이 유(2023-30) 1. 사건개요 가. 청 구 인 : A 나. 피청구인 : B 다. 청구내용 청구인은 □□시 ▽▽면 ○○리 산**-2번지{임야, 14,854㎡, 자연녹지지역, 자연취락지구(○○지구), 가축사육제한구역, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다}의 소유자로, 이 사건 토지 중 일부를 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 허가를 득하지 않고 무단으로 형질변경(자갈포장 및 절성토 약 A=310㎡)하였다는 사유로 피청구인으로부터 원상복구 계고처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 보충서면1 1) 사건경위 가) 비단(비석과 제단)을 이전하게 된 동기 (1) 2008년도부터 □□가 지방공업단지 조성계획을 실시함에 따라 적극적으로 추진해 온 △△지방공업단지를 조성하는 과정에 청구인의 부모와 백부모, 그리고 형 등의 묘지가 공단조성 부지에 포함된 □□시 △△리 산**번지에 소재하고 있는 연유로 (2) 부득이하게 묘지를 이장하지 않으면 안 될 처지에 놓여 청구인은 □□시의 행정시책에 적극 협조하는 차원에서 묘지를 이장하게 되었으나, 마땅히 묘지를 이장할 수 있는 장소가 여의치 않아 부득이 2009년도 12월 경 공단 부지 내에 있던 묘지를 파묘하게 되었으며, (3) 그 당시 묘지를 파묘하면서 공단 주변 위치에 오래전부터 소재한 조그만 마을이 있어 환경보호 차원에서 유골은 화장하여 없애고, 묘지에 남겨진 비단은 아무 곳에나 버릴 수도 없는 소중한 물건이라 조상님들의 흔적이라도 남기기 위하여 이 사건 토지인 □□시 ▽▽면 ○○리 산**-2번지 산지를 일부 활용하여 이전하게 되었다. (4) 그리고, 비단을 설치한 산지는 공단인근의 위치로, 우리나라가 해방되기 이전인 1943년부터 청구인 대표의 조상(조부모, 증조, 고조, 현조 등)의 묘지가 있는 선산으로서, 처음부터 산림이 우거지거나 한 장소도 아니고, 평지에 가까워 산지를 훼손하지 않고도 비단을 설치할 수 있는 장소라 별다른 무리 없이 이전하였다. 나) 종친회 종인들 간의 고소사건 (1) 그러나 비단설치에 대하여 종친회 종인 몇 사람이 부지 소유권에 대한 사소한 분쟁으로 □□경찰서에 묘지가 불법이라고 고소함에 따라 2011. 4. 28. 지방법원으로부터 국토계획법과 산지관리법 위반이라는 이유로 벌금 5백만 원의 약식처분을 받고 벌금을 납부한바 있다. (2) 청구인은 정상적으로 설치한 비단이라 벌금처분이 억울한 사정이지만, 검찰에서 약식기소한 사건인 점, 정식재판을 청구할 경우 소송비용이 벌금액보다 더 소요될 것이라는 경제적 부담 등을 고려하여 법원의 처분을 수용할 수밖에 없었으며, (3) 토지의 소유권과 관련하여 지방법원의 판결 이후 청구인 명의로 바로 잡았으며, 따라서 □□시가 타인의 토지에 소유자 승낙없이 설치하여 토지소유자로부터 원상복구 요청에 따라 복구 지시한 2010. 9. 7.자 원상복구 처분은 애초부터 맞지 않는 내용이었다. 다) 청구인은 □□시의 시정에 적극적인 협조와 관련부서와 협의에 따라 설치한 것이다. (1) 청구인이 만약, 공단 조성에 협조적으로 응하지 않았다면, 사업시행을 위해 기존의 묘지는 □□시와 공단조성 관계자가 주관하여 공단부지 인근으로 그대로 옮길 수밖에 없었을 것으로 판단된다. (2) 그러나 청구인도 행정경험이 있어 그러한 사정을 충분히 이해하고 □□시정에 적극 협조하는 차원에서 부득이 이전 조치하는 사항인 만큼, 관계법령에서 정한 기준에 문제가 없도록 조치하여 줄 것을 요청하였고, (3) 그리하여 묘지업무를 담당하고 있는 □□시 사회과와 공단조성 관계 부서와 같이 협의하여 □□시 △△리 산**번지에 있던 조상들 묘지를 공단부지 인근으로 비단만 옮기도록 하였으며, (4) 그 당시 청구인이 비단을 설치한 후 □□시에서 비단이 안전하게 관리될 수 있도록 예산을 들여 펜스(100m 가량)를 설치하여주었으며, 그 이후 현재까지 □□시에서 위 비단에 대한 원상복구 지시 등 그 어떠한 행정조치도 없었던 사항이다. 2) □□시의 현재 입장 가) □□시 산림과에서는 산지관리법 제44조에 근거하여 2022. 11. 15. 