이 사건 신청지에 성토공사를 위해 95,488㎥ 정도의 토사 반입이 계획되어 있는바, 덤프트럭(24ton) 50대 분량의 토사(650㎥)가 최소 5개월 이상 이 사건 신청지로 반입될 것을 예상할 수 있고, 폭 3 ~5m의 농로에 전폭 2.5m 정도의 대형 덤프트럭이 5개월 간 진‧출입하게 되면 농기계 통행에 지장을 주고, 인근 주민의 소음, 매연 등의 피해가 우려된다는 처분사유는 타당성이 인정된다 할 것으로 이 사건 처분에 있어 피청구인에게 부여된 재량권의 범위를 벗어났다거나 합리적이지 못한 기준에 근거한 판단으로 볼 수 없다고 한 사례

경남행심 제2023-92호

개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건

A 외 23명

B

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2]

다. 농지법 제37조

라. 농지법 시행령 제33조

마. □□군 계획 조례 제18조의3

청구인들의 청구를 기각한다.

피청구인이 2023. 2. 17. 청구인들에게 한 개발행위 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2023-92)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A 외 23명

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인들은 2022. 4. 4. □□군 ▽▽면 ○○리 214번지 외 7필지(전, 답, 유, 23,969㎡, 보전관리지역, 가축사육제한구역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 태양광 발전시설에 의한 형질변경 및 진입도로 개설을 목적으로 개발행위허가 신청(농지전용허가 의제, 신청면적 23,969㎡, 부지 21,785㎡, 도로 2,184㎡, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 2023. 2. 17. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 개발행위 허가 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인들은 2022. 4. 4. 경남 □□군 ▽▽면 ○○리 214번지 일원에 태양광발전 시설 건립을 위한 개발행위허가를 신청하였다.

□ 사업의 개요​

2) 위 사업에 대하여는 ㈜D이 위임을 받아 담당하였는데, 토지 매입 등의 절차까지 진행하였다.

3) 그 후 청구인들은 2023. 1. 18. 피청구인으로부터 이 사건 신청지에서 태양광 발전사업과 관련하여 발전사업 허가증을 받았다.

4) 그런데 피청구인은 2023. 2. 17. 청구인들에게 개발행위 및 농지전용 불허가 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 위법성

1) 개발행위 불허가 처분과 관련하여

가) 주변 지역의 토지 이용실태 및 주변 경관과 관련하여

(1) 피청구인은 이 사건 신청지는 국가하천 인근에 위치한 홍수관리구역으로 주변지역의 토지이용실태 및 주변 경관과 조화를 이루지 못한다고 주장한다. 그러나 이 사건 신청지는 주변 지역의 토지 이용실태 및 주변 경관에 의할 때 태양광발전소의 입지로서 매우 적합하다고 할 것이다.

(2) 이 사건 신청지 왼편으로는 강이 있고, 그 주변은 식목이 식재되어 있다. 다만 이 사건 신청지는 식목이 이미 없는 상태다. 이에 위 이 사건 신청지에 태양광발전소가 설치된다고 하더라도 홍수 발생과는 전혀 무관하다. 태양광발전소 건립으로 홍수 위험이 높아진다는 것은 아무런 근거가 없다.

(3) 그리고 피청구인 소속 안전관리과와 지속적인 회의를 통하여 □□군 개발사업(명품 100리길 조성사업)에 맞춰 이 사건 신청지 경계부의 경관 등을 계획하였다.

(4) 한편, 수질환경과 관련하여서는 청구인들 측은 아래와 같은 대책을 수립하고 있다.

(5) 그리고 이 사건 신청지는 비교적 고립된 지역에 위치하고 있어 외부에서 확인이 어려워 오히려 주변 경관을 해치지 않을뿐더러 주변지역의 토지이용실태에도 반하지 않는다.

나) 주변 교통 소통에 지장을 초래하는지 여부

(1) 이 사건 태양광발전소 공사는 단기로 이루어지는 것이고, 공사가 완료된 이후에는 공사 차량이 드나들 일이 없다. 그리고 청구인들은 인근 농경지 차량 및 농기계의 통행을 방해하지 않도록 최선을 다할 예정이며, 기존 도로의 폭을 확대하여 교통에 지장이 없도록 할 계획이다.

(2) 이러한 공사착공 시에 일시적으로 발생할 수 있는 불편 등으로 거부처분을 하는 것은 부당하다고 할 것이다.

다) 공사 착공 시 발생하는 분진·소음·진동 등과 관련하여

이러한 분진·소음·진동은 공사 착공 시에 잠시 발생하는 정도이고, 이 사건 신청지는 태양광발전소를 설립하기에 적합한 부지로서 분진, 소음, 진동이 크게 발생할 가능성도 낮다고 할 것이다. 이와 관련하여 청구인들은 아래와 같이 공사를 진행할 예정이다.

라) 인근 주민들과의 협의

(1) 청구인들을 대리한 ㈜D은 인근 ○○리 주민들에게 설명회를 개최하고, 아래와 같이 확약을 한 사실이 있다.

(2) 위와 같이 청구인들은 인근 주민들의 요구사항을 모두 수용할 예정이며, 만약 마을주민들에게 피해가 발생하는 경우 이를 적극적으로 배상할 계획이다. ○○리 주민들도 이를 수용하여 ○○리 이장은 위 협의서에 서명을 한 바 있다.

