청구인의 축사가 사용승인을 받은 이후 가축사육제한구역으로 지정되었다하더라도 2014년 개정된 가축분뇨법에 따라 적법한 허가를 받거나 신고를 하지 아니한 경우에는 행정처분의 대상이 된다고 할 것이나, 법률유보의 원칙에 따라 국민의 자유와 권리를 제한하는 침익적‧제재적 행정처분을 할 때에는 법률에 근거하여야만 하는바, 이 사건 처분은 법률에 그 근거가 없는 조항을 자의적으로 해석하여 잘못 적용한 위법함이 있어 재량권을 일탈‧남용하여 위법한 처분이라고 본 사례

경남행심 제2022-474호

가축사육금지명령 취소 심판청구사건

A

B

나. 가축분뇨법 시행령 제14조

다. □□시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제2조

피청구인이 2022. 10. 14. 청구인에게 한 가축사육금지명령을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2022-474)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 1994. 5. 16. 피청구인으로부터 건축물(우사) 사용승인을 받아 □□시 ▽▽면 ▽▽로 ****에서 가축(소, 7마리)을 사육하고 있는 자로, 가축사육 제한구역 내 가축을 사육하여 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 약칭 ‘가축분뇨법’이라 한다)을 위반하였다는 사유로 피청구인으로부터 2022. 10. 14. 사육하고 있는 가축 처분 조치 및 사육금지명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 민원으로 인한 가축사육 제한 조치 등

가) 청구인은 □□시 ▽▽면 ▽▽로 ****(이하 ‘이 사건 장소’라 한다)에서 가축(우)을 사육하고 있는 농업후계자로 농민의 본보기가 되고 주변의 농업을 선도하는 농업인이 되고자 노력하고 있으며 축산업으로 생활을 영위하고자 1993. 12. 28. □□시로부터 건축(우사) 허가를 받아 1994. 5. 16. 건축물(우사)의 사용승인 등 관련법의 적법한 절차를 받아 아무런 문제없이 축산업을 하였다. 또한 축산업의 고소득과 축산의 새로운 기술 등을 배우기 위해 축산관련종사자 교육을 받았으며 행복한 노후의 삶을 위하여 축산업에 최선의 노력을 다하며 열심히 살아 왔다.

나) 그런데 2020. 10. 28.경 피청구인으로부터 ‘가축사육 제한구역 내 가축사육 금지 안내’라는 공문을 수령하게 되었으며 공문내용은 가축사육시설 허가를 받지 아니하고 설치한 행위로 가축사육 사용중지명령의 행정처분과 이에 따른 사법기관에 고발하겠다는 내용의 취지였다. 청구인은 피청구인이 위와 같은 행정처분을 하겠다는 것은 이와 관련된 민원이 발생되었기 때문이며 민원발생으로 청구인을 특정하여 행정조치를 한 것으로 생각하였다.

다) 이후 위와 관련된 내용으로 2021. 5. 11.경 피청구인으로부터 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ’가축분뇨법‘이라 한다) 위반에 따른 처분사전통지서 공문을 수령하게 되었으며 처분사전통지서 내용 중 처분의 원인이 되는 사실의 내용은 청구인이 2020. 10. 27.경 소 20마리 정도를 사육하여 관련 규정을 위반하였다는 것이며 또한 행정처분에 의견이 있을 경우 의견서를 제출하라는 것이다. 청구인은 행정처분 내용에 문제가 있다고 판단되어 2021. 5. 25.경 의견서를 피청구인에게 제출하였다.

라) 그러나 피청구인은 2021. 6. 4.경 가축분뇨법 위반에 따른 사육금지명령을 통보하였으며 통보내용은 사육하고 있는 가축에 대하여 2021. 8. 31.까지 가축을 처분 조치하라는 것이다. 청구인은 피청구인의 행정처분에 따라 성실히 관련규정에 저촉되지 않는 범위(소의 경우 5마리 이내) 내에서 가축을 사육하였다.

