 하여야한다고 할 때, 어떠한 신고를 하여야 함에도 그를 이행하지 아니하였다고 하더라도 이와 관련하여 ① 피청구인이 청구인에게 어떠한 고지 즉, 소유권이 변경되었다는 점, 소유권이 변경되어 이 사건 토지상에 가설건축물(컨테이너) 등을 사용하기 위해서는 신고하여야 한다는 점 등에 대해 전혀 밝힌 사실이 없다. ② 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하면서 처분에 대한 이의제기 또는 청구인의 의견을 듣고자 하는 바 없이 일방적으로 행하였다.

3) 따라서 청구인은 위 C어촌계가 위 한국자산관리공사와 적법한 사용대차계약에 따라 적법하게 설치 및 사용 신고한 위 컨테이너 1동에 관하여 사용할 수 있는 임대차계약을 체결하고 오늘에 이르고 있으므로 비록 이 사건 토지의 소유권자가 위 한국자산관리공사에서 피청구인으로 변경되었다고 하더라도 이는 청구인이 이 사건 토지상에 위 컨테이너 1동을 설치, 사용하는 데 있어 어떠한 문제가 발생되지 아니한다고 할 것인바, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 봄이 타당하다고 할 것이다.

라. 결론

따라서 이 사건 처분은 마땅히 취소되어야 한다고 할 것이다.

마. 보충서면

1) 이 사건 토지(가건물)와 관련하여

가) 청구외 D과 청구외 한국자산관리공사 사이의 대부계약 효력

2020. 5. 7.경 청구외 D과 청구외 한국자산관리공사가 체결한 국유재산 유상 대부계약서에는 위 D이 위 한국자산관리공사가 소유한 토지상가건물을 목적으로 2020. 5. 1.경부터 2025. 5. 10.경까지 사용 수익하되 기간의 연장이 가능하고, 연액으로 대부료를 지급하는 것으로 명시되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 D의 위와 같은 의무는 이 사건 토지와 가건물의 사용과 대가관계에 있다고 할 것이므로 위 D과 위 한국자산관리공사 사이에 체결된 계약은 그 계약서상의 명칭이 대부계약(사용대차)으로 되어있다 하더라도 임대차계약에 해당하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 임대차계약에 준하여 설령 위 대부계약에서 그 계약이 해지될 수 있다는 사실을 고지하였다고 하더라도 선량한 임차인의 지위에 있는 청구인에게 이를 가지고 항변할 수 없다 할 것이다.

나) 이 사건 계약의 목적과 관련하여

위 D과 위 한국자산관리공사 사이의 대부계약을 보면, 제1조(사용목적)에 대부재산의 사용목적은 가건물로 한다라고 규정되어 있는바 위 가건물은 이 사건 피청구인의 청구인에 대해 불법건축물로써 철거를 명령한 부동산이다. 갑작스레 소유권자가 위 한국자산관리공사에서 피청구인으로 변경되었다는 이유만으로 설령 대부계약의 사용목적 부동산이 가건물로 그 가건물이 불법건축물이라는 이유만으로 이를 철거를 하라는 것은 신의칙상 위배된다고 봄이 타당하다고 할 것이다.

다) 대부계약의 해지와 관련하여

피청구인은 대부계약의 해지통고를 제출하면서 위 D과 위 한국자산관리공사 사이의 대부계약이 해지되었으므로 청구인에게도 해당된다고 주장한다. 그러나 청구인은 위 D으로부터 대부계약이 해지되었음을 통지받은 사실이 없고, 오히려 2020. 5. 11.경 청구인은 위 D과 적법한 임대차계약을 체결하고 오늘에 이르고 있으며 어떠한 불법적인 행위를 하거나 임대차계약의 해지가 이르게 될 정도의 어떠한 행위를 행한 사실이 없다.

라) 토지사용승낙 및 축조신고(가설건축물)

비록 이 사건 가건물이 불법건축물이라고 하더라도, 이미 위 한국자산관리공사에서 이에 대해 사용을 승낙한 사실이 있고, 2021. 3.경 위 D이 위 한국자산관리공사에게 가설건축물과 관련하여 2024. 3. 30.경까지 사용하겠다는 축조신고까지 마친 사실이 있다(당시, 피청구인이 소유권자가 아닌 이상, 그 축조신고를 하지 못하였고, 만약 이 사건 토지의 소유권이 변경되어 축조신고를 하여야 하는 점을 알게 되었다면 바로 그 신고를 하였을 것으로, 그 신고를 등한시하여야 할 이유가 전혀 없다). 따라서 위 D이 당시 소유권자인 위 한국자산관리공사에게 가설건축물의 축조신고까지 마친 이상, 이 사건 가건물은 불법이 아니라고 할 것이므로 부디 이 사건 청구를 인용하여 주시기 바란다.