산림 내 불법행위 복구명령에 대한 의견제출을 통지하였고, 청구인은 이에 대해 ‘2010. 9. 7.자(산림과-12646호) 공문인 원상복구 통보에 대하여 9. 27.자 청원, 2011. 2. 7.자 지방법원의 판결(벌금 5백만 원 선고), 2022. 5. 27.자 □□시 사회복지과에서 24034호 공문으로 장사등에 관한 법률 위반 행정처분을 철회함, 비단설치장소에 □□시가 설치한 펜스 사진과 사회복지과 혐의없음을 통지, 청구인과 관련된 내용에 대하여 □□경찰서 수사결과 공소권 없음을 통지’하였다는 내용의 의견을 제출하였다. 나) □□시 사회복지과에서는 2022. 3. 15. 12249호로 장사등에 관한 법률 제 14조 위반에 따라 ▽▽면 ○○리 산**-2번지 내 설치한 문중묘지를 같은 법 제31조에 의거 이전명령하였으나, 2022. 5. 27. 설치한 비단 등에 대하여 위반행위 없음으로 이전명령 처분의사를 철회하였다. 다) 산림과에서도 의견제출 이후 현재까지 별도의 복구명령 조치가 없고, 묘지관련 주무부서인 사회복지과의 의견과 □□경찰서 수사결과 공소권 없음을 참고한 것으로 판단된다. 3) □□경찰서의 수사결과 공소권 없음 청구인이 이전한 비단에 대하여 문중회의 종인 중 한 사람이 2022년에 □□경찰서에 고발했던 사건에 대하여 수사한 결과 공소권 없음으로 회신받았다. 4) 청구인의 주장 가) 피청구인의 처분은 도무지 정상적인 처분으로 볼 수 없어 무효에 해당함. (1) 처분기관이 동일한 행정기관도 아니며, □□시가 행정처분을 하라고 피청구인에게 이첩한 공문은 더더욱 아니어서 처분을 위한 인용이 불가하다. (2) 또한, □□시의 처분 공문에는 위반사항에 대하여 산지관리법을 근거법령으로 하고 있는바, 산지관리법에 의한 처분권한은 피청구인에게 위임규정이 없어 권한 없는 행위에 해당하여 처분할 경우 무효에 해당한다. ▽▽면장은 업무권한이 1,000㎡이하의 개발행위단속 권한만 있으며, 산지불법전용과 묘지허가 단속 등은 업무허가 권한이 없어 종합적인 처분을 할 수 없는 사항이다. (3) 피청구인은 위반사항에 대한 근거를 국토계획법으로 임의변경하였는바, 행정절차법 제5조에 ‘행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 하며, 행정작용의 근거가 되는 법령등의 내용이 명확하지 아니한 경우 상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있다.’ 같은 법 제21조 제1항에 ’행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다.‘, 그 항 제3호에 ’처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거‘라 정하며, 같은 법 제23조 제1항에 ’행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.‘, 행정절차법 시행령 제14조의2에 ’행정청은 법 제23조의 규정에 의하여 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.‘고 규정하고 있으므로, (4) 처분의 근거법령이 당초 내용인 산지관리법으로 동일하여야 하는데, 2010년 □□시의 공문은 산지관리법을 근거로 하고 있음에도, 피청구인은 정당한 사유 없이 국토계획법으로 근거를 임의변경하였는바, 이와 같이 명확하지 아니한 근거로 처분한 것은 행정절차법상 명백히 위반되므로 무효에 해당한다. (5) 특히, 장사 등에 관한 법률 제14조 제4항에서는 ‘가족묘지, 종중·문중묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다.’고 규정하고, 같은 조 제6항에서는 ‘시장 등이 제4항에 따른 종중·문중묘지의 설치·관리를 허가한 때에는 산지관리법 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 신고, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제36조 제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고가 있는 것으로 본다.’