2) 피청구인의 가축사육 제한지역에 대한 이 사건 처분

가) 피청구인은 민원이 발생하였다 하여 2022. 9. 19.경 가축분뇨법 위반에 따른 처분으로 사전통지 및 고발사항 통보의 공문을 청구인에게 송부하였으며 처분사전통지서 내용 중 처분의 원인이 되는 사실을 확인한바, 2022. 8. 31.경 청구인의 축사에서 소 7마리를 사육하여 관련규정을 위반하였다는 것이며 또한 처분에 의견이 잇을 경우 의견서를 제출하라는 것이다. 따라서 청구인은 2022. 9. 26.경 의견서를 피청구인에게 제출하였다.

나) 또한 피청구인이 사법기관에 고발한 사항의 결과 내용이 2022. 10. 11.경 사법기관으로부터 수사결과통지서로 청구인에게 송부되었으며 통지서 내용은 관련법 위반으로 창원지방검찰청 □□지청으로 사건을 송치하였다는 것이다. 이후 피청구인은 2022. 10. 14. 행정처분명령서를 2022. 10. 17. 가축사육제한구역내 가축사육금지명령 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 공문서를 통해 청구인에게 송부하였으며 송부된 행정처분명령서의 내용은 아래와 같다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 가축사육제한 구역 내 사육 중인 가축을 2023. 4. 10.까지 처분하라는 사유의 부당성

가) 건축물(우사)의 사용승인 및 가축사육제한 지역에 대한 적법성 등

(1) 청구인은 □□시 ▽▽면 신곡리 735번지에 가축사육을 위하여 □□시로부터 1993. 12. 28. 건축물(우사) 신축 허가(우사 180㎡, 퇴비사 90㎡, 관리사 및 창고 90㎡, 연면적 360㎡)를 득하여 1994. 5. 16. 건축법에 따라 건축물(우사) 사용승인을 받았으며 또한 건축물 사용승인 시 가축사육제한은 그 당시 관련법(구법)인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률”은 의제 처리되었고, 그 당시 조례인 “□□시 오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 조례”(이하 ‘□□시 구 조례’라 한다)는 제정되지 않아 가축사육제한에 대한 조례 규정은 없었다.

(2) 그 사유는 구법인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률” 제34조(가축사육의 제한 등) 제1항 규정에 의하면 가축사육의 제한은 지방자치단체의 조례로 규정하도록 위임하고 있었고, 청구인이 건축물(우사)을 사용승인 받을 당시는 가축사육제한에 대한 □□시 구 조례가 제정되어 있지 않았으며 □□시의 구 조례는 1995. 1. 14. 제정되었기 때문이다. 그러나 □□시 구 조례의 제정 당시에도 이 사건 장소는 가축사육 제한 지역에 해당되지 않았다.

(3) 이하 2006. 9. 27. 가축사육제한과 관련된 구법인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률”이 개정법(신법)인 “가축분뇨법”으로 개정되었고, 신법인 “가축분뇨법” 제8조(가축사육제한 등) 제1항 규정에 의하면, 가축사육제한은 지방자치단체의 조례로 규정하도록 되어 있어 □□시는 신법에 따라 □□시 구 조례를 개정조례인 “□□시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례”(이하 ‘□□시 신조례’라 한다)로 개정하여 시행하게 되었다.

(4) 따라서 청구인의 축사(우사)는 건축법에 따라 적법하게 사용승인 되었고, 축사(우사) 사용승인 시 의제된 구법인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률”과 미 제정인 □□시 구 조례의 규정에 의거 청구인의 축사(우사)가 어느 규정에도 가축사육 제한지역에 해당되지 않음에도 불구하고, 기 적법한 청구인의 건축물(우사)을 신법인 “가축분뇨법” 및 □□시 신조례의 규정에 의거 가축사육 제한지역에 해당된다고 처분한 피청구인의 행정처분은 법리해석의 오해로 비롯된 하자 있는 행정처분이라 할 수 있다.

2) 가축 사육을 위한 배출시설의 설치 적법 등

가) 청구인은 축사(우사)를 신축하면서 구법인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률” 제24조(축산폐수배출시설에 대한 설치 허가 등) 제4항의 규정인 ‘일정규모 이상의 배출시설을 설치하려는 자는 신고하여야 한다.’는 규정과 동법 시행령 제7조(신고대상 축산폐수 배출시설) [별표2]의 규정에 의거 축산폐수배출시설을 신고하여야 하나, 청구인의 축산폐수배출시설(우사)의 규모(면적 180㎡)가 축산폐수배출시설 신고대상 규모(시설면적 350㎡이상, 1,200㎡미만)에 해당되지 않아 신고대상 제외시설로 신고하지 않게 되었다.