마) 소결론

결국 피청구인은 공사 과정에서 잠시 발생할 수 있는 부작용을 우려하여 불허가 처분을 하였으나, 청구인들은 경관(조경수 식재 등)에 대해 □□군 개발사업에 맞춰 계획을 하였으며 분진·소음·진동을 최소화하여 공사를 진행할 예정이고, 입지상 홍수나 수질오염을 발생케 할 우려가 없거나 적다고 할 것이다.

2) 농지전용 불허가 처분과 관련하여

가) 일조·통풍·통작에 대한 피해와 관련하여

(1) 피청구인은 청구인들이 인근 농지 경계에서 전석을 높이 4.6m 정도로 쌓게 되면 일조 등의 피해가 있다고 주장한다. 그러나 청구인들은 4.6m의 전석을 전체 구간에 설치하는 것은 아니고 신청지 내에 0.6m에서 4.9m까지의 높이로 적정하게 전석을 설치할 예정이다.

(2) 그리고 이 사건 신청지 인접 토지는 청구인들이 추가 사업을 진행하기 위해 매입하였으며 일조 및 통풍·풍작에 대한 피해는 무관하다고 예상된다.

(3) 청구인들이 이처럼 전석을 설치하려고 하는 이유는 피청구인 측에서 하천법 제38조 제1항 각호에 의해 다각도로 검토를 하지 않고 성토와 전석으로만 시공해야만 한다고 해서 청구인들 측에서 안전 및 방재를 위해 계획한 것이고, 청구인들은 성토를 하지 않고 구조물로 시공을 하는 등 안전관리자와 지속적인 협의와 ○○리 마을주민들과의 합의안에 의해 마을에 피해를 최소화하는 방향으로 계획하였다.

(4) 이 사건 신청지는 처음 접수 시 성토가 없는 상황이었으나, 피청구인 내부협의 과정에서 성토로 변경이 되었으며, 최종 협의에 의해 성토 없이 구조물 시공으로 반영하려 했으나, 피청구인 측에서 현재 군 계획심의가 상정이 된 상태이고 반영하려면 내부협의 등 기간이 2~3개월 더 걸린다는 답변을 하여 청구인들 측에선 10개월을 걸려 심의에 상정했으나 추가 2~3개월을 아니면 더 걸릴지도 모르는 상황에 도면은 반영이 안 된 채로 군 계획심의에 상정하게 되었다.

(5) 피청구인 측에게선 현재 도면이 반영되지 않았지만, 군 계획심의 때 최종협의안에 대해 충분히 발언할 수 있다고 하였으나, 청구인들 측은 심의 때 최종협의안에 대한 발언권을 주지 않고 추가 서류(마을 협의안 등)조차 받아들여지지 않았다.

(6) 그리고 앞서 본 현황도에 따르면 주변 지역은 대부분 나무가 식재되어 있고, 농지는 일부에 불과하다. 그리고 위 농지 인근에 전석을 쌓게 되더라도 일조 등의 피해가 없도록 시공이 될 것이다.

(7) 따라서, 인근 농지 경계에 일조 등의 피해가 발생할 가능성은 희박하다고 할 것이다.

나) 인근 용지의 전용과 관련하여

(1) 앞서 본 인근 주민들과의 협의서에도 기재되어 있듯이 청구인들은 이 사건 태양광발전소 설치 구역 외에는 태양광발전소를 신축하지 않을 예정이다. 이에 대하여는 □□군 계획조례 제18조의3에 의거 피청구인 측에서 추후 발전허가와 개발행위허가를 내주지 않는 방법으로 이를 저지할 수 있을 것이다.

(2) 그리고 이 사건 신청지의 경우 북쪽과 남동쪽은 산지이고, 남서쪽은 강이며, 북동쪽으로만 답이 있는데, 위 답은 면적이 크지가 않다. 따라서 인근 농지의 연쇄적인 전용 등으로 농지가 잠식될 우려는 적다고 할 것이다.

3) 불허가 처분에 따른 청구인들의 피해

가) 청구인들은 이 사건 신청지에 태양광발전소를 건립하기 위해 토지 매입 작업을 시작하였고, 개발행위 용역계약까지 진행하였다.

나) 이에 이 사건 처분이 이루어진다면 청구인들에게는 경제적으로 막대한 피해가 돌아간다. 청구인들이 그동안 지출한 토지대금, 용역비용 등 사업 진행을 위해 지출하였거나 지출의무를 부담하게 된 비용이 적지 않아 이 사건 처분으로 청구인들이 입을 불이익이 매우 크다고 할 것이다.

다) 특히, 피청구인은 2023. 1. 18. 자로 청구인들에게 발전사업허가를 해주었는데, 불과 한 달이 되지 않은 2023. 2. 17. 개발행위 및 농지전용 불허가 처분을 한 것은 신뢰의 원칙에도 반한다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 취소되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 주변지역의 토지 이용실태 및 주변 경관과 조화를 이루지 못한다는 사유

가) 이 사건 신청지는 위 사진에서 보는 바와 같이 주변 지역보다 움푹 팬 형태이다. 그 주변 지역은 이 사건 신청지보다는 고도가 높다. 이 사건 신청지는 현재 풀만 자라 있는 상태로 방치가 되어 있고, 이와 관련하여 피청구인은 청구인과 여러 번 협의 과정에서도 주변 지역의 토지 이용실태나 주변 경관에 대하여는 문제로 삼지 않았다.