마) 피청구인의 이 사건 토지의 활용과 관련하여

이 사건 토지는 어촌마을에 있는 부지로써 피청구인이 어떠한 활용계획도 가지질 아니하고 있고, 위 한국자산관리공사도 이러한 이유로 약 연28만원에 대부계약을 통해 그 토지를 사용케 하였던 것이다. 피청구인의 주장과 같이 타 시민들로부터 민원들이 제기된다고 하더라도 그 민원인은 위 D을 비롯한 위 D이 선동한 민원인들로 청구인과 사이가 좋지 않다는 이유로 그 민원을 제기한 것이다. 따라서 피청구인의 입장에서도 이 사건 토지에 대한 활용방안이 없을 뿐만 아니라 청구인은 적법한 계약에 따라 위 D으로부터 임대하여 오늘날까지 어떠한 불법행위 없이 이르게 된 점 등에 비추어 최소한 청구인과 위 D 사이의 임대차계약이 존중되어야 한다고 할 것이다.

2) 결론

위와 같은 사정을 헤아려 부디 이 사건 청구를 인용하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 기초사실

□□시 ▽▽읍 ○○리 ***-4(이하 “이 사건 토지”라 한다)는 기획재정부 소유 토지였으나, 2022. 7. 27. 공공용지의 협의 취득을 원인으로 2022. 8. 12. □□시 명의로 소유권이 이전되었다.

나. 청구인 주장의 부당성

1) 어촌ㆍ어항법 위반

가) 어촌ㆍ어항법 제46조 제1항은 “어항관리청은 어항기능의 보전을 위하여 제45조를 위반한 자에게 일정한 기간을 정하여 원상회복하게 하거나 제거하도록 명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 어촌ㆍ어항법 제45조는 “누구든지 정당한 사유 없이 어항시설에 대하여 또는 어항구역에서 다음 각 호에 해당하는 행위(5. 어항구역에 장애물을 내버려두거나 어항구역을 무단으로 점유하는 행위)를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다.

나) □□시는 2022. 7. 26. 공공용지의 협의 취득을 원인으로 하여 2022. 8. 12. 이 사건 토지에 대한 등기(소유권)를 정당하게 취득한 소유권자이고, 청구인은 이 사건 토지에 이 사건 컨테이너를 설치하여 이 사건 토지를 무단으로 점유하고 있다(청구인 제출 증거에 의거하면 청구인이 이 사건 컨테이너를 임대한 것으로 기재되어 있으나 실질은 청구인이 이 사건 컨테이너를 설치하였고 사용하고 있는 것으로 판단된다).

다) ➀ 청구인은 이 사건 토지의 소유권자인 □□시와 이 사건 토지의 사용에 관한 어떤 계약도 체결한 바 없는 점, ➁ 이 사건 토지에 관하여 C어촌계와 기획재정부 사이에 체결한 대부계약도 이미 해지된 것으로 보이는 점(아래에서 자세히 살펴보겠다) 등을 고려하면 청구인은 어촌ㆍ어항법 제45조 제5호의 “어항구역을 무단으로 점유하는 행위”를 하고 있는 것이므로, 피청구인이 어촌ㆍ어항법 제46조 제1항에 의거하여 한 이 사건 처분은 정당하다고 할 것이다.

2) 청구인 주장에 관하여

가) 청구인은 청구인이 C어촌계와 이 사건 컨테이너에 관하여 임대차계약을 체결하였으므로, 청구인이 이 사건 토지 위에 이 사건 컨테이너를 설치하여 사용하는 것이 적법하다는 취지로 주장한다.

나) 그렇지만 “대부계약서 및 대부계약 해지 공문”을 살펴보면 C어촌계와 기획재정부 사이에 이 사건 토지에 관하여 체결한 국유재산(유상) 대부계약이 이미 해지되었음을 알 수 있다.

다) 그리고 기획재정부와 C어촌계 사이에 이 사건 토지에 관한 대부계약을 체결하였으나 실질적으로 이 사건 토지에 이 사건 컨테이너를 설치하고 이 사건 토지를 사용하였으며 대부료 등을 납부한 것은 청구인으로 추정된다. “ 대부계약비용 반환”을 보면, 위 C어촌계와 기획재정부 사이에 대부계약이 해지됨으로 인해 C어촌계가 기획재정부로부터 받은 대부계약비용 261,800원을 청구인에게 반환한 사실을 알 수 있다.