나) 따라서 구법인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률” 제25조(축산폐수정화시설의 설치 등) 제1항의 규정에 의거 축산폐수배출시설을 신고한 자는 축산폐수정화시설을 설치토록 되어 있으나 청구인은 배출시설신고 제외 대상자이기에 축산폐수정화시설 설치도 제외 대상자이다.

다) 그러나 청구인은 구법인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률” 제25조 제2항 및 동법 시행규칙 제4조(축산폐수정화시설)의 규정에 따라 축사(우사)에서 발생하는 적은 양의 축산폐수라도 정화하기 위하여 정화조 및 퇴비사를 설치하였다.

라) 이후 피청구인은 신법인 “가축분뇨법”과 동법 시행령(2007. 9. 28. 시행) 부칙 제2조에 의거 “시행령 및 별표2에 따라 신고대상 배출시설을 설치․운영중인 자는 배출시설의 설치신고”를 하도록 하는 규정에 따라 청구인에게 신고토록 하여 피청구인에게 배출시설의 설치신고를 하였으나 신고대상 시설이 가축사육제한 지역에 해당되므로 신고 대상이 될 수 없다 하였다.

마) 그러나 피청구인이 ‘가축분뇨법’에 따라 청구인에게 기 운영하고 있는 축사에 대하여 배출신고를 하도록 한 것은 피청구인의 법리 해석에 오해가 있었다는 것을 이 사건 처분을 통해 알게 되었다.

바) 그 이유는 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 위반에 대한 대법원의 판결 요지에 의하면 ‘가축분뇨법 제11조 제3항에서 정한 신고대상자는 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자를 말하고, 배출시설을 설치한 자가 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상자에 해당하게 되었더라도 위 규정상 신고대상자인 배출시설을 설치하고자 하는 자에 해당한다고 볼 수 없으며 또한 가축분뇨법 시행령 부칙(2007. 9. 27) 제2조 제1항이 가축분뇨법의 위임 없이 이 영 시행 당시 제8조 및 [별표2]에 따른 신고대상 배출시설을 설치․운영 중인 자는 2008. 9. 27.까지 가축분뇨법 제11조 제3항에 따른 배출시설의 설치신고를 하여야 한다고 규정하고 있더라도 배출시설을 설치하고자 하는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 판시(대법원 2011. 7. 14. 선고2011도2471 판결 참조)하고 있기 때문이다.

사) 따라서 청구인이 기 운영 중인 축사(우사)는 ‘가축분뇨법’에 의한 배출시설 신고 대상이 될 수 없고, 또한 위법 사항이 없기에 가축사육 제한 지역에서의 배출신고 행정처분의 대상이 될 수 없다.

2) 2023. 4. 11.부터 사육금지명령 이행 처분사유의 부당성

가) 청구인이 위에서 언급한 이유와 같이 청구인의 축사(우사)는 구법인 “오수․분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률”과 □□시 구 조례의 규정에 위법한 사항이 없고, 또한 신법인 ‘가축분뇨법’과 ‘□□시 신 조례’에도 위법사항이 없기 때문에 피청구인이 ‘가축분뇨법’과 ‘□□시 신 조례’를 적용하여 청구인에게 가축사육금지명령을 처분한 것은 법리해석의 오해로 비롯된 하자있는 행정처분이라 할 수 있다.

나) 또한 피청구인은 □□시 관내의 기 가축사육 농가 중 가축사육 제한 지역에서 가축을 사육하고 있는 가축 농가가 많이 있음에도 불구하고 청구인에게 민원이 발생하였다 하여 특정적으로 ‘가축분뇨법’의 규정에 의거 가축사육제한 지역에 대한 행정처분을 하는 것은 형평성과 공정성에 부합되지 않으며 또한 신뢰보호의 원칙에도 위배되는 공권력의 일탈․남용이라 할 수 있다.