나) 피청구인은 2022. 7. 29. 청구인에게 ‘개발행위복합민원 일괄협의회 개최에 따른 검토의견 처리계획 제출 요청’을 하였는데, 위 검토의견서에는 주변 지역의 토지 이용실태나 주변 경관에 대하여는 어떠한 보완사항도 없었다.

다) 그리고 피청구인은 2022. 9. 2. 청구인에게 “개발행위복합민원 일괄협의회 개최에 따른 검토의견 처리계획 재보완 요청”을 하였는데, 이때에도 위 사유에 대하여는 언급이 일절 없었다.

라) 또한 2023. 2. 6. 있었던 □□군계획위원회 심의에서도 주변 지역의 토지 이용실태 및 주변 경관과 조화를 이루지 못한다는 이유로 부결의 의사를 표시한 위원은 없었다.

마) 그런데 이 사건 처분에서는 갑자기 처음부터 문제로 삼지도 않았던 주변 지역의 토지 이용실태 및 주변 경관을 문제 삼아 불허가처분을 한 것이다. 그리고 주변 지역의 토지 이용실태 및 주변 경관과 조화를 이루지 못한다는 것은 피청구인의 지극히 주관적 판단으로서, 오히려 이 사건 신청지의 구조상 태양광발전소를 설치하기에 좋은 장소라고 할 것이다.

2) 주변 교통 소통에 지장을 준다는 사유

가) 태양광발전소를 신축하는 단계에서는 일부 교통에 방해를 줄 수도 있다. 그러나 태양광발전소가 건립된 이후에는 교통에 방해를 줄 가능성이 거의 없다.

나) 문제는 이 사건 신청지가 낮기 때문에 성토 과정에서 교통 방해가 이루어질 수 있지 않으냐는 것입니다. 이는 이 사건 신청지가 홍수관리구역에 포함되어 있으므로 태양광발전소를 건립하는 경우 계획홍수위보다 높아야 하기 때문에 발생하는 문제다.

다) 이와 관련하여 ‘개발행위복합민원 일괄협의 개최에 따른 검토의견 처리계획 제출 요청’ 공문의 보완사항 중 하천법과 관련한 내용은 “해당 구역은 홍수관리구역 내 시설물 설치에 대한 사항으로 이와 같은 행위를 하려는 경우에는 하천기본계획 상 계획홍수위보다 높게 하여야 하며, 이에 맞는 계획을 수립하여 사업계획을 제출하기 바람”이라고 하였다.

라) 위와 같이 태양광발전소 시설이 계획홍수위보다 높아야 하는 이유는 강 주변 지역의 침수를 방지하고자 있는 것이고, 이에 대하여 피청구인의 안전관리과(하천과)에서는 청구인들 측에게 태양광발전소를 설치하기 위해서는 이 사건 신청지를 성토해야 한다고 하였다.

마) 또 보완사항 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률과 관련한 내용 중에는 “사업대상지 성토높이 변경에 따른 신청서류 수정”이 있다. 이는 피청구인이 지속적으로 이 사건 신청지에 대하여 성토 작업이 이루어져야 개발행위허가를 해주겠다고 하였기 때문이다.

바) 이에 청구인들 측은 성토를 전제로 허가 준비를 하였으나, 성토를 하게 되면 청구인들 측도 사업성이 떨어지기 때문에 태양광발전소 구조물의 길이를 높이는 방향으로 계획홍수위를 맞추려고 하였다. 하지만 피청구인은 지속해서 흙으로 성토를 하라고 하였다. 이런 이유로 청구인들 측은 성토를 하는 쪽으로 계획안을 제출한 것이다. 그런데 피청구인은 이 사건 처분함에 있어서는 갑자기 성토로 인해 주변 교통 소통에 지장을 초래한다고 주장을 하면서 불허가를 한 것이다. 청구인은 피청구인이 성토하라고 해서 계획안을 제출한 것임에도 피청구인이 성토로 인한 문제점을 지적하면서 불허가를 하는 것은 청구인들 측의 신뢰를 위배하는 것이다.

사) 한편, 태양광발전소 설계변경은 얼마든지 가능하고, 이에 개발행위허가를 받은 이후라도 피청구인과의 협의를 통해서 성토 방식이 아닌 구조물을 설치하는 방식으로 설계변경이 가능하다고 할 것이다. 이러한 방식이 청구인이나 인근 주민들에게도 유리할 것이다.

3) 일조권 침해 등과 관련하여

가) 피청구인은 주변 농지에 대하여 일조·통풍·통작에 피해가 우려될 뿐만 아니라, 그 인근의 농지가 해당 농지의 전용으로 연쇄적으로 전용되는 등 농지의 잠식 우려가 크다는 이유로 농지전용 불허가처분을 하였다.

나) 그런데 피청구인 측에서는 일조권 등 침해의 우려만을 강조하지, 구체적으로 그러한 위험이 발생할 것이라는 점에 대하여 구체적 근거를 제시하지 못하고 있다. 가사 이러한 피해가 발생한다고 가정하더라도 이 사건 신청지 주변의 농지 소유자는 태양광발전소 건립에 동의하였다.

다) 그리고 현재는 조례가 변경되어 주거지로부터 500m를 초과하지 않는 지역에서는 태양광발전소가 건립될 수 없으므로 이 사건 인근 주변 토지에서는 이제는 태양광발전소 건립이 불가능하다. 따라서 농지가 연쇄적으로 잠식될 가능성은 애초부터 없다고 할 것이다.

