개발행위 불허가 처분 사유는 타당성이 없는 사유로 합리적 처분근거를 갖추지 못하여 재량권을 일탈‧남용한 처분이라 할 것이나, 헌법에 명시된 경자유전의 원칙에 따라 농지법에서는 예외사유가 아닌 한 농지를 임대할 수 없는바, 이 사건 신청지의 농지 소유주는 경작을 목적으로 농지를 취득하고도 자기의 농업경영에 이용하지 아니하고 이 사건 신청을 위한 토지사용승낙을 한 것은 무효한 행위라 할 것이고, 무효인 행위에 근거한 농지전용허가신청은 요건을 구비하지 못한 신청이며, 신청지의 농지소유주는 농지법 위반에 따른 농지처분대상에 해당하므로 피청구인의 농지전용허가기준 저촉을 처분사유로 한 이 사건 불허가 처분은 정당성이 인정된다고 본 사례

경남행심 제2022-463호

개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건

A

B

가. 국토계획법 제56조, 제58조

나. 국토계획법 시행령 제56조 별표1의2

다. 농지법 제6조, 제8조, 제10조, 제23조

라. 농지법 시행령 제7조, 제9조, 제33조

마. □□군 군계획 조례 제18조의3

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2022. 11. 14. 청구인에게 한 개발행위 불허가 처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2022-463)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2022. 10. 7. □□군 ▽▽▽면 ○○리 473번지(답, 831㎡, 생산관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 태양광발전시설 건립을 목적으로 개발행위허가 신청(농지전용허가 의제, 신청면적 831㎡, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 2022. 11. 14. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 개발행위 허가 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인의 개발행위허가 신청

청구인은 □□군 ▽▽▽면 ○○리 473번지에 태양광발전소를 설치하기 위해 2022. 10. 7. 개발행위허가신청과 농지전용을 위한 농지전용허가신청을 함께 하였다. 이 사건 신청지는 2,502㎡로 청구인은 그 중 831㎡ 태양광발전시설을 설치할 계획이다. 이 사건 신청지 지목이 답이고, 생산관리지역에 속한다.

이 사건 신청지는 C의 소유로 청구인은 태양광발전소를 설치하기 위해 C로부터 2022. 9.경 토지사용승낙을 받았다. 청구인은 2022. 8. 22. 태양광발전사업을 위한 발전사업허가를 받았다.

2) 피청구인의 개발행위 불허가 처분 등

그러나 피청구인은 2022. 11. 14. 이 사건 신청지에 태양광 발전시설의 설치로 인해 인근 농지 연쇄적 잠식, 미관훼손 및 배수계획 미흡 등 부작용이 우려된다는 이유로 청구인의 개발행위를 불허가하였다. 그러나 이 사건 처분은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등을 오해하고, 처분의 재량을 일탈․남용하여 위법하므로 행정심판청구를 제기하게 된 것이다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 인근 농지 연쇄적 잠식 부분

가) 개발행위 허가를 제한할 수 있는 농지 : 우량농지

(1) 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 첫 번째로 든 사유는 농지의 연쇄적 잠식이다. 개발행위 허가를 결정하는데 기준이 되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의 2 [개발행위허가기준]은 제1항 분야별 검토사항 가목 공통분야에서 “조수류․수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”을 요구하고 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등에 따라 개발행위 허가 시 고려가 되는 지역은 모든 농지가 아니라 우량농지이다.

(2) 농지란 ① 농지법상 전․답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지와 ② 위와 같은 토지의 개량시설과 그 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지(농지법 제2조 제1호)로 경작지는 형태, 입지와 관계없이 모두 농지에 해당한다. 반면, 우량농지는 법률상 정의를 찾아볼 수 없으나 경지정리작업이 완료되고 농업용수 공급이 원활한 수리안전답을 말한다. 대체로 바둑판식으로 조성된 농지를 우량농지라고 부른다. 따라서 일반적인 농지와 우량농지는 명백히 구별되는 개념이므로 단지 신청대상지가 농지에 해당한다는 이유로 개발행위를 제한할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 처분은 법령에도 없는 ‘농지’의 연쇄적인 잠식을 개발행위 불허가의 사유로 들고 있는데 이는 명백한 잘못이라 하겠다.