고 규정하여, (6) 묘지를 산지에 조성하는 경우 산지관리법 등에 의하여 산지전용, 입목 등을 동시 검토하여야 하는 것으로 규정하고 있지만, 국토계획법은 관계법령 어디에도 규정하고 있지 않아 고려대상이 아님을 충분히 알 수 있어 국토계획법 위반은 논할 대상이 아닌 것으로 판단된다. (7) 또한, 13년 전인 2010년 9월 공문은 □□시가 그 당시 경찰서에 고발하여 벌금 5백만 원을 선고받고 벌금을 납부한 사실이 있으며, 아울러 청구인이 □□시정에 적극 협조한 점과 □□시 사회과와 공단조성 부서와 협의하여 유골은 없애고 비단만 설치한 점, 비단의 안전적인 관리를 위하여 □□시에서 펜스까지 설치한 점 등을 감안하여 더 이상의 원상복구 지시는 없어 모두가 마무리되었던 것이다. (8) 설령 공문 인용이 가능하다 할지라도 공소시효는 13년 전인 2010년 공문을 통지한 때부터 진행하는데, 공소제기는 그로부터 공소시효 기간인 5년이 훨씬 지난 후인 지금에 제기되는 것은 공소 시효가 완성되었다고 봄이 타당하여 인용할 수 없다. 나) 피청구인은 동일한 사안에 대하여 수시 또는 간헐적 처분, 철회 등을 반복하는 행정행위는 권한 남용·일탈에 해당한다. (1) 피청구인은 지난 2년 전인 2021. 8. 27. ▽▽면-15315호 공문으로 이번 사건과 동일하게 불법개발행위 및 산지불법전용 이유로 계고한 적 있으며, 청구인이 피청구인의 처분이 부당하다고 판단하여 경상남도행정심판위원회에 행정심판을 청구(경남행심 제2021-***호)하였고, 피청구인은 심리 과정에서 자진하여 처분을 철회한 사례가 있다. (2) 또한, 피청구인은 2022. 1. 7. 동일한 건에 대하여 행정처분하였다가 철회하고, 이번에 또다시 이 사건을 동일하게 처분하는 등 처분과 철회를 정당한 사유없이 반복하는 행정행위는 피청구인이 정상적인 처분이 아닌 악의적인 의도로 행하는 행정처분으로 볼 수밖에 없어 갑의 지위를 이용한 처분으로 권한 남용에 해당한다. 다) 피청구인의 처분은 위법행위로 적시한 내용도 불명확하여 절차적 하자에 해당한다. (1) 행정절차법에 의하면, 처분의 근거가 명확하여야 하고, 위반행위도 구체적이어야 하는데, 계고서에 명시된 위법행위를 살펴보면, ‘불법행위로 자갈포장 및 절성토 약 A=310㎡’만 표기되어 있는바, (2) 위반행위라고 하는 사항에 대하여 구체적인 사실 확인도 없이 행정청에서 어느 일방의 당사자 주장만으로 처분을 하는 것은 행정권의 남용으로서 부당하고, (3) 이 사건 토지는 우리나라 해방 전부터 조상들의 묘지가 있는 선산으로 매장 및 묘지 등에 관한 법률(1981. 5. 17. 법률 제3389호) 부칙 제3조에 의하면, 본 법 시행 전에 설치된 묘지는 본 법에 의하여 설치된 것으로 본다고 규정하고 있어 이미 오래전부터 묘지(분묘를 설치하는 구역 – 장사법 제2조 제7호)에 해당한다고 판단된다. (4) 설령, 국토계획법 적용이 가능하다고 하더라도, 먼저, 관계규정을 살펴보면 국토계획법 제56조 제1항 제2호에서 ‘토지의 형질변경을 하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제53조에서 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위란, 제3호(토지의 형질변경)에서 ‘가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등(포장을 제외)’을 규정하고 있어, (5) 법령에서 정한 규정에 비추어 피청구인이 적시한 위반행위를 살펴보건대, ‘자갈포장’이라는 위반행위는 피청구인이 제시한 사진에서 보듯이 현재 어떠한 상황이어서 규정을 위반한 것인지 구체적인 확인내용이 없고, ‘절성토’ 또한 어떠한 행위(예: 높이 또는 깊이)를 하여 규정에 위반한 것인지, 허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위 위반 등 피청구인은 처분 통보 시 구체적으로 명시하지 아니하였으며, 위반면적 또한 지방법원의 벌금 선고 시 210㎡로 적시되어 있는 반면, 피청구인은 310㎡로 적시하고 있어, 위반면적에 대한 구체적인 확인 내역과 청구인을 상대로 확인서 등을 징구한 사례도 없는바, (6) 행정절차법 제21조 제1항에서 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 하려는 경우에는 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거를 당사자에게 통지하도록 규정하고 있어, 피청구인은 처분을 함에 있어 처분을 위한 근거법령이 규정하고 있는 기준에 따라 처분하려는 원인이 되는 사실에 대하여 청구인이 인정할 수 있도록 명확하게 기술하여 고지하여야 함에도, 사실관계를 명확히 확인조차하지 않아 청구인으로서는 비단설치부분의 어떤 사항이 구체적으로 위반된 것인지 알 수 없도록 처분한 것은 위법·부당하고 절차적 하자가 있다고 하지 않을 수 없다. 