4) 청구인들의 손해

가) 청구인들은 2022년 초경부터 이 사건 신청지에 태양광발전소를 건립하기 위해 노력하였다. 현재 토지 계약금 및 중도금으로 352,000천원이 지출되었으며, 설계비, 용역비 등으로 많은 비용이 투자되었다. 그리고 청구인들 측은 2022년 6월경부터 피청구인 측 담당자와 여러 차례 미팅을 계속하였고, 결국 2023. 1. 18. 발전 허가까지 받았다.

나) 이에 청구인들은 개발행위가 불허가된다면 경제적으로도 막대한 피해를 입게 된다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

◦ 2022. 4. 4. : 개발행위허가 신청[농지전용허가(협의)포함]

◦ 2022. 7. 18. : 개발행위 복합민원 일괄협의회 개최

◦ 2023. 2. 6. : 도시계획위원회 심의(부결 결정)

◦ 2023. 2. 17. : 개발행위 불허가 및 농지전용불허가(불협의) 통보

1) 청구인들은 □□군 ▽▽면 ○○리 214번지 일원 태양광 발전시설 건립을 위해 2022. 4. 4. 개발행위허가 신청서를 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 2022. 4. 6. 개발행위 신청서류의 미비점에 대하여 보완요청 하였으며, 청구인들은 2022. 7. 15. 보완완료 보고서를 제출하였다. 이후 개발행위 복합민원 일괄협의회를 2022. 7. 18. 개최하였고, 2023. 2. 6. □□군 계획위원회 위 안건을 심의 상정하여 “부결”로 심의되었으며, 2023. 2. 17. 청구인들에게 개발행위 불허가를 통보하였다.

2) 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루어야 하고 같은 법 시행령 제56조 [별표1의2] 개발행위허가기준에서는 개발행위로 인하여 당해지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계 파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 하며, 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것으로 명시하고 있다. 그러나 이 사건 신청지는 국가하천 인근에 위치한 홍수관리구역으로 주변지역과 조화를 이루지 못하며 계획홍수위 보다 높게 공작물 설치가 필요한 대상지로 사업계획 상 4.6m로 과도한 성토 및 구조물 등의 설치가 계획되어 있고 공사 착공 시 공사차량 이동 경로가 경지정리 완료된 농경지를 통과하므로 인근 이용차량 및 농기계와 교행이 어려워 주변 교통소통에 지장을 초래하고 공사 시 발생하는 분진·소음·진동 및 농로(도로) 파손, 위해발생이 우려되는 등 개발행위허가 기준에 부합하지 않아 □□군계획위원회의 심의 및 피청구인의 종합적인 판단 결과 불허가 처분하였다.

3) 청구인들은 2022. 4. 4. 개발행위복합민원 허가 신청 시 농지전용허가(협의) 신청서를 함께 제출하였으며, 전용하려는 농지는 인근 농지의 일조·통풍·통작(通作)에 피해가 우려되고 해당 농지의 전용으로 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식이 우려되므로 농지법 제37조 및 같은 법 시행령 제33조 제1항에 따라 농지전용허가 심사기준에 부적합하여 불허가(불협의) 처분하였다.

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) 개발행위 불허가 처분과 관련하여

가) 이 사건 신청지는 주변 지역의 토지이용실태 및 주변 경관에 의할 때 태양광발전소의 입지로서 매우 적합하다는 주장에 대하여

(1) 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것”으로 규정하고 있으나,

(2) 이 사건 신청지는 남강이 인접한 국가하천 옆 홍수관리구역으로 시설물 설치 시 하천기본계획상 계획 홍수위보다 높게 설치하여야 하며, 인근 농경지 및 농로와 약 3m 정도 단차가 발생하여 일조·통풍·통작의 지장으로 인근 사유지 피해 발생 및 농로 진출입 시 시야가 좁아질 것으로 판단되어 주변환경과 조화를 이루지 못하며 또한 이 사건 신청지 일대 유역 배수가 이 사건 신청지를 통해 남강으로 배수되는 구조로 이 사건 신청지 성토 시 대체수로를 설치할 계획이나 인근 단독주택 및 퇴비사가 상대적으로 저지대가 되어 집중호우 시 침수 피해의 우려가 높다.

나) 태양광발전소 공사는 단기로 이루어지는 것으로 인근 농경지 차량 및 농기계의 통행을 방해하지 않도록 최선을 다할 예정이며, 기존도로의 폭을 확대하여 교통에 지장이 없도록 할 계획이라는 주장에 대하여

(1) 국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2] 개발행위허가 기준에 따르면 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것으로 규정하고 있으나 이 사건 신청지 개발을 위한 공사차량 진출입은 경지정리가 완료된 도로(농로)를 통해 진출입할 계획으로 공사 착공 시 진출입로 일부구간은 공사차량과 인근 이용차량의 교행이 불가하며, 농민들이 농작업을 위해 통행하면서 겪게 될 피해나 안전문제 등을 고려해보면 불허가 처분을 함에 따라 입게 될 청구인의 사익보다 인근 농민들이 겪게 될 피해를 방지하는 공익이 더 크다고 판단하여 불허가 처분을 한 것이다.

(2) 이 사건 신청지는 국가하천 옆 홍수관리구역으로 시설물 설치 시 하천기본계획상 계획 홍수위보다 높게 하여야 하며 위 사항을 충족하기 위하여 개발행위허가 신청 시 95,488㎥를 성토할 계획으로 사업계획서상 부지 토공(성토) 작업만 147일 소요될 것으로 계획서를 제출하였으며, 기타 구조물공(전석쌓기 2,768㎡), 배수공(L=1,576m), 모듈설치 등 단기간 공사로 완료될 대상지는 아니며 덤프트럭이 5개월 정도 운행될 경우 농로의 파손 등 피해에 따른 확포장 계획서는 제출되지 않았다.

