이 유(2023-38) 1. 사건개요 가. 청 구 인 : A 나. 피청구인 : B 다. 청구내용 청구인은 □□시 ▽▽로***길 9에서 2020. 10. 27.부터 ‘C’(180.82㎡, 이하 ‘이 사건 업소’라 한다) 이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 2022. 10. 29. 23:25경 이 사건 업소에서 청소년 김○○(만 18세)에게 주류를 판매한 사실이 □□중부경찰서 경찰관에게 적발되어, 2023. 1. 10. 피청구인으로부터 영업정지 1개월 갈음 과징금 690만원 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 사건개요 1) 청구인은 □□에 위치한 C 상호의 업소를 운영하고 있으며, 지난 2022. 10. 29. 22:30 경 손님 2명이 이 사건 업소에 들어왔었다. 청구인은 당시 주방에 있어 직원이 신분증 검사를 하였다. 둘 중 한 명은 성년이었고, 나머지 한 명은 2005년생으로 19살이었다. 하지만 신분증 검사를 하지 않은 것이 아니고, 성년의 경우 실물 신분증을 검사하였고, 적발된 청소년의 경우에는 마스크를 쓰고 있는 상태에서 마스크까지 내리게 하여 얼굴을 확인하였으나, 실물 신분증이 아닌 핸드폰 화면상의 신분증을 확인하였다. 핸드폰에는 분명 2003년생으로 나와 있어 의심 없이 주었으나, 그것은 위조된 신분이었다. 2) 검찰에서 동종전과가 없고, 청소년이 변조한 신분증 이미지 파일을 제시한 점, 피의자는 종업원들에게 손님에 대한 신분증 확인 교육을 수시로 한 점, 청소년에게 주류를 판매한 것을 깊이 반성하며 재범하지 않을 것을 다짐하는 점, 최근 코로나19로 영업이 어려운 점 등이 참작되어 기소유예 처분을 받아 피청구인으로부터 영업정지 30일에 갈음한 과징금부과 행정처분을 받았다. 나. 행정심판 청구 사유 1) 이 사건 처분에 대한 위법·부당성 가) 청구인은 2022. 10. 29. 사건 당시 신분증 검사를 하였다. 둘 중 한 명이 성인이었고 한 명은 청소년인 상황이었다. 하지만 이는 청소년의 위조신분증으로 인한 기만으로 인해 이루어진 일이었다. 실제로 청소년 한 명인 상황에서 청소년 역시 신분증 확인을 하였다. 청소년은 술을 먹을 수 있는 나이인 20세에서 2달 정도 모자란 19세의 청소년이었다. 이에 청소년이 거의 성년에 다다른 나이임에도 불구하고 평소 하던 것처럼 신분증 제시를 요구하였고, 그 청소년은 실물 신분증은 없지만, 핸드폰 화면으로 본인의 신분증을 제시하였다. 그 사진에는 2003년생으로 된 신분증이 있어 청소년일 거라곤 생각을 하지 못했다. 더군다나 마스크를 쓰고 있는 상태에서 마스크를 내리라고 요구하여 신분증 사진과 동일 인물이라는 것까지 확인을 한 상태였다. 나) 이 사건 업소에서는 검찰의 불기소 이유와 같이 하루 일과를 시작하기 전 청소, 위생, 친절, 신분증 검사 등 매일같이 교육을 하고 추가적으로 메신저로도 꾸준히 청소년임을 꼭 확인하라고 교육을 하는 등 청소년의 주류 판매가 잘못된 것을 충분히 인지하고 일을 하고 있기에 신분증을 검사 한 번도 게을리 한 적이 없다. 하지만 청소년이 이렇게 대놓고 속이려고 들면 속을 수밖에 없다는 사실에 상실감이 너무나 큰 상황이다. 이 사건 처분으로 영업정지 1개월에 대한 과징금 행정처분은 공익을 위한 처벌보다 청구인이 받게 되는 피해가 크다고 할 수 있으므로 부당한 처분이다. 2) 처분의 위법성 및 타당성 판단 등 기준 가) 행정기본법 제10조는 행정작용이 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그쳐야 하고, 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것을 요구하는 ‘비례의 원칙’으로 그 기준을 명문화하고 있다. 나) 판례에 의하면, 이와 유사한 식품위생법 위반 사건에서 “영업정지 등 행정처분의 적법 여부는 행정처분 기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인하여 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다 할 것이다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925판결, 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결 등).”