라) 공단부지 내에 있는 묘지의 이전문제는 소유자뿐만 아니라, 시행청도 일부 책임이 있다. (1) 조상 숭배 등 유교문화가 뿌리 깊은 한국에서는 어느 나라보다 묘를 중요시하고, 법적으로도 장사법을 제정하여 오래 전부터 분묘를 설치할 수 있도록 제도화하고 있는 게 사실이며, (2) 따라서, 공단 예정 부지 내에 있는 묘지를 이전하는 문제는 보상금을 지불한 것만으로 시행청의 책임을 다한 것이 아니라, 이전이 가능하도록 이전 대상지를 알선하는 등의 책임도 일부 존재한다고 판단되고, 국책사업이나 공익사업의 경우 그러한 사례를 많이 볼 수 있다. (3) 그러므로, 최대한 환경피해가 없는 선에서 묘지를 설치할 수 있도록 적극적으로 행정지원을 하여야 하며, 이 사건의 경우 그러한 의미에서 환경피해가 없도록 유골은 화장하여 없애고 선산을 활용하여 비단만 설치하여 조상의 은덕을 기릴 수 있도록 이전한 것은 최선의 조치로서 공단조성 책임자인 □□시에서도 용인하였던 사항이다. 마) 소결 (1) 다시 요약하면, 비단을 이전한 것은 시정에 적극 협조하는 차원에서 이루어졌고, 주변에 마을이 있어 환경을 염려한 나머지 묘지이전이 어려운 점을 감안하여 환경에 영향을 미칠 수 있는 유골은 파묘시 화장하여 없애는 대신 기존에 있었던 비단만 이전 설치한 것이며, (2) 이전 위치가 조상들의 묘가 산재해있는 선산이라 별 무리없이 설치하였는바, 이전 시 □□시 관계부서와 협의를 거친 점, 토지소유자의 고소로 인하여 처음에는 원상회복 등의 조치를 취하려고 하였으나, 확인결과 문제점이 없어 처분을 철회하였던 것이다. (3) 따라서 상급기관인 □□시가 종합적으로 판단하여 처분의사를 철회하였음에도, 업무의 위임한계가 있는 피청구인이 13년이 넘은 □□시의 공문을 근거로 하여 내용이나, 관계법령에도 맞지 않음에도 처분을 한 것은 명백히 위법·부당하다. (4) 더구나, 피청구인의 원상복구 계고처분은 그 근거가 행정행위의 시효소멸로 권한 없는 행위에 해당하므로 무효에 해당한다. 나. 결론 위와 같이 살펴볼 때, 피청구인의 행정행위는 처분으로 볼 수 없는 점, 권한 없는 행위인 점, 상급기관인 □□시에서 처분을 종결한 사안인 점, 처분의 근거가 13년이 경과하여 공소시효도 지난 공문을 근거로 하고 있다는 점, 신뢰원칙에도 위배되는 점을 감안해보면, 권한 남용 일탈로 위법 부당하므로 마땅히 취소되어야 한다. 다. 보충서면2 1) 피청구인이 처분근거로 삼은 2010년 □□시의 공문은 인용이 불가하며, 설령 2021. 8. 10. 불법묘지조성에 대한 민원제기가 있었다고 하더라도, 정상적인 민원이 아니므로 처분근거고 볼 수 없다. 민원처리규정에 살펴보면, 민원을 제기한 자가 명확하여야 함에도 민원 서류를 보면 신고인이 누구인지 이름도 없어 불분명하고, 거주지 송달장소도 없는 민원으로서 처리할 수 없는 민원으로 밖에 볼 수 없다. 그럼에도 피청구인은 정상적인 민원서류를 볼 수 없는 서류를 민원이라는 빌미로 삼아 처분근거로 삼은 것은 잘못된 민원처리 내용이다. 2) 묘지에 대한 지도감독과 산지에 대한 처분기관은 □□시(사회복지과, 산림과)에 있으므로, 피청구인은 그에 대한 처분권한이 없으므로, 묘지를 불법으로 조성한 자를 발견한 경우 □□시 처리부서에 민원을 전달하면 피청구인의 행정의무는 다한 것이다. 그럼에도 피청구인은 산지에 대한 분야는 위임규정이 없어 처분을 제외하고 국토계획법에 의한 내용만 처분한 것으로 주장하나, 누가 들어도 행정을 처리함에 있어 관련근거를 종합적으로 판단하여 처리하는 것이지 일부조항은 제외하고 처리하는 행정은 있을 수 없는 주장이다. 3) 또한 불법묘지에 대한 정당한 처분이라고 주장하나, 지도감독과 처분권한을 갖고 있는 □□시에서 묘지에 대하여 혐의가 없는 것으로 종결한 사안에 대하여 피청구인이 논할 대상이 아니다. 