다) 공사 착공 시 발생하는 분진·소음·진동 등은 공사 착공 시에 잠시 발생 하는 정도이고, 이 사건 신청지는 태양광발전소를 설립하기에 적합한 부지로서 분진, 소음, 진동이 크게 발생할 가능성이 낮다는 주장에 대하여

(1) 국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2] 개발행위허가 기준에 따르면 개발행위로 인하여 당해지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계 파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다. 라고 규정하고 있다.

(2) 청구인들은 공사 착공 시 발생하는 분진·소음·진동 등은 공사 착공 시에 잠시 발생하는 정도라고 주장하고 있으나, 개발행위허가 신청 시 제출된 사업계획서상 구조물공, 배수공 등을 제외한 성토량만 95,488㎥ 덤프트럭으로 7,300대 정도 반입될 예정으로 공사 착공 시 분진·소음·진동이 잠시 발생한다는 주장은 청구인들의 오인으로 판단되며,

(3) 이 사건 신청지로 진입하기 위한 공사차량 이동경로는 경지정리가 완료된 농업진흥구역으로 인근 지역 전체가 농산물을 위한 작물을 재배하고 있어 공사 착공 시 발생하는 분진·소음·진동 등에 직접적인 피해가 예상되며 위 공사차량 진입경로는 법정도로가 아닌 농로로 위 사업으로 인한 공사차량 진출입 시 도로파손 및 위해발생 우려 등 인근 농지 영농에 많은 피해가 예상된다.

라) 청구인들을 대리한 ㈜D은 인근 ○○리 주민들에게 설명회를 개최하고, 주민들과 확약한 요구사항을 모두 수용할 예정이며 만약 마을 주민에게 피해가 발생하는 경우 이를 적극적으로 배상할 계획이라는 주장에 대하여,

(1) 청구인들 측에서는 주민설명회를 통해 주민들과 확약한 요구사항을 모두 수용할 예정이라고 주장하고 있으나 설명회 주요내용 확인 결과 개발행위허가 신청내용과 상이한 부분이 있다.

(2) 설명회 주요내용 중 첫 번째로 ‘태양광 패널의 높이는 현 제방의 높이를 초과하지 않는다’고 하나, 제방 높이는 약 14.4m이고, 홍수관리구역 내 계획홍수위 15.62m에 태양광 패널 높이 2.3m가 추가되면 17.92m로 패널 높이까지 제방 높이 보다 3.52m 높아짐을 확인할 수 있어 불가능한 확약이며, 세 번째 내용인 배수기 설치는 반영되어 있지 않고, 다섯 번째 내용인 외부에서 흙을 반입하지 않는다고 하나, 이 사건 사업을 위해서는 외부의 흙을 반입하지 않고는 할 수 없는 것으로 청구인들 측에서 주민들과 확약한 내용은 거짓된 내용으로 향후 주민들이 거짓된 확약 내용을 인지하였을 경우 위 시설 설치 반대 및 민원 발생은 불가피해 보인다.

2) 농지전용 불허가 처분과 관련하여

가) 일조‧통풍‧통작에 대한 피해와 관련하여 신청지 내 0.6m에서 4.9m까지 적정하게 전석을 설치할 예정이고, 인접 토지는 청구인들이 추가 사업을 진행하기 위해 매입하였으므로 인근 농지 경계에 일조 등의 피해가 발생할 가능성이 희박하다는 주장에 대하여

(1) 제출된 전석쌓기 전개도를 확인해보면 청구인들이 주장하는 전석의 높이 0.6m 구간은 진입도로 부분이며 인근농지 부근에는 전석의 높이가 4.6m로 확인되고 있으며, 신청지 내에 0.6m에서 4.9m까지 적정하게 전석을 설치예정이라는 것은 인근농지 경계 전체 구간이 4.6m이므로 사실이 아니라고 볼 수 있다.

(2) 농지법 시행령 제33조(농지전용허가의 심사) 제1항 제5호는 “해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것, 다만 그 피해가 예상되는 경우에는 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것”으로 규정하고 있다.

(3) 제출된 피해방지계획서에는 “피해가 없을 것으로 보여지나 공사 시 최대한 인근 농지에 피해가 없도록 하겠음”이라고 피해가 없다고 확인하면서 피해가 없도록 하겠다는 막연한 계획이 수립되었으며 그 피해방지계획에 대한 타당성 또한 부적절하다고 판단되며, 제출된 사업계획서에서는 인근 농지 경계에서 전석쌓기 높이 4.6m와 태양광패널 높이 2.3m가 설치되는 경우 인근농지에 일조 피해가 있을 것이다.

(4) 또한, 인근 토지주가 청구인들과 어떤 관계인지 알 수 없으나, 토지대장 등 소유자 확인 결과 청구인들이 인접토지를 매입하였다는 내용은 사실이 아니라고 볼 수 있다.