3) 소결

위에서 살핀 바와 같이 청구인의 축사(우사)는 관련법령 및 조례상 적법하게 사용승인 및 배출시설이 설치되었으므로 청구인에 대한 피청구인의 가축사육제한 구역 내 사육 중인 가축을 2023. 4. 10.까지 처분 조치하고, 2023. 4. 11.부터 사육금지명령을 이행하라는 행정처분은 정당한 근거 없는 처분이며 민원이 발생하였다 하여 특정적으로 청구인에게 행정처분을 하는 것은 가혹한 행위이며 형평성과 공정성에도 부합되지 않으며 또한 신뢰보호의 원칙에도 위배되므로 이는 공권력의 재량권 일탈․남용으로 위법하다 할 것이다.

다. 결론

그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 근거 없이 이루어지거나 재량권을 일탈․남용한 것이어서 취소되어야 마땅하다.

마. 보충서면

1) 피청구인의 답변 5(처분 또는 부작위의 적법․타당성) 다항 2)에 청구인은 2022. 8. 31. 점검 당시 가축사육 일부제한구역에서 가축(소) 7마리를 사육하여 조례 제2조를 위반하였다는 내용에 대하여

가) 농장 사육개체 및 농가별 사육 현황 사본에 나타나 있듯이 청구인은 피청구인의 행정명령에 따라 2021. 8. 31. 이후 축사 180㎡를 축소하여 90㎡내에서 소 5두로 사육하였으며 2022. 4. 30.부터 2022. 8. 31.까지는 소 4두를 사육하였다. 4두 중 가임암소 3두는 만삭이어서 이동이 어려워서 분만 후 이동하기 위해 브루셀라 검사, 출생신고 후 이동이 가능하여 일주일 정도 정체한 것이지 새로운 가축을 구입하여 두수를 증식한 것이 아니다.

나) 분만예정일 보다 조기 분만하여 이동이 쉽지 않아 분만 후 5일 이내에 출생 신고하고 귀표 부착까지 시일이 걸리기 때문에 이동이 자유롭지 않아 우사에 잠시 정체한 것이다.

2) 결론

축산인의 한 사람으로 자부심을 갖고 어려운 역경 속에서도 멈추지 않고 열심히 살면서 사회의 한 일원으로 가족을 구성하고 살아왔다. 뜻하지 않게 가축분뇨법 및 가축사육제한지역 위반이 되어 삶을 송두리째 짓밟힌 현실 앞에 가슴이 아프다. 도시민들은 시골에 작게, 크게 농막 내지 주택을 지어 주말에 와서 여흥을 즐기다가 가는 곳으로 변모되어 가는 모습이 안타깝다. 수년간 농업에 종사하면서 삶을 지탱하였는데 이 일이 발생하고 지금까지 받은 스트레스는 이루 말 할 수 없으며 생활자체가 잘 이루어지지 않고 있는 실정이다. 무엇을 잘못하여 이런 혹독한 시련을 겪는지 모르겠다. 지금 도시민에게 하는 민원접수처럼 한번이라도 관계공무원으로부터 축사등록 안내를 받았다면 이렇게 어려운 문제에 빠지지 않았겠지 라고 생각해 본다. 가축사육제한 지역이라 가축 사육하는 두수가 정해졌다는 현실 앞에 삶의 끈을 잃는 것 같다. 도시민의 여흥을 즐기는 자리도 중요하지만 지역에 정착하여 농업에 전념하는 농민도 함께 살아야 한다고 본다. 청구인에게 행정처분을 하는 것은 너무 가혹한 행위이고 형평성과 공정성에도 부합되지 않으며 농민생존권 보호를 위해 가축사육금지처분을 기각하여 주시기 바란다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2020. 10. 27. 가축사육금지 안내

2) 2021. 5. 11. 사육금지명령 처분사전통지

3). 2021. 6. 2. 사육금지명령 행정처분

4) 2021. 9. 14. 사육금지명령 이행 촉구

5) 2022. 8. 31. 민원사항 현지확인 출장복명서

6) 2022. 9. 15. 가축분뇨법 위반 고발

7) 2022. 9. 19. 고발사항 통지 및 사육금지명령 처분사전통지

8) 2022. 10. 14. 사육금지명령 행정처분

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 건축법에 따라 건축물에 대한 사용승인 받은 점, 가축사육제한에 대한 조례 규정이 없었던 점, 축사(우사) 신축 당시 신고대상 규모 미만이었던 점, 대법원 판례와 관련하여 살펴보면