가) 참고로, 이 사건과 관련해서는 □□시에서 고발조치와 그에 따른 벌금 납부, 그 후에 □□시에서 현장을 확인한 후 묘지에 대해서 유골이 없음을 확인하고 불법이 없다고 판단하여 더 이상의 조치가 없었으며, □□시에서는 묘지가 산단조성에 따른 불가피한 이전으로 훼손되지 않도록 예산으로 펜스까지 설치하여 주었다. 나) 한편, □□경찰서에서도 불법신고가 접수되어, 조사한 결과 혐의없음으로 최종결론을 내린바 있다. 4) 위반내용에 대해 구체적 위반사실이 없다고 한 부분과 관련하여 가) 피청구인은 행위자가 묘지조성 시 위반내용인 자갈포장, 절성토 사실을 알 수 있을 것이라고 주장하고 있으나, 처분권자가 위반사항을 구체적으로 적시해야 할 의무가 있으며, 이를 소홀히 한 경우 그 처분은 무효에 해당하며, 또한, 위반내용을 청구인이 인지하기 위해서는 피청구인이 위반에 대한 구체적인 내용을 확인하여 근거법령에 따라 어떠한 부분이 법령에 위배되는지 제시하여 확인서를 받거나 피청구인이 위법사실을 인정하여야 함에도, 나) 자갈이 일부 깔려 있다고 하더라도 자갈이 국토계획법 상 어떤 규정에 위배되는지 여부를 알 수 없고, 0.5m 이하의 절토와 성토는 경미한 행위에 해당함에도 피청구인은 절성토 부분이 310㎡라고 하여 면적만 적시하였는바, 이 또한 절성토 규정에 구체적으로 어떤 내용이 위배되는지 이해가 되지 않는다. 다) 증빙서 상 산**-2번지의 산지는 A 소유의 선산으로 해방 전부터 웃대 조상들의 묘소가 조성되어 있는 선산으로서, 인접지역 산업단지 조성에 따른 묘지이전이 불가피하여 조상의 선대 묘소가 있는 선산으로 옮겨왔으며, 유골을 그대로 이장하는 경우 주변에 소재한 마을 주민들을 고려할 때 선산이라 하더라도 묘지허가가 어려울 것으로 판단되어 유골은 파묘시 화장하여 없애고, 라) 다만, 비단만 선산으로 옮겨 후손들이 조상의 은덕을 기리고자 하였는바, □□시에서도 이러한 사항을 충분히 고려하여 문제 삼지 않고 있음에도 피청구인이 법령에도 없는 사유를 가지고 이 사건 처분을 한 것은 도무지 이해할 수 없다. 5) 또한, 피청구인은 원상회복 명령에 대하여 별도의 제척기간을 규정하고 있지 않아 언제든 처분할 수 있다고 하였으나, 설령, 위반이라고 하더라도 2010년경에 한 행위는 계속적인 행위가 아니라 일시적 행위에 해당하고, 그에 대하여 시효는 2010년부터 시작되고 대법원의 판결에서도 5년이 경과하면 그 시효는 소멸되는 것으로 판결하고 있으며, □□경찰서에서도 그러한 의미에서 혐의없음으로 종결한 것으로 알고 있다. 6) 소결 피청구인의 답변은 모든 사항이 억지 주장에 불과하므로 마땅히 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 1) 청구인은 □□시 ▽▽면 ○○리 산**-2번지 지목 임야인 토지에 국토계획법에 따른 개발행위허가를 득하지 아니하고 묘지를 조성하여, 2010. 9. 17. □□시장(산림공원과)으로부터 원상복구 명령 통보를 받은 이후 현재까지 원상복구 이행을 하지 않고 있다. 2) 따라서 피청구인은 국토를 계획적으로 이용하고자 불법개발행위에 대한 원상복구처분 사전통지 및 원상복구 계고 명령을 청구인에게 통보하였다. 나. 이 사건 처분의 적법·타당성 1) 원상복구 계고처분은 2010년 산림공원과 원상복구 명령을 근거로 하고 있어 10년이 지나 제척기간이 지난 공문에 불과하므로 이를 계고 처분할 수 없다는 주장에 대해서는 2) 원상복구명령 처분의 근거가 되는 국토계획법의 경우 별도의 제척기간을 규정하고 있지 않으며, 행위자가 처분을 이행하지 않아 형사처벌까지 받았음에도, 현재까지 원상복구를 이행하지 않아 위반행위가 계속되고 있는 점을 감안할 때, 이 사건 토지 내 국토계획법에 따른 개발행위허가를 거치지 아니하고 불법으로 개발행위한 토지는 원상복구되어야 할 것이다. 다. 결론 이상 살펴본바와 같이 이 사건 청구의 경우 엄정하고 공평한 법 집행으로 국토를 계획적이고 합리적으로 이용 및 보전하고자 하는 피청구인의 입장에서 재량권을 일탈하지 아니하고 위법·부당한 처분 없이 관련법에 근거하여 적법하게 한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 라. 보충서면 1) ▽▽면 의견제출서에 대한 회신 및 원상복구 계고(2013. 