(5) 농지법 제3조(농지에 관한 기본 이념) 제1항 “농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 하고 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며, 농지에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따른다”라고 규정하고 제2항은 “농지는 농업생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며, 투기의 대상이 되어서는 아니된다.”라고 규정하고 있으며 같은법 제5조는 “모든 국민은 농지에 관한 기본 이념을 존중하여야 하며, 국가와 지방자치단체가 시행하는 농지에 관한 시책에 협력하여야 한다”라고 규정하고 있어 설령, 인근 토지를 청구인들이(관계인 포함) 매입하였다고 하더라도 농지소유자는 농지 소유자는 위 사항을 이행할 의무가 있으며 인근 토지를 매입하였다는 것과 일조 및 통풍·통작에 대한 피해가 무관하다는 주장은 관련 없는 주장이라고 볼 수 있다.

나) □□군 계획 조례 제18조의3에 의거 추후 개발행위허가를 내주지 않는 방법으로 저지 가능 및 북동쪽으로 답의 면적이 크지 않아 인근농지의 연쇄적인 전용 등 농지가 잠식될 우려가 적다는 주장에 대하여

(1) 농지법 시행령 제33조(농지전용허가의 심사) 제1항 제4호에서 정하는 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식은 태양광 발전시설에 한정하는 것이 아니라 당해 농지의 전용으로 인근농지의 농업경영환경을 저해, 배수 등 물의 흐름에 지장 등으로 농업생산 목적이 아닌 농지 외의 용도로 사용될 우려로써, 해당 개발로 창고, 주택 등 건축물의 건축행위 모두를 포함하는 사항이다.

(2) 현재 전국적으로 법령 및 조례의 태양광 시설 이격거리 규정 등을 피하기 위해 법령의 허점을 교묘하게 이용하여 허가신청 사례가 증가하고 있으며, 실례로 □□군 내 태양광발전시설 불허가 된 토지에 대하여 같은 신청자가 버섯재배사 등 허가 후 건축물 위 태양광 발전시설 개발행위허가가 신청되고 있고, 태양광 발전시설 설치는 □□군 계획 조례 제18조의3 제1항에 따라 개발행위허가는 제한되어 있으나, 같은 조 제3항 제3호에 따라 건축물 위에 설치하는 경우는 제1항을 적용하지 않는다는 법령상의 허점을 이용하는 모습을 보면 이 사건 신청지의 인근 필지에도 추가적인 개발(연쇄적인 전용)이 없을 것이라고 할 수 없으며,

(3) 또한, 북동쪽으로 답의 면적이 크지 않다고 주장하는 것은 인근에 많은 농지가 있으며, 인근 농지 면적이 크지 않다는 것과 인근농지의 연쇄적인 전용 등 농지가 잠식될 우려가 적다는 주장은 타당하지 못한 주장이다.

다. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이 국토계획법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조의 규정에 따라 개발행위로 인한 주변 환경오염 및 생태계파괴, 위해발생 등 종합적으로 검토하여 □□군 계획위원회 심의 및 자문을 거쳐 불허가 처분하였고, 농지법 제37조 및 같은 법 시행령 제33조의 규정에 따라 인근농지의 일조‧통풍‧통작에 피해가 우려되고 해당 농지의 전용으로 인근 농지의 연쇄적인 전용 등 농지잠식이 우려되는 등 농지전용허가 심사기준에 부적합하여 불허가(불협의) 처분하였으며, 청구인들이 주장하는 불허가 처분은 재량권의 일탈 및 남용한 위법한 처분으로 볼 수 없다.

라. 보충서면 1

1) 이 사건 태양광 개발사업으로 인근의 경작중인 농경지(16필지 13,051.6㎡)의 일조부족이 예상되며 일조부족 시 분얼이 지연되고 건물 생산량이 감소하며 이삭수가 약 60% 감소하는 등 벼의 생산량과 품질저하에 많은 영향을 미치므로 이 사업 신청지의 인근 농경지 벼에도 영향을 미칠 수밖에 없다.

2) 이 사건 신청지의 경우 폭 4m의 농로는 약 230m, 폭 3m의 농로는 약 110m를 거쳐야 개발부지에 진입할 수 있어 25ton 덤프트럭과 농민들의 화물차와 교행이 불가하여 통행에 큰 지장을 초래하며, 사업대상지의 주요 진출입로는 농로이며 농로는 설치 시 차량 하중에 대한 검토 없이 설치되는 소규모 영농시설이므로 이 사업으로 인한 38ton 덤프트럭 통행 시 기존 농로에 대한 파손은 불가피하다.

3) 이 사건 신청지는 봄·여름은 남풍이, 가을·겨울은 북풍이 부는 곳으로 봄·여름에는 사업대상지의 작업차량에서 발생되는 비산먼지에 경작피해 및 인근 주민들의 생활에 큰 피해가 발생할 것이며, 가을·겨울에도 북풍의 영향으로 남쪽 경작지의 농산물 생산 등 농업이용에 피해가 발생할 것이다.

4) 마을 주민들의 진술에 따르면 태풍의 피해로 사업대상지 및 제방이 침수되었음을 알 수 있고 그 이후에도 1~2회 더 침수되었을 것으로 예상된다.

5) 홍수관리구역인 이 사건 신청지는 시설물 설치 시 하천기본계획상 계획홍수위보다 높게 설치하여야 하며, 이로 인하여 인근 농경지 및 농로와 약 3m 정도 단차가 발생하여 일조·통풍·통작의 지장으로 인근 사유지 피해 발생 및 인근 지역이 상대적으로 저지대가 되어 집중호우 시 침수 피해의 우려가 높다.