가) 건축물에 대한 사용승인은 「건축법」에 의한 것이고, 가축사육제한구역 내 가축사육제한은 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘가축분뇨법’ 이라 한다)에 의한 것으로 서로 다른 법률에 따른 것이며,

나) 청구인의 축사 신축 당시(1994. 5. 16.)에 가축사육에 대한 조례 규정이 없었음과 2011. 7. 14. 선고된 대법원 판결에도 불구하고, 2014. 3. 24. 시행된 가축분뇨법 부칙<법률 제12516호, 2014. 3. 24.> 제1조 및 제8조에 의거 청구인의 축사는 무허가 축사 적법화 대상에 해당되어 2018. 3. 24. 까지 적법화가 이루어져야만 했다.

다) 무허가 축사 적법화 기간 동안 적법화 관련 내용을 ▽▽면 이장회의, □□ 관내 현수막 게시 등을 통해 안내하였으나, 청구인의 적법화 대상 축사(소)는 적법화가 이루어지지 않았다.

2) 청구인이 설치신고를 하고자 하였으나 피청구인이 가축사육제한 구역에 해당되어 신고대상이 될 수 없었다고 한 점은 사실여부를 확인할 수 없는 사항이다.

3) 조례 위반사항이 없다는 점과 관련하여 살펴보면

가) □□시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례(2017. 12. 21. 시행) 제2조 제1항 및 제3항에 따르면 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따른 가축사육제한구역 중 일부제한구역에서는 시장의 허가를 받아 가축을 일부 사육할 수 있고, 제2조 제4항 제4호에 따르면 가축사육제한구역에서는 반려동물 및 영리를 목적으로 하지 않는 경우 소 5두 이하 사육할 수 있다고 규정하고 있으나,

나) 청구인은 2022. 8. 31. 점검 당시 가축사육 일부제한구역에서 가축(소) 7마리를 사육하여 조례 제2조를 위반하였으며,

다) 2021. 6. 2. 처분한 사육금지명령에 따라 2021. 10. 18.부터 가축(소) 사육금지하여야 하나 명령 이행하지 않아 2022. 10. 14. 사육금지명령 처분하였다.

4) 가축사육 제한구역 내 가축 사육하고 있는 가축 농가가 많이 있음에도, 민원에 따른 청구인을 특정하여 행정처분을 한 점에 관련하여 살펴보면,

가) 우리 시 축사 796개(2023. 1. 9. 기준)에 대해 가축분뇨 배출시설 정기지도점검 계획에 따라 지도점검하고 있으며, 무허가 축사의 경우 거의 대부분 민원을 통해 위법사실을 확인하고 처분하고 있다.

나) 무허가 축사에 대한 사육금지명령 건수는 2022년 18건이었으며 그 중 17건이 민원을 통해 위법사항 확인되어 처분 조치되었다.

다) 청구인의 경우 2020년 10월부터 민원이 발생하여 위법사항에 대해 지속적인 행정처분과 계도가 이루어져 왔으며, 2022. 10. 14. 처분의 경우에도 2022. 8. 29., 8. 31. 두 차례 민원이 발생하여 8. 31. 현장 확인 결과 위법사항이 발견되어 처분 조치한 것이다.

라) 위와 같은 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 주장을 받아들일 수 없다.

다. 결론

따라서 피청구인은 충분히 관련 법령과 규정을 검토하여 적법타당하게 이 사건 처분을 하였으므로, 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 가축분뇨법 제8조, 부 칙<제12516호, 2014. 3. 24.> 제1조, 제8조, 제9조

나. 가축분뇨법 시행령 제14조

다. □□시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제2조

5. 인정사실

가. 이 사건 토지이용 및 건축물 현황과 소유권 관계는 다음과 같다.

1) 토지이용 현황 및 소유권 관계

2) 건축물 및 가축사육 현황

나. 피청구인은 2020. 10. 27. 이 사건 축사관련 민원에 따른 현장을 확인한 결과 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률에 따른 가축사육제한지역임을 확인하고, 청구인에게 아래와 같이 가축사육 금지의 조치를 할 것을 안내하였다.