라고 판시하고 있는바, 결국 법의 취지에 따른 공익상 필요와 처분 상대방의 불이익의 비교·형량을 통해 행정처분의 타당성을 판단하고 있다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 검토 가) 대법원 판례에 의하면 ‘과잉금지의 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 되고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다11993 판결 등 참조),’, ‘제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두11083 판결, 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원 합의체 판결 등 참조).’라고 판시하고 있다. 나) 그러므로 이 사건 처분의 부당성, 위법성 여부는 단순한 처분 사유뿐만 아니라 ① 그 처분에 이르게 된 경위 ② 처분 횟수, 위반 동기, 위반 내용 등 모든 감경사유 ③ 청구인의 관련법의 위반 정도, 피청구인의 귀책사유 ④ 청구인의 관련 법 위반 경력 ⑤ 이 사건 처분으로 입게 될 불이익 등 여러 제반사정들을 고려하여 종합적으로 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 6. 1L 선고 91누2083 판결 참조). 다) 이에 이 사건 처분은 아래와 같은 사유들로 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이다. 4) 청구인의 정상참작 사유 가) 청구인은 이 건 이전에 한 번도 청소년 주류 판매의 전력이 없다. 기존에는 확인 과정에서 1명이라도 신분증이 없으면 주류를 제공하거나 판매하지 않았다. 청구인은 D에서 8년을 재직한 뒤 그 퇴직금을 털어서 이 사건 업소를 시작하게 되었다. 그 사이 코로나로 인한 크나큰 어려움을 겪었던 적도 있다. 그로 인해 아직 은행과 캐피탈 대출을 아직도 갚고 있다. 그리운 가족의 품에서 벗어나 □□ 타지에 혼자 오피스텔 월세를 살며 청구인의 모든 것을 바쳐서 운영해왔던 업소다. 청구인에게는 이 사건 업소는 생계이다. 나) 또한 청구인은 직원들에 대해 청소년 주류 판매 금지를 위한 교육도 꾸준히 하였으며, 가게 내에도 청소년에게 절대 주류 판매를 하지 않겠다고 POP 등을 붙여놨으며 언제나 손님들에게 신분증 검사를 하였다. 다) 하지만 이번 같은 경우에는 청소년이 고의적으로 술을 먹기 위한 방법으로 본인의 신분증을 조작하여 제시하였던바 신분증을 확인하고도 이를 알아차리지 못했던 것뿐이다. 다. 결론 청구인뿐만 아니라 직원들에게도 이 업소는 생계이다. 이들은 이 사건 업소가 문을 닫게 되면 당장 수입이 없어 한 달 한 달 생활하기가 힘들다. 대학생인데 본인 힘으로 학비와 생활비를 마련하고 일하는 직원, 자신의 꿈을 이루기 위해 투잡을 뛰는 직원 등 경제적으로 어려워 아르바이트를 하는 직원들이 많다. 이러한 직원들의 일자리를 지켜주길 바란다. 앞으로는 더욱더 유념하여 청소년에게 주류를 제공하지 않도록 더욱더 노력하겠으니, 제발 이번 한 번만 선처하여 주시기를 고개 숙여 간청드린다. 모두 꿈이 있고 본인들이 하고 싶은 일을 이루기 위해 이곳에서 같이 열심히 일하는 직원들의 일터다. 이 사건 처분으로 청구인이 받게 되는 피해가 너무나도 크므로 영업정지 1개월 처분을 취소하여 주시기를 간곡히 부탁드린다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 처분경위 1) 청구인은 2020. 10. 27.부터 ‘C’(□□시 ▽▽로***길 9)이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로서, 2) 2022. 10. 29. 23:25경 청구인의 업소를 출입한 청소년 김○○(여, 18세)의 신분증을 확인하지 않고 청소년 유해약물인 주류를 판매하여 청소년보호법 위반으로 □□중부경찰서장으로부터 피청구인에게 적발 통보되었고, 3) 이에 피청구인은 2022. 11. 14. 행정절차법 제21조에 따라 청구인에게 청소년 주류 제공 위반행위에 대하여 2022. 12. 6.까지 의견을 제출하도록 처분 사전 통지하였으며, 4) 청구인은 2022. 12. 1. 당해 ‘위법행위에 영업정지 처분 이의신청을 구합니다.’라는 제목으로 검찰에서 기소유예 처분 받아 식품위생법상 1/2 감경하여 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 전환 및 행정심판 구제신청을 원한다는 내용의 의견서와 검찰청 불기소이유통지, 부가가치세과세표준증명 등을 증빙자료로 제출하였다. 