마. 보충서면 2

1) 피청구인이 지속적으로 사업대상지를 흙으로 성토를 하라고 했다는 주장에 대하여

가) 청구인은 2022. 4. 4. 최초 개발행위허가 신청 시 접수된 신청서류를 보면 위 사업대상지를 성토할 계획으로 개발행위허가를 신청한 것을 확인할 수 있다. 청구인이 제출한 2022. 7. 29. 공문의 보완사항 중 “사업대상지 성토 높이 변경에 따른 신청서류 수정”은 최초 접수된 신청서류의 성토 계획고가 홍수관리구역 계획홍수위보다 낮아 하천법 제38조 제2항의 요건을 충족하기 위한 계획홍수위 이상으로 계획을 변경하라는 보완요청이다.

나) 또한 청구인은 개발행위허가 절차 진행 중 사업계획(성토→구조물) 변경이 가능한지 여부에 대하여 문의하였고 피청구인은 국민신문고 질의를 통해 청구인에게 사업계획 변경이 가능하다고 통보하였으나, 청구인은 당초 계획대로 사업을 추진하겠다고 하여 □□군계획위원회 심의를 상정하였으므로 “성토 작업이 이루어져야 개발행위허가를 해주겠다.”, “피청구인이 지속적으로 흙으로 성토하라고 하였다.”는 청구인의 주장은 사실이 아니다.

2) 청구인들은 개발행위가 불허가 된다면 경제적으로도 막대한 피해를 입게 된다는 주장에 대하여

이 사건 신청지 주변에는 ○○마을(48가구 82명)과 ◇◇부락(10가구 16명)이 있다. 개발행위허가 시 장기간 대형차량 진·출입으로 인한 분진, 소음, 진동 등의 환경적 피해로 주거환경에 악영향을 미칠 수밖에 없으며, 또한 농업생산 활동을 통한 농산물 판매가 주 소득원인 주민들은 영농환경 악화로 인한 재산상의 피해도 막대할 것으로 판단되므로 청구인의 사익보다 인근 농민들이 겪게 될 피해를 방지하는 공익이 더 크다고 판단된다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조제1항 [별표1의2]

다. 농지법 제37조

라. 농지법 시행령 제33조

마. □□군 계획 조례 제18조의3

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지 이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.​

나. 청구인들은 2022. 4. 4. 피청구인에게 이 사건 신청지에 태양광 발전시설에 의한 형질변경 및 진입도로를 개설하기 위하여 다음과 같이 이 사건 신청을 하였다.

다. 피청구인은 2022. 4. 6. 청구인들에게 이 사건 신청에 대한 보완을 아래와 같이 요청하였고, 이에 청구인들은 2022. 7. 15. 피청구인에게 보완완료 보고서를 제출하였다.

라. 피청구인은 2022. 7. 18. 아래와 같이 관련 부서에 개발행위복합민원 일괄협의회 개최를 통보하여 개발행위복합민원 일괄협의를 하였다.​

마. 2023. 2. 6. □□군계획위원회에서는 이 사건 신청에 대하여 “부결”로 결정하였고, 이에 피청구인은 2023. 2. 17. 청구인들에게 이 사건 처분을 통지하였다.

바. 청구인들은 2023. 3. 2. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

사. 한편, 경상남도 행정심판위원회는 2023. 4. 3. 이 사건 신청지를 현장 확인한 결과, 신청지 일대는 계획홍수위(15.62m) 보다 지대가 낮은 곳으로, 남서쪽으로는 남강이 흐르고 있으며, 북동쪽으로 연접한 농지 일부에는 농작물 재배를 하고 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제58조 제1항은 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것(제4호)’ 등 제1호 내지 제5호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.”고 규정하고 있으며,

2) 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 제1호 분야별 검토사항, 라목은 “(1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것”을 규정하고 있다.

3) 한편, 농지법 제37조 제2항에서 “시장·군수는 제34조에 따른 농지전용허가 및 협의(다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 포함한다)를 하거나 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가 및 협의를 할 때 그 농지가 ‘해당 농지를 전용하거나 다른 용도로 일시사용하면 일조ㆍ통풍ㆍ통작(通作)에 매우 크게 지장을 주거나 농지개량시설의 폐지를 수반하여 인근 농지의 농업경영에 매우 큰 영향을 미치는 경우(제2호)’ 등 제1호 내지 제5호의 어느 하나에 해당하면 전용을 제한하거나 타용도 일시사용을 제한할 수 있다.”고 규정하고 있으며,

4) 같은 법 시행령 제33조 제2항에서는 “농림축산식품부장관은 제1항에 따른 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에서는 “해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것. 다만, 그 피해가 예상되는 경우에는 ‘다. 해당 농지의 전용이 인근 농지의 일조ㆍ통풍ㆍ통작(通作)에 현저한 지장을 초래하는 경우 그 피해방지계획의 적절성’ 등을 고려할 때 그 피해방지계획이 타당하게 수립되어 있을 것(제5호)“ 등을 심사기준으로 정하고 있다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

국토계획법에 따른 개발행위허가와 농지법에 따른 농지전용허가는 금지요건․허가기준 등이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량의 영역에 속한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 참조)고 할 것이므로 이에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례․평등의 원칙위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분에 있어 피청구인의 재량권 일탈․남용이 있는지 살펴보기로 한다.