다. 피청구인은 2021. 5. 11. 청구인에게 사육금지명령 처분 사전통지를 하였고, 2021. 6. 2. 사육금지명령 처분을 하였으며 2021. 9. 14. 사육금지명령 이행을 촉구하였다.

라. 피청구인은 2022. 8. 29. 이 사건 축사관련 민원을 접수하고 2022. 8. 31. 현장을 확인한 결과 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률에 따른 가축사육제한지역 내에 가축(소) 7마리를 사육하고 있음을 확인하였다.

마. 피청구인은 2022. 9. 15. □□경찰서장에게 청구인을 가축분뇨법 위반으로 고발 조치하였으며, 2022. 9. 19. 청구인에게 이 사건 처분 사전통지를 하였다.

바. 피청구인은 2022. 10. 14. 청구인에게 이 사건 처분을 하였으며 청구인은 2022. 12. 29. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 가축분뇨법 제8조 제1항에서는 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 등에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정ㆍ고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.”고 규정하고 있고, 또 같은 조 제3항에는 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 지정ㆍ고시한 구역(이하 “가축사육제한구역”이라 한다)에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다.“고 규정하고 있으며

2) 같은 법 부칙(법률 제12516호, 2014. 3. 24.) 제8조에서는 가축사육제한구역의 배출시설에 관한 특례를 규정하면서 ”시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제8조제1항제1호의 개정규정의 지역에 존재하고, 이 법 시행 당시 가축사육제한구역의 지정ㆍ고시 이전부터 존재하는 배출시설로서 환경부장관이 정하여 고시하는 증거서류를 제출하여 그 사실을 증명할 수 있으며 배출시설이 이 법(제8조의 개정규정에 따른 가축사육의 제한을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 및 다른 법령을 위반하지 아니하였거나 허가신청 또는 신고 당시 이 법 및 다른 법령에 적합한 배출시설인 경우의 요건에 모두 해당하는 배출시설에 대하여 이 법 시행일부터 3년 이내에 제11조의 개정규정에 따라 허가신청을 하거나 신고하면 제8조 및 제18조의 개정규정에 따라 가축사육이 제한되고 있는 경우에도 설치 허가를 하거나 신고를 수리할 수 있다. 다만, 해당 지방자치단체가 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 배출시설에 대하여 이와 다른 특례를 조례로 정하는 경우에는 그에 따른다.“고 규정하고 있다.

3) 한펀, □□시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례 제2조에는 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조에 따른 가축사육 제한구역으로 5가구 이상의 주거밀집지역은 전부제한구역, 주거밀집지역 등 전부제한구역으로부터 직선거리 350m 이내에는 소․젖소 등은 350m 이내일 경우 일부제한구역으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 청구인은 이 사건 건축물 축사(우사)는 1994년 건축법에 따라 적법하게 사용승인 되었고, 축사(우사) 사용승인 시 의제되는 구 오수․분뇨 및 축산폐수의처리에관한법률(1991. 3. 8. 법률 제4364호로 제정된 것) 및 당시 제정되지 아니하였던 구 □□시 오수․분뇨 및 축산폐수의처리에 관한 조례(1995. 1. 14. 조례 64호로 개정된 것)에 의하더라도 가축사육제한 구역에 해당되지 않음에도 불구하고, 피청구인이 신법인 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2006. 9. 27. 법률 제8010호로 제정된 것) 및 신 조례 □□시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례(2008. 4. 7. 조례 제658호로 제정된 것) 규정을 적용하여 가축사육 제한지역에 해당된다고 하여 이 사건 처분을 한 것은 법리해석의 오해로 비롯된 하자 있는 행정처분이며, 기 운영 중인 축사(우사)는 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률에 의한 배출시설 신고 대상이 될 수 없고 위법사항이 없기에 가축사육제한 지역에서의 배출신고 행정처분의 대상이 될 수 없다고 주장하나

가) 인정사실 및 제출자료에 의하면, 이 사건 건축물 축사의 소재지는 현재 가축사육제한구역 내에 위치하고 있고 직선거리 약 300m 이내에 마을(5가구)이 있으며 이 사건 축사의 축종은 한우로, 청구인이 이 사건 축사에서 기 허가 받은 부분의 건축면적은 360㎡(우사 180㎡, 퇴비사 및 창고 180㎡)임이 확인되는바,