1. 9.) 공문은 □□시(산림공원과)에서 원상복구 명령한 공문을 근거로 처분한 것으로 동일한 행정기관이 아니며, 산지관리법에 의한 처분권한은 위임규정이 없어 처분할 경우 무효에 해당하며, 위반사항에 대한 근거를 국토계획법으로 임의변경하여 처분한 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다는 주장에 대하여 원상복구 계고처분은 2010. 9. 7. 원상복구 명령에 근거하고 있으나, 2021. 8. 10. 불법묘지조성의 내용으로 민원제기가 있어 현장확인 결과 국토계획법 및 산지관리법에 대한 위반사항이 있어 원상복구 계고 명령을 하였으며, □□시 사무위임조례에 따라 읍·면·동 위임사무 상 산지관리법에 대한 사무위임 권한이 없어 산지관리법에 대한 내용을 제외하고 국토계획법에 대한 위반사항에 대하여 원상복구 계고 처분하였다. 2) 산지에 묘지를 조성할 경우 산지전용, 입목 등을 동시에 검토하여야 하는 것으로 규정하고 있지만, 국토계획법은 위반을 논할 대상이 아니라는 주장에 대하여 묘지를 조성한 □□시 ▽▽면 ○○리 산**-2번지 토지는 자연녹지지역 내 임야로 묘지를 조성할 시 토지의 형질변경이 있을 경우 국토계획법 시행령 제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위)를 제외하고 국토계획법 제56조 제1항에 따라 개발행위의 허가를 받아야 하는 행위로 국토계획법에 근거한 피청구인의 원상복구 계고 처분은 정당한 처분이다. 3) 2010년 공문을 통지한 때부터 공소시효 기간이 5년이나 지난 후인 지금에 제기되는 것은 공소시효가 완성되었다는 주장에 대하여 국토계획법과 산지관리법의 경우 원상회복 명령 처분에 대하여 별도의 제척기간을 규정하고 있지 않으며, 청구인은 현재까지 원상복구를 이행하지 않아 위반행위가 지속되고 있는 점을 감안할 때, 개발행위허가를 거치지 아니하고 불법으로 묘지 조성을 한 이 사건 토지는 원상복구되어야 할 것이다. 4) 피청구인은 동일한 사안에 대하여 수시 또는 간헐적으로 처분, 철회 등을 반복하는 행정행위는 권한 남용·일탈에 해당한다는 주장에 대하여 피청구인은 2021. 8월 불법현장 확인 후 계속해서 현재까지 위법행위에 대해 원상복구 계고 요청을 하였으나, 청구인은 위법행위를 인정하지 않고 원상복구이행도 하지 않고 있다. 5) 피청구인의 위반행위라고 하는 사항에 대하여 구체적인 사실 확인도 없이 위법행위로 적시한 내용도 불명확하여 절차적 하자라는 주장에 대하여 원상복구 계고 공문을 통지하면서 위치도 및 현장사진 상 묘지를 조성하여 자갈을 포장한 구간을 표시하였으며, 절성토 행위 또한 사진으로 확인이 가능한 사항이다. 무엇보다도 행위자가 묘지조성 시 자갈포장 부분 및 절성토 행위한 사실을 충분히 확인할 수 있을 거라 판단된다. 6) 소결 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 청구의 경우 엄정하고 공평한 법 집행으로 국토를 계획적이고 합리적으로 이용 및 보전하고자 하는 피청구인의 입장에서 재량권을 일탈하지 아니하고 위법·부당한 처분 없이 관련법에 근거하여 적법하게 한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 4. 관계법령 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제60조 나. 행정대집행법 제2조, 제3조 5. 인정사실 가. 피청구인은 2021. 8. 22. 이 사건 토지 상 불법개발행위 현장을 확인하고, 2021. 8. 27. 청구인에게 이 사건 토지상 불법개발행위 및 불법산지전용에 대한 원상복구를 계고하였다. 나. 청구인은 2021. 11. 12. 원상복구 계고 취소를 구하는 행정심판 청구하였으나, 2022. 1. 7. 피청구인이 행정절차법 제21조에 따른 사전통지 미실시를 사유로 불법개발행위 및 불법산지전용 원상복구 계고처분을 직권 취소하였다. 다. 피청구인은 2022. 1. 7. 불법개발행위 및 불법산지전용 원상복구 계고처분 사전통지하였으나, □□시 사무전결 위임규정에 따라 피청구인에게 불법산지전용 단속권한없음으로 행정처분을 미실시하였다. 라. 피청구인은 2022. 10. 19. 청구인에게 국토계획법 위반에 따른 이 사건 처분을 사전통지하였다. 