5) 피청구인은 청구인의 의견서, □□중부경찰서 적발보고 내용 및 불기소결정서를 검토한 후, 2023. 1. 10. 식품위생법 제44조 제2항 제4호 위반으로 동법 제75조 및 동법 시행규칙 제89조〔별표 23〕행정처분기준 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제11호 라목 1차 위반에 따라 영업정지 2개월의 행정처분을 식품위생법 시행규칙 제89조〔별표 23〕행정처분기준 Ⅰ.일반기준 15.바목 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로 보아 영업정지 1개월에 갈음한 과징금 행정처분을 하였다. 나. 청구인 주장에 대한 답변 1) 먼저 이 사건 관계법령을 살펴보면, 가) 청소년보호법 제4조 제1항 및 제2항에서 ‘누구든지 청소년이 청소년유해 환경에 접할 수 없도록 하거나 출입을 못하도록 노력하여야 하고 이를 안 때에는 관계기관 등에 신고·고발하는 등 청소년보호를 위하여 노력하여야 한다.’, 같은 법 제28조 제1항에서 ‘누구든지 청소년을 대상으로 청소년 유해약물 등을 판매․대여․배포하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다’라고 모든 국민의 청소년 보호 의무에 대하여 규정하고 있고, 나) 이와 관련하여, 식품위생법 제44조 제2항에서는 ‘식품접객영업자는 청소년 보호법 제2조에 따른 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서 아니 된다.’, 같은 법 제75조 제1항은 영업자가 같은 항 제13호 ‘법 제44조 제2항을 위반한 경우’에는 ‘영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소폐쇄를 명할 수 있다.’고 하면서, 다) 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] 행정처분 기준에서는 청소년에게 주류를 제공하는 행위에 대해 1차 위반 시 영업정지 2개월의 처분을 하도록 명시하고 있다. 라) 또한 위 처분의 감경에 대하여, 상기 법 행정처분 기준(제89조 관련)Ⅰ.일반기준 15호 바목에서는 기소유예의 처분을 받은 경우, 영업정지 처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다고 명시하고 있어, 마) 피청구인은 지방검찰청에서 이 사건 위반행위가 명백히 인정됨에 따라 기소유예 처분한 사실을 확인하고 행정처분 경감 기준 등 관계법령 및 과징금 부과 처분으로 해달라는 청구인의 의견 제출서 등을 종합적으로 검토하여 적법·타당하게 영업정지 1개월 행정처분에 갈음한 과징금 부과처분을 하였다. 2) 청구인은 사건 당시 방문한 청소년 김○○(여, 18세)에 대해 핸드폰 상의 신분증 검사를 하기 위해 마스크까지 내려 얼굴을 확인하였으나 청소년의 위조된 신분증으로 기만한 사건이라고 주장하고 있으며, 행정기본법 제10조 및 판례를 들어 행정처분의 위법·부당성을 주장하고 있으나, 가) 이 사건의 위법행위와 관련 □□중부경찰서 청소년보호법 위반 적발 보고 및 청소년 진술서에 따르면 청소년 김○○(여, 18세)은 “핸드폰에 있는 포토샵을 한 주민등록증 사진을 보여주니 얼굴을 확인하고 술을 주문하라고 하셨습니다.”라고 진술하고 있으며, 나) 청구인(종업원)이 핸드폰 화면상의 신분증을 확인하였다고 한바, 이 사건 업소에서 해당 청소년의 공적 증명력이 있는 신분증 확인 없이 주류를 제공한 것은 명백한 사실로 다툼의 여지가 없으며, 다) 요즘 성인처럼 꾸미고 다니는 청소년들이 많아 단순히 외적인 것(외모, 복장 등)으로는 청소년임을 인지하기 힘든 경우가 많고, 나이를 속이거나 타인의 신분증을 부정 사용하거나 포토샵 등으로 위조하여 적발되는 사례가 빈번히 발생하며, 라) 신분증의 확인은 반드시 공적 증명력이 있는 실물인 여권, 운전면허증, 주민등록증을 통해야 하며 이를 제외한 학생증, 사진 등은 인정할 수 있는 신분증이 아니므로, 마) 이 사건 업소에서 당시 손님들의 주장과 청구인의 주관적 판단만으로 연령을 추측한 채 신분증 대신 위조의 가능성이 있는 핸드폰 화면상 신분증을 확인하고 청소년에게 유해약물인 주류가 제공된 사실로 미루어볼 때, 청구인은 영업주로서 영업장을 적법하게 관리하고 책임져야 하는 의무를 다하지 못하였다 할 것이다. 