나) 이 사건 신청지의 우량농지 해당 여부

(1) 계단식 농지로 우량농지에 해당하지 않는다.

설령 피청구인이 이 사건 처분사유를 우량농지를 농지로 잘못 기재하였다고 가정하더라도, 우량농지의 연쇄적 잠식이라는 사유는 이 사건 신청지에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그 이유는 이 사건 신청지와 주변 농지가 우량농지가 아니기 때문이다. 즉, 이 사건 신청지와 그 주변 농지는 산악지역의 골짜기 부분에 조성된 계단식 농지이고, 농지가 골짜기를 따라 좁게 형성되어 있고, 바둑판 모양으로 정리되지도 않았기 때문에 우량농지의 정의에 부합하지 않는다. 따라서 이 사건 신청지나 주변 농지가 우량농지임을 전제로 연쇄 잠식을 문제 삼는 것은 그 전제부터 잘못된 것이며 현장상황을 충분히 살피지 않은 탁상행정의 결과라고 하겠다.

(2) 입지조건상 추가적인 개발행위가 이루어지기 어렵다.

또한 연쇄적인 잠식과 관련하여서도 이 사건 신청지는 계단식 농지가 형성된 지역의 가장 끝에 위치하고 있다. 이 사건 신청지는 경사지로 둘러싸여 있고 뒤로는 야산이 있다. 따라서 이 사건 신청지에 태양광발전시설이 들어선다고 하여도 주변에 추가로 태양광발전시설이나 개발행위가 이루어지기 어려운 상황이다. 이 사건 신청지의 입지가 이러함에도 불구하고 연쇄 잠식 우려가 있다고 판단한 근거도 제시하지 않은 채 농지가 연쇄적으로 잠식될 수 있다는 이유를 드는 것은 사실관계에 기초한 것이라 할 수 없다.

완만하고, 주변이 야산으로 둘러싸여 있다.

2) 미관훼손 부분

가) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2에서 경관이나 미관 훼손의 의미

(1) 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 두 번째로 든 사유는 미관 훼손이다. 개발행위 허가 여부를 결정하는데 기준이 되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2 [개발행위허가기준]은 제1항 분야별 검토사항 라목 주변지역과의 관계에서 “개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니할 것”을 요구하고 있다.

(2) 그리고 피청구인은 이 사건 신청지에 태양광발전시설을 설치하면 미관이 훼손되기 때문에 허가해 줄 수 없다는 것이다. 모든 개발행위, 특히 인공물을 설치하면 자연경관이 파괴되는 일을 수반하기 때문에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2의 미관 훼손 뜻을 미관이 훼손될 경우에는 개발할 수 없다는 의미로 해석하게 되면, 결국 모든 개발행위는 불가능하게 된다. 따라서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2에서 개발행위의 허가 여부를 심사하면서 자연경관이나 미관의 훼손을 판단하라는 의미는 신청 대상지에 개발행위를 하는 것보다 미관을 보존하는 것이 더 중요하다고 판단되면, 개발행위를 불허하거나 제한하라는 의미로 해석해야 할 것이다.

나) 미관 등을 이유로 개발행위를 제한하여야 하는 경우에 해당하는지 여부

(1) 이 사건 신청지의 입지

그런데, 이 사건 신청지의 입지조건을 본다면 ① 이 사건 신청지는 주변이 경사지로 둘러싸여 있고, 외부에서 관찰이 불가능하다. ② 가장 가까운 마을이나 도로에서 500미터 정도 떨어져 있어 마을 주민이나 도로를 통행하는 사람이 관찰할 수 없어 이들이 종전부터 누리던 경관을 훼손하지도 않는다. ③ 태양광 발전소가 경관을 훼손한다고 느끼는 가장 큰 이유는 임야 등의 경사면을 따라 태양광 패널이 설치된 모습이 주변의 자연경관과 어울리지 않기 때문이다. 그런데 이 사건 신청지의 평균 경사도는 4.5도로 거의 평평하다고 할 수 있기 때문에 태양광 패널이 설치되더라도 주변 경관을 방해하지 않을 것이다.