나) 2014년 개정된 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정된 것, 이하 ‘2014년 개정 가축분뇨법’이라 한다) 부칙 제8조에 따르면 가축분뇨법상 가축사육제한구역 내 존재하는 축사고, 가축사육제한구역의 지정․고시 이전부터 존재하는 축사 배출시설로서 가축분뇨법 및 다른 법령을 위반하지 아니하였거나 허가신청 또는 신고 당시 가축분뇨법 및 다른 법령에 적합한 배출시설인 경우에 해당된다 하더라도 이는 무허가․미신고 축사에 해당하고, 부칙 제10조의2에 따르면 2018. 3. 24.까지 적법한 허가를 받거나 신고를 하면 허가 또는 신고 위반에 따른 폐쇄명령 및 사용중지명령 등 적용에 관한 규정을 적용하지 않도록 입법으로 규정하였으므로

다) 청구인의 축사가 비록 1994년 건축 사용승인 당시 오수․분뇨 및 축산폐수의처리에관한법률(1991. 3. 8. 법률 제4364호로 제정된 것)에 의하면 가축사육제한구역에 해당하지 아니하였고, 오수․분뇨 및 축산폐수의처리에관한법률시행령(1991. 9. 9. 대통령령 제3462호로 제정된 것) 제8조 [별표 2]에 따른 배출시설 신고 대상에 해당되지 아니하여 적법한 것이라 하더라도 2014년 개정 가축분뇨법에 의하면 무허가․미신고 축사에 해당하여 같은 법 부칙에 따라 2018. 3. 24.까지 적법한 배출시설 허가를 받거나 신고를 하여야 허가 또는 신고 위반에 따른 폐쇄명령 및 사용중지명령 등 적용을 받지 않을 수 있었다고 할 것이고, 그 경과기간이 지나 적법한 허가를 받거나 신고를 하지 아니한 경우에는 가축분뇨법에 따른 처분의 대상이 된다고 할 것이므로 피청구인이 가축분뇨법에 따라 이 사건 처분을 함에 있어 법리해석의 오해를 한 것으로 볼 수 없고 청구인의 주장 또한 이유 없다 할 것이다.

2) 다만, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 가축분뇨법 제8조 제3항 시장․군수․구청장은 가축사육제한구역으로 지정․고시한 구역에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해(危害) 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있음을 근거로 하여 청구인에게 이 사건 처분인 가축사육금지명령을 하였으나,

가) 대법원은 “헌법상 법치국가 권리에서 비롯된 법률유보의 원칙은 행정이 법률에 근거하여 이루어져야 한다는 것이고, 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로 국민의 자유과 권리를 제한하는 행정처분은 법률에 근거하여야만 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두4930 판결 참조). 그리고 “침익적 행정처분의 근거 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 하고 처분상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두23337 판결 등 참조).”고 판시하고 있는바, 이러한 판리의 법리에 따라 피청구인의 처분 근거조항에 대하여 살피건대,

나) ① 이 사건 가축사육금지명령은 행정청의 지위에서 일방적으로 명령을 통해 사육 중인 가축을 처분하고 사육금지 이행하라는 침익적ㆍ제재적 행정처분으로 법률 또는 하위법령에 명시적인 근거 규정이 없는 점, ② 피청구인의 처분 근거 조항인 가축분뇨법 제8조 제3항에서는 가축사육제한구역에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 필요한 조치로 가축사육금지명령을 할 수 있음을 가축분뇨법 및 시행령 등에서 명문으로 규정하고 있지 아니한 점, ③ 가축분뇨법 제18조에서는 가축분뇨 배출시설설치․운영자가 배출시설의 설치가 금지된 장소에 배출시설을 설치한 경우에 배출시설의 설치허가를 취소하거나 배출시설의 폐쇄를 명하여야 함을 법률에 명확히 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때,

다) 피청구인은 이 사건 처분사유의 근거 조항을 자의적으로 해석하여 잘못 적용하였으므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용하여 위법․부당하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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가축사육금지명령 취소 심판청구사건