바) 서울서부지방법원에서는 “「청소년 보호법」의 관련 규정들을 종합하여 보면, 이 사건 편의점과 같이 청소년 유해약물을 판매하는 편의점 등 업주에게는 청소년 보호를 위하여 청소년에게 주류를 판매하지 않아야 하는 책임이 부여되어 있으므로, 편의점 등 업주가 주류를 판매하는 경우에는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 한다(서울서부지방법원 2015.4.9. 선고 2014노1398 판결 참조).”라고 판시하고 있다. 사) 대법원에서는 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과되는 것(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002도5177 판결 참조) 이라고 판시하고 있으므로, 설령 고의로 주류를 제공한 것이 아니다 하더라도 그 사실만으로 처분의 취소를 구하는 청구인의 주장은 하등의 이유가 없으며, 아) 또한, 청소년 주류제공 행위에 대하여 영업정지의 중한 행정처분을 하도록 규정하고 있는 것은 청소년이 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하는 데 그 입법취지가 있으며, 영업정지 처분의 제도는 그와 같은 공익적 목적을 가진 규정들의 실효성을 담보하는 기능을 하고 있으므로 이 사건 처분은 당해 위법행위에 대하여 적법·타당하게 이루어졌다. 자) 더불어 피청구인은 이 사건 위반 행위에 대하여 지방검찰청의 기소유예 처분 사실과 함께 과징금 처분으로의 감경을 원한다는 청구인의 의견 청취 기록을 토대로 행정처분 경감 기준 등 관계 법령에 의거 처분하였으므로 그 내용의 위법·부당성을 의심할 여지는 없다고 할 것이다. 3) 청구인은 평소 직원을 대상으로 청소년 주류 판매 금지를 위한 교육도 꾸준히 하고 있으며, 업소 내에 청소년 주류 판매 금지 게시물 부착 및 개인적 상황을 참작하여 선처를 구하고 있으나, 가) 식품위생법 제75조(허가취소 등) 제1항 하단에서는 ‘다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다.’라고 규정되어 있고 이 사건의 경우 공적 증명력이 있는 신분증을 확인하지 아니하고 핸드폰 상의 위조 가능성이 있는 신분증 사진으로만 확인 후 주류를 제공한 사실이 명백하므로 식품위생법 시행규칙 [별표23] Ⅰ. 일반기준 제15호 바목에 따라 1/2 감경하고 영업정지 1개월에 갈음한 과징금 처분이 타당하며, 나) 중앙행정심판위원회의 ‘청구인이 기소유예 처분 받았다는 것에 대해서는 청소년 주류 제공 혐의에 대한 면죄부를 준 것이 아니라, 그 위반의 정도가 경미하거나 또는 고의적 위반행위로 판단하지 않았을 뿐, 청구인의 위반행위를 인정한 것인바, 청구인의 위반행위가 영업정지 2월에 해당하나 기소유예 처분을 받은 것을 참작하여 영업정지 1월의 처분으로 경감한 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 부당한 처분이라고 할 수 없다(2009. 9. 28. 국민권익위원회 제특행심 2009-0043 참조).’는 재결례와 같이, 이 사건 처분은 재량권 범위 내에서 적법·타당하게 이루어졌다. 다) 청구인의 가정상황을 고려해볼 때 이 사건 처분이 다소 가혹하다 하더라도, 개인의 경제적 불이익 보다는 오늘날 청소년의 음주율이 증가하여 사회문제로 대두 되고 있는 현 시점에서 음주가 청소년의 정신적․육체적 발달에 미치는 악영향 등을 고려해 볼 때 청소년을 유해환경으로부터 보호․구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하는 청소년 보호라는 공익이 훨씬 더 중대하며, 라) 서울행정법원은 “청소년 주류제공이라는 사안 자체가 가볍지 않아 유사한 사례의 빈발을 막고 다른 영업장과의 형평성을 유지하기 위해서는 법 집행의 엄정성이 요구되는 점 등을 고려하면, 청구인의 제반사정을 감안하더라도 이 사건 위반행위가 결코 경미하다고 볼 수 없다(서울행정법원 2015. 11. 3 선고 2014구합56409 판결 참조).”고 판시하고 있어 피청구인의 이 사건 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다. 