(2) 태양광발전시설 설치로 인한 이 사건 신청지의 변형 정도

이에 덧붙여 개발과정에서 수목을 제거하고 산을 깎는 등의 행위로 산림이 훼손되는 경우가 있지만 이 사건 신청지는 이미 계단식 농지로 이용되고 있기 때문에 수목 등을 제거할 필요가 없고, 현재 상태로 태양광발전시설이 가능할 정도로 토지정리가 이루어져 있어 토사를 반입하거나 유출하는 등의 작업도 불필요하다. 따라서 이 사건 신청지에 태양광벌전시설을 설치하더라도 원래의 상태를 크게 변화시키지도 않는다.

(3) 이 사건 신청지에 태양광발전시설을 설치해도 미관을 중대하게 훼손한다고 할 수 없다.

이 사건 신청지가 위치한 지역은 입지조건 상 주변 자연경관이나 미관이 훼손된다고 할 만한 사정이 없음에도 미관 훼손을 이유로 이 사건 신청지에 태양광발전시설의 설치를 불허가하는 것 또한 부당하다고 하겠다.

3) 배수계획 부분

가) 피청구인의 판단 : 주변 농지에 대한 배수계획 미흡

피청구인이 시 사건 처분을 하면서 세 번째로 든 사유는 배수계획이다. 피청구인은 이 사건 신청지로부터 흘러내린 빗물이 인근 농지로 들어갈 가능성이 있는데 이에 대한 대책이 미흡하다고 판단하였다.

나) 이 사건 신청지의 현황 : 도로 및 배수로가 이미 설치되어 있다.

산지에서는 나무나 풀이 빗물을 흡수하고 빗물에 흙이 쓸려 내려가는 것을 막는 역할을 한다. 보통 태양광발전시설을 설치하면서 나무나 풀을 제거하기 때문에 비가 오면 주변 토지로 빗물이나 토사가 흘러가는 일이 발생한다. 피청구인은 이러한 일이 발생하는 것을 우려하고 있는 듯 하다. 그러나 이 사건 신청지는 거의 평지에 가깝기 때문에 빗물이 다량으로 흘러내릴 위험은 없다. 강우 시 이 사건 신청지에서 빗물이 흘러내릴 수 있다. 그러나 이 사건 신청지는 주변 농지와 사이에 너비 3미터 정도의 도로가 있고, 도로에는 배수로가 이미 설치되어 있기 때문에 이 사건 신청지에서 물이 흘러내려오더라도 배수로 등을 통해 처리가 가능하다.

다) 현재 배수로 등에 의해 배수처리할 수 있으므로 추가적인 배수계획은 불필요한 상태이다.

피청구인은 이 사건 신청지가 주변 토지와 도로로 분리가 되어 있고, 도로를 따라 이미 배수로가 설치되어 있다는 점은 전혀 고려하지 않은 채 청구인이 배수계획을 세우지 않았다는 이유로 개발행위를 불허가 하였다. 그러나 이 사건 신청지는 이미 배수처리가 가능한 상태이므로 추가적인 배수계획은 필요가 없다. 피청구인이 배수계획 미비를 불허가사유로 삼은 것은 이 사건 신청지의 현황을 제대로 파악하지 않았을 뿐 아니라 피청구인이 제대로 신청내용을 검토하고 현장 조사를 거쳐 판단을 내린 것인지 의문을 갖게 만든다고 하겠다.

4) 군계획심의위원회의 부결사유 부분

가) 인근 소유자의 반대 부분

(1) 이 사건 처분사유에는 포함되지 않지만 군계획심의위원회에서 부결사유로 든 사유에 대해서도 청구인의 의견을 설명드리겠다. 먼저 이 사건 인근 소유자의 반대를 이유로 들었다. 태양광발전사업을 반대하는 것은 이 사건 신청지 바로 옆의 축사 소유자이다. 청구인은 사업추진과정에서 축사 소유자와 문제해결을 시도하였으나 사업 자체를 반대하고 있어 해결을 하지 못하였다. 자신의 소유권이나 생활이익을 침해하는 등의 이유 없이 반대하는 것은 타인의 재산권 행사에 대한 방해라고 할 것이므로 단순 민원은 이를 개발행위 불허가사유로 삼을 수 없다고 하겠다. 현 위치에 먼저 들어왔다는 이유로 주위의 재산권 행사를 무조건 반대하는 축사 소유자의 단순 반대민원을 이 사건 처분사유로 삼지는 않았지만 청구인은 계속해서 축사 소유자와 문제해결을 위해 노력할 것이다.