마. 청구인은 2022. 11. 15. 피청구인에게 이 사건 행정심판청구서와 같은 취지의 의견을 제출하였다. 바. 피청구인은 2023. 1. 9. 청구인에게 이 사건 처분을 통지하였다. 계고서 귀하께서 행한 아래와 같은 불법행위에 대하여 계고하오니 2023. 2. 8.까지 원상복구 하시기 바랍니다. 만약 상기 지정일까지 이행치 않을 시에는 우리 시가 이를 집행하거나 제3자로 하여금 대집행케 하고 그 비용을 귀하로부터 징수할 수 있습니다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제60조 제3항 및 제4항, 행정대집행법 제2조 및 같은 법 제3조 제1항의 규정에 의거 계고하는 바입니다. [불법행위 현황] 위치 | 불법행위내용 | 위반법령 | ▽▽면 ○○리 산**-2 | ○ 불법개발행위 - 불법형질변경 자갈포장 및 절성토 약 A=310㎡ | - 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 |
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사. 청구인은 2023. 1. 20. 이 사건 행정심판을 청구하였다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면, 1) 국토계획법 제56조 제1항 제2호는 ‘토지의 형질변경 행위(개발행위)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제60조 제3항은 ‘특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다.’고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 ‘시장 등은 제3항에 따른 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하면 행정대집행법에 따른 행정대집행에 따라 원상회복을 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 2) 또한, 국토계획법 제133조 제1항은 ‘국토교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자, 제60조 제1항에 따른 이행보증금을 예치하지 아니하거나 같은 조 제3항에 따른 토지의 원상회복명령에 따르지 아니한 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 3) 한편, 행정대집행법 제2조는 “법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다”고 규정하고 같은 법 제3조에서 대집행을 하려면 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면, 1) 국토계획법 제56조 제1항에 따르면 토지의 형질 변경행위(개발행위)를 하고자 하는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제60조 제3항에서는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게 그 토지의 원상회복을 명할 수 있고, 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하면 행정대집행법에 따른 행정대집행에 따라 원상회복을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사건 행정심판청구서, 청구인이 제출한 의견제출서 및 지방법원의 판결문 등을 종합하여 보면 청구인은 지난 2009년 원래의 묘지가 △△산업공단에 편입되어, 이를 종중 선산인 이 사건 토지로 이전하면서 타법에 따른 산지전용허가나, 국토계획법에 따른 개발행위허가 등 관계법에 따른 일체의 허가를 받은 사실을 확인할 수 없고, 피청구인이 2022. 8. 22. 현장을 확인하였으나 위반행위가 복구되지 않은 것으로 확인한 사실이 인정되는바, 이 사건 처분사유는 인정된다. 2) 이에 피청구인이 2021. 8. 27. 청구인에게 이 사건 토지상 허가를 받지 않고 무단으로 형질을 변경하고, 산지를 전용한 것에 대하여 원상복구를 계고하였으나, 행정절차법에 따른 사전통지 미실시를 사유로 처분을 직권취소하였으며, 2022. 