마) 모든 사람에게 평등하게 적용되어야 하는 행정처분이 위반자의 개인적 형편이나 경제적 사정에 따라 처분기준이 차등 적용될 경우, 행정처분의 자의적인 해석 등으로 법의 본질이 잘못되는 선례를 남기게 될 뿐만 아니라 대다수의 관계 법령을 준수하여 온 선량한 식품접객업 영업주들의 준법의식이 와해되어 법의 존엄성이 무시되는 법 경시 풍토의 심각한 폐해를 가져올 우려가 있으므로 법은 반드시 준수하여야 한다는 준법정신의 함양과 공서 양속 확립을 위해 피청구인의 이 사건 처분은 정당하게 이루어졌다. 바) 부산지방법원에서도 “위 관계 법령에 따르면 주류를 판매하는 업주는 이러한 위해를 방지하기 위하여 청소년에게 주류를 제공하지 않도록 필요한 조치를 취하여야 하며, 이러한 식품위생법의 목적과 취지를 고려하면, 위와 같이 필요한 조치를 취할 의무는 일률적으로 해석되어야 하고, 업주의 경제적 상황이나 개인적 사정에 의하여 후퇴될 수 있는 것이 아니어서, 그와 같은 조치를 취하지 않은 것에 대하여 형평성 있고 엄격한 법 집행이 필요하다. 원고가 주장하는 사유가 사실이라고 가정하더라도 이 사건 처분으로 달성하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익에 비하여 현저히 사소하거나 가볍다고 보기 어렵다(부산지방법원 2019. 3. 27. 선고 2018구단20942 판결 참조).”라고 판시하고 있다. 4. 관계법령 가. 청소년 보호법 제2조, 제28조 나. 식품위생법 제44조, 제75조, 제82조 다. 식품위생법 시행령 제21조, 제52조, 제53조 라. 식품위생법 시행규칙 제89조 [별표 23] 5. 인정사실 가. 청구인은 2018. 7. 6.부터 □□시 ▽▽로***길 9에서 ‘C’(규모 180.82㎡)라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 2022. 10. 29. 23:25경 이 사건 업소에 출입한 청소년 김○○(만 18세)에게 청소년 유해약물인 주류를 판매하다 □□중부경찰서 경찰관에게 적발되었다. 나. □□중부경찰서장은 2022. 11. 2. 피청구인에게 이 사건 업소의 청소년보호법 위반사항(주류판매)을 통보하였다. 다. 피청구인은 2022. 11. 14. 청구인에게 ‘청소년 주류제공 위반에 따른 영업정지 2개월’ 처분을 사전통지 하였고, 청구인은 2022. 12. 1. 피청구인에게 ‘검찰의 기소유예 처분을 받았는바, 1/2 감경 및 과징금 처분으로 전환해달라’는 의견을 제출하였다. 라. 피청구인은 다음과 같이 검토 후, 2023. 1. 10. 청구인에게 영업정지 1개월에 갈음한 과징금(690만 원) 부과처분을 하였다. ○ 검토의견 - 해당 사건인 지방검찰청 2022형제 *****호의 처분결과가 기소유예가 나왔고 불기소이유결정서에서는 주민등록증 이미지파일만 확인하고 실물 신분증을 확인하지 않고 청소년에게 술을 판매한 사실이 인정됨. - 식품위생법 제75조(허가취소 등) 제1항 하단에서는 ‘다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다’라고 규정되어 있으나 - 청소년에 대해 실물 신분증을 확인하지 않고 주민등록증 이미지 파일만 보고 주류를 제공한 사실이 명백하므로 - 식품위생법 시행규칙 [별표23] 행정처분의 기준(제89조 관련) Ⅰ.일반기준 15.다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업 허가취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다.
바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우라고 식품위생법 상 처분의 경감기준을 규정하고 있으므로 해당 위반사항의 경우 감경사유에 해당하여 1/2감경하여 과징금 처분하는 것이 타당하다 사료됨. |
마. 청구인은 2023. 1. 27. 이 사건 행정심판을 청구하였다. 6. 판단 가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 청소년 보호법 제2조 제1호에서는 “‘청소년’이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다.”