1) 개발행위 불허가 사유에 대한 판단

가) 주변 경관과 조화를 이루지 못한다는 처분에 대하여

살피건대, 일반적으로 태양광 패널의 색깔, 형태 등의 특성상 신청지 주변의 경관과 조화를 이룬다고 볼 수는 없으나, 이 사건 신청지는 임야 및 농지로 둘러싸여 있어 인근 마을이나 지방도 등으로부터 비교적 고립되어 있음이 확인되는바, 가사 주변과의 경관이 조화롭지 못하더라도 이로 인한 경관적인 훼손이 수인하기 어려울 정도라고 단언할 수 없으므로 이 사건 처분의 사유로 보기에는 설득력이 다소 부족해 보인다.

나) 농경지 주변 교통소통에 지장과 분진·소음·진동 등 위해발생이 우려된다는 처분사유에 대하여

(1) 이 사건 신청지는 하천기본계획 계획홍수위(15.62m)보다 비교적 낮은 저지대로 태양광 발전시설을 계획홍수위보다 높게 설치하기 위해 타 군에 소재하고 있는 E산업으로부터 95,488㎥ 정도의 토사를 반입하여 성토할 계획으로 확인된다. 그렇다면 이러한 성토공사를 위해 덤프트럭(24ton) 50대 분량의 토사가(650㎥) 최소 5개월 이상 이 사건 신청지로 반입될 것이라고 예상할 수 있는데, 토사가 반입되는 이동 경로상 이 사건 신청지의 인근의 농로나 제방길의 이용은 불가피해 보이는바, ① 하루 50대 정도 되는 대형트럭이 운행될 경우 경운기, 트랙터 등 농기계의 통행에 지장을 줄 뿐만 아니라, 영농활동을 하는 주민들에게 소음, 매연 등의 피해를 끼칠 것이라 예상되는 점, ② 폭이 3~5m 정도 되는 농로에서 통상 전폭이 2.5m 정도 되는 대형트럭이 다니기에 안전한 곳으로 보이지 않는 점, ③ 5개월 정도의 토사 반입 기간을 고려할 때, 태양광 발전시설 공사가 주변 마을 주민들의 생활이나 영농활동에 일시적으로 영향을 미치는 것이라고 볼 수 없는 점 등을 고려해서 보면, 해당 처분사유는 인근 주민들의 영농피해와 위해를 방지하기 위한 것으로 보이므로 그 타당성이 인정된다 할 것이다.

(2) 한편, 청구인들은 태양광 발전시설 설치를 위한 성토공사는 피청구인과 협의과정에서 부득이하게 반영된 부분이고, 개발행위허가가 이루어진다면 성토공사를 하지 않고 구조물로 시공하여 주민들의 피해를 최소화할 수 있다는 취지로 주장하고 있으나, 청구인들이 작성한 토시반입계획서상 95,488㎥ 분량의 토사를 성토용으로 운반하는 것이 명백하게 확인되는바, 피청구인은 이러한 계획에 기인한 농경지 주변의 위해(危害) 발생을 판단할 수밖에 없어 보이고, 가사 청구인들의 주장과 같이 성토공사 없이 태양광발전소의 구조물의 길이를 높이는 방향으로 설계변경이 가능하다고 하더라도, 이는 청구인들이 이 사건 처분이 있기 전에 보완해야 할 것으로 보이므로 이 부분 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 농지전용 불허가 사유에 대한 판단

인근농지의 일조·통풍·통작(通作)에 피해 및 농지잠식이 우려된다는 처분사유에 대하여

(1) 청구인들은 일조 등의 피해가 없도록 인접토지를 매입하고, 태양광 발전시설을 시공할 계획이라고 하나, 객관적인 자료를 통해 이러한 주장에 대해 입증은 되지 않고, 오히려 전석쌓기로 인해 농지와 인접한 신청지의 높이가 0.6~4.9m 정도 높아질 것으로 보이며, 거기에 더해 2.3m 높이의 태양광 패널과 2m 이상 높이의 차폐수를 설치한다면 그늘로 인한 일조부족으로 연접 농지의 경작에 지장을 줄 수 있을 것이라 예상할 수 있는바, 피청구인의 인근 농지에 대한 피해 우려는 인정된다 할 것이다.

(2) 한편, 이 사건 신청지의 북동쪽 방향의 인근 농지에는 밭작물 등의 경작이 이루어지고 있음이 확인되나, 일부에서는 잡목과 잡초, 묘지 등이 형성되어 있고, 농지형태 등을 볼 때 경지가 정리된 집단화된 농지라고 보기도 어려운바, 신청지 인근 농지가 경험칙상 특별히 보호하여야 하는 농지라고 볼 수 없으므로 농지잠식을 우려한 처분사유는 합리성이 결여되어 타당하지 않다고 판단된다.

3) 이상을 종합해 볼 때, 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로서 그 처분의 정당성이 인정되면 그 처분을 위법하다고 볼 수는 없다 할 것인바(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 참조), 태양광 에너지가 친환경 에너지로써 지구온난화 억제와 자연보호에 이바지하는 것이기는 하나, 태양광 에너지의 개발도 주변 환경과의 관계를 고려해 체계적으로 이뤄져야 한다. 따라서 이 사건 처분에 있어 인근 농지의 연쇄적인 잠식이 우려된다는 처분사유 등은 타당성을 인정하기 어려우나, 인근 주민들의 영농활동 피해 우려에 의한 처분사유는 피청구인에게 부여된 재량권의 범위를 벗어났다거나 합리적이지 못한 기준에 근거한 판단으로 볼 수 없고, 이 사건 처분을 통하여 달성코자 하는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 더 크다 할 것이므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라고 볼 수 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건