1. 7. 불법개발행위 및 불법산지전용 원상복구 계고처분의 사전절차로 청구인에게 처분사전통지를 하였으나 피청구인에게는 불법산지전용에 대한 단속권한이 없어 이에 대한 행정처분을 실시하지 않았으며, 단속권한을 가진 불법개발행위에 대하여 2022. 10. 19. 사전통지를 거쳐 2023. 1. 9. 이 사건 처분을 통지한 것으로 확인된다. 3) 청구인은 묘지 관련 주관부서인 □□시 사회복지과에서 행정처분을 철회한 점, 2009년 산지관리법 위반에 근거한 원상복구명령은 공소시효가 끝난 점, 산지관리법 단속권한이 없는 하급기관인 피청구인이 무단으로 처분 근거법령을 국토계획법으로 변경한 것은 무효 사유인 점, 처분하려는 원인이 되는 사실과 위반면적에 대해 구체적인 확인이 없어 절차상 하자가 있는 점 등을 사유로 이 사건 처분의 위법함을 주장하고 있어 살피건대, 가) 일정 위반행위에 대한 행정처분은 각 법령의 입법목적과 취지에 따라 위반행위별로 해당 법령에 근거하여 행하여지는 것이고, 묘지 설치 허가와 별개로 이 사건 토지상에 이루어진 절·성토 및 자갈포장 등의 형질변경행위, 즉 이 사건 불법개발행위에 대한 원상복구 계고처분은 국토계획법에 따른 허가를 득하지 않은 사실에 근거한 것으로, 사회복지과가 묘지이전명령 처분을 철회한 것과는 무관하다 할 것이고, 국토계획법 위반 행위에 대하여 피청구인은 □□시 사무위임조례에 따라 도시계획과로부터 개발행위허가(1,000㎡ 이하)의 각종 불법행위 단속조치에 관한 권한을 위임받은 적법한 단속행위라 할 것이므로 처분 권한이 없어 무효라는 주장은 이유 없다. 나) 이 사건 사전통지서 및 처분서에 위반법령 및 불법행위, 위반면적 등을 명시하여 통지한 사실을 비추어 살피건대, 처분서에 기재된 내용, 관계 법령과 해당 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 이를 처분을 취소하여야 할 절차상 하자로 볼 수 없는바(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 참조), 청구인은 이 사건 위반행위의 내용을 충분히 인지하고 있다고 봄이 상당하고, 의견제출 등을 통해 위반면적에 오산을 주장한 사정 등은 확인할 수 없으므로 절차상 하자를 주장하는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이고, 다) 국토계획법에서는 위반행위에 대한 제척기간을 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 위반행위가 그대로 방치된다면 그 입법취지를 달성하기 어려워지고, 불법행위를 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 국토보전행정의 원활한 수행을 위태롭게 할 것이며, 개발행위허가 및 기타 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 함으로써 공익을 심히 해하게 된다 할 것으로 공소시효가 끝났으므로 무효한 처분이라는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 나아가, 국토계획법 제56조의 개발행위허가제는 궁극적으로 토지의 난개발을 방지함으로써 국토 전체의 계획적 개발을 통해 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자하는데 그 목적이 있으며, 무계획적이고 자의적인 개발행위에 의해 국토가 훼손될 경우 이를 원상태로 복구하는 데에는 상당한 시간과 노력이 드는 점을 감안하여 원칙적으로 전 국토에 대하여 필수적으로 사전에 개발행위허가를 받도록 하고 있는 점, 위 입법취지를 달성하고 불법행위 양산을 방지하기 위해서는 사실상 국토계획법 제60조에 따른 원상회복 시정명령 및 행정대집행만이 허용되는 점 등을 종합하여 살펴볼 때 이 사건 처분을 통하여 국토를 보전하고 시민의 삶의 질을 향상시키려는 공익이 청구인이 이 사건 위반행위를 원상회복함으로써 입게 되는 손해보다 크다고 할 수 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분에 위법이나 부당함은 없다할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. |