라고 정의하고, 같은 조 제4호에서는 “주세법에 따른 주류”를 “청소년유해약물”로 정의하면서, 같은 법 제28조 제4항에서는 ”청소년유해약물 등을 판매하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 2) 식품위생법 제44조 제2항에서는 식품접객영업자 등의 준수사항으로 “청소년에게 주류를 제공하는 행위”를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에 의하여, 제44조 제2항을 위반한 경우에는 “대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 3) 같은 법 시행규칙 제89조 관련 [별표 23] 행정처분 기준에서는 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호 라목의 “청소년에게 주류를 제공하는 행위”에 대하여, “1차 위반 시 영업정지 2개월”을 처분하도록 규정하고 있으며, Ⅰ. 일반기준 제15호 “다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다.”라고 규정하면서, 바목에서 “해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우”를 규정하고 있다. 4) 같은 법 제82조에서는 “제75조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지 등 처분을 갈음하여 10억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제53조 [별표 1] 1. 일반기준 가목에서는 “영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다.”, 나목에서는 “영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다.”라고 규정하고 있으며, “다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다.”라고 규정하고 있고, 연간매출액이 150백만원 초과 210백만원 이하(6등급)일 때 영업정지 1일에 해당하는 과징금의 금액을 23만원으로 정하고 있다. 5) 한편, 같은 법 제75조 제1항의 단서 및 같은 법 시행령 제52조 제3항에서는 “식품접객영업자가 법 제44조 `제2항을 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 청소년인 사실을 알지 못했거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되어 불기소 처분이나 선고유예 판결을 받은 경우에는 해당 행정처분을 면제한다.”라고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) □□중부경찰서의 풍속영업 위반 업소 통보(청소년 보호법 위반), 지방검찰청의 기소유예 처분 등에 의하면, 이 사건 업소에서 청소년에게 주류를 제공한 사실이 인정되고, 이는 식품위생법 제44조 제2항에서 규정하는 식품접객영업자가 지켜야 할 준수사항을 위반한 것에 해당한다. 2) 청구인은 청소년의 휴대폰에 저장된 신분증을 확인하였지만, 청소년이 고의로 신분증을 조작하여 청구인으로서는 성인으로 오인할 수밖에 없는 사정 등을 감안하여 이 사건 처분의 취소를 구하고 있으나, 청소년 보호법 제28조에 따라 주류 등을 판매하고자 하는 자는 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 함에도 청구인은 실물 신분증이 아닌 휴대폰에 저장된 주민등록증 사진만 확인하였으므로, 위와 같은 사정만을 이유로 이 사건 처분의 취소 내지 감경을 구할 수 없다 할 것이다. 3) 다만, 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가의 취소, 영업정지 등의 사유가 있다고 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교·교량하고 위반된 경위와 정상을 참작하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1990. 5. 22. 선고 90누1571판결, 대법원 1993. 12. 21. 선고 93누16796 판결 등 참조), ① 해당 청소년은 사건 당일 성인과 동행한 점, ② 해당 영업이 청구인의 유일한 생계수단으로 이 사건 처분으로 인해 입을 경제적 피해가 적다고 볼 수 없는 점, ③ 청구인이 위반행위에 대해 재발방지를 다짐하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 4) 이 사건 처분으로 피청구인이 달성할 수 있는 공익보다 청구인이 입게 될 피해가 다소 크다 할 것이므로 정상 참작하여 일부 감경의 여지는 있을 것으로 보인다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