라) C어촌계와 청구인 사이에 체결한 이 사건 컨테이너에 관한 임대차계약은 위 사정을 고려하면 실제관계와 상이하게 체결된 것으로 보이고, 청구인 주장대로 체결된 사정이 있었다고 하더라도 입증자료 등을 통해 보면 이미 해지되었다고 보는 것이 합당할 것이다.

마) 가사 이 사건 토지에 관한 위 계약들이 적법하게 체결되었다고 하더라도 위 계약에 근거한 권리들은 “채권적 권리에 불과하여 대세적 효력이 없다.”고 할 것이고, 계약당사자가 아닌 □□시에게 청구인이 위 계약에 근거한 권리들을 주장할 수는 없다고 할 것이다.

3) 공익적 필요성

가) “민원서류 등”을 보면 이 이 사건 컨테이너에 대한 주민들의 민원이 계속해서 제기되고 있음을 알 수 있고, 이 사건 컨테이너를 철거해야 될 필요성에 대해 알 수 있다.

4) 기타

위 “처분내용 및 청구사항”, “처분내용”, “처분경과”를 보면 피청구인이 이 사건 처분에 이르기까지 충분한 조사 및 의견수렴절차를 거쳤음을 알 수 있는 바, 일방적으로 이 사건 처분이 이루어졌다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다.

다. 결론

상기 살펴본 바와 같이, 청구인의 이 사건 청구는 이유 없으므로 청구인의 청구를 기각해주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 어촌·어항법 제45조, 제46조

가. 이 사건 토지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 피청구인은 2023. 1. 16. 이 사건 토지에 대하여 민원을 접수하였고, 2023. 1. 26. 민원에 대하여 회신하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 피청구인은 2023. 2. 13. 이 사건 토지에 대하여 민원을 접수하였고, 2023. 2. 21. 민원에 대하여 회신하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

라. 피청구인은 2023. 2. 21. 청구인에게 아래와 같이 어촌·어항법 위반에 따른 원상회복(철거)명령을 하였다.

마. 청구인은 2023. 3. 14. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 어촌·어항법 제45조에서는 “누구든지 정당한 사유 없이 어항시설에 대하여 또는 어항구역에서 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 제5호에서는 “어항구역에 장애물을 내버려두거나 어항구역을 무단으로 점유하는 행위”를 규정하고 있으며, 같은 법 제46조제1항에서는 “어항관리청은 어항기능의 보전을 위하여 제45조를 위반한 자에게 일정한 기간을 정하여 원상회복하게 하거나 제거하도록 명할 수 있다.”고 규정하고 있다.

2) 한편, 행정절차법 제21조제1항에서는 “ 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.”고 규정하고, 제3호에서는 “처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거”, 제4호에서는 “제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법”을 규정하고 있으며, 같은 법 제22조제3항에서는 “행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 청문 또는 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.”고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원은 “행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 '처분의 제목', '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거', '이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법', '의견제출기관의 명칭과 주소', '의견제출기한' 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 그리고 여기에서 '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하며, 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조).”라고 판시하고 있다.

2) 위 법리에 따라 살피건대, 이 사건 처분은 피청구인이 청구인에게 이 사건 토지에 설치된 컨테이너 1동에 대하여 어촌·어항법 제46조에 따라 원상회복(철거)을 명하는 내용으로, 청구인에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 침익적 처분에 해당하므로, 피청구인은 이 사건 처분을 하기에 앞서 행정절차법 제21조 및 제22조에 따라 처분의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주었어야 한다.

가) 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 사전통지나 의견제출의 기회를 주도록 한 것은 그 당사자로 하여금 자신이 받게 될 처분의 내용을 분명하게 인식하고 충분한 방어의 기회를 보장받도록 하기 위한 취지인데, 피청구인이 2023. 2. 21. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하기에 앞서 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 준 사실이 확인되지 않는다. 또한 같은 법 제21조 제4항은 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분의 사전통지를 아니할 수 있으나, 청구인이나 피청구인에게 이러한 사유가 있다고 보기도 어렵다.

나) 피청구인은 이 사건 현장 방문, 청구인의 해양개발과 방문 및 문의 등의 과정에서 이 사건 처분에 대한 의견수렴절차를 거쳤다고 주장하나, 이를 이 사건 처분에 관하여 피청구인이 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 준 것이라거나 또는 이와 동일시할 수 있는 것이라 볼 수 없고, 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분에 관하여 사전통지나 의견제출의 기회를 주었음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 및 제22조 규정을 위반한 절차상 하자가 있는 위법한 처분이라 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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원상회복명령(어촌·어항법 위반) 취소 심판청구사건