(2) 축사 소유자를 제외하고는 아직까지는 이 사건 신청지에 태양광발전시설이 들어서는 것을 반대하는 사람은 없다. 이 사건 신청지 주변에는 마을이나 인가가 없다. 가장 가까운 마을이나 도로는 500미터 정도 떨어져 있다. 이런 이유로 장차 이 사건 신청지 인근의 경작자 등이 청구인이 태양광발전시설을 설치하는 데에 반대하려 하지도 않을 것으로 판단된다.

나) 진입도로 부분

(1) 군계획심의위원회는 이 사건 신청지의 진입로 중 일부가 3m 미만이라는 이유를 부결의 사유로 들었다. 군계획심의위원회가 든 진입로에 대해 기준은 국토교통부 훈령인 개발행위허가운영지침에서 규정하고 있다. 위 규정에서는 5,000㎡ 미만의 개발행위 시 폭 4m의 도로를 확보할 것을 요구하고 있지만 이에 대해서는 예외 또한 규정하고 있다. 즉, 광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있다(개발행위허가운영지침 3-3-2-1 도로 (4) ④ 참고). 청구인은 이 사건 신청지에 태양광발전시설을 설치하고자 하므로 폭 4m 이하의 도로라고 하더라도 개발행위 허가가 가능하다. 군계획심의위원회는 이를 간과하고 청구인의 신청이 도로 기준을 충족하지 못했다고 결론 내린 것이라고 하겠다.

(2) 추가로 이 사건 처분사유는 아니지만 진입도로와 관련하여 차량통행으로 인한 사고를 염려하는 경우가 많다. 입지적으로 이 사건 신청지 주변은 모두 논이고, 인가가 없어 평소 사람이나 차량의 통행이 적다. 특히, 농한기인 겨울철에는 차량이나 사람의 통행이 없다. 이 사건 신청지에 태양광발전시설을 설치한다면 토목공사가 필요 없기 때문에 덤프트럭 등 중장비의 통행은 없다. 중장비로 인한 교통사고의 위험은 없다. 공사 과정에서 태양광발전시설 자재를 운반하는 차량과 작업자 차량만이 통행하게 되지만, 설치공사는 많은 시간이 걸리지 않기 때문에 겨울철 농한기를 이용하면 주변의 통행이나 안전사고를 일으키지 않고 공사를 마무리할 수 있다. 그리고 신호수 등을 배치하여 만일의 사고를 예방하고 차량의 통행이 원활히 이루어지도록 할 계획이다.

5) 소결 : 재량권 일탈․남용의 위법

이 사건 신청지는 산지에 조성된 계단식 논으로 우량농지에 해당하지 않는다. 그 위치도 산과 접한 가장 끝이기 때문에 주변에 추가로 태양광발전시설 등이 들어설 여건도 아니다. 따라서 이 사건 신청지에 태양광발전시설이 들어서면 농지가 연쇄적으로 잠식된다는 것은 사실 판단 자체부터 잘못됐다고 하겠다. 그리고 이 사건 신청지는 주변이 산으로 둘러싸여 있고, 마을이나 도로에서 500미터 이상 떨어져 있어 관찰이 불가능하고, 평균 경사도가 4.5도에 불과하여 태양광패널이 설치되더라도 관측되는 면적이 크지 않다는 점에서 개발행위를 불허하여야 할 정도로 자연경관이나 미관을 훼손한다고 볼 수도 없다. 끝으로, 이 사건 신청지의 경사도, 주변 농지 사이에 도로의 존재, 기설치된 배수로에 의한 배수처리 등을 고려할 때 별도의 배수계획이 없더라도 배수에 어려움이 없으므로 추가적인 배수계획을 요구하는 것은 지나친 제약이라고 하겠다. 따라서 이 사건 처분에서 피청구인이 든 사유들은 사실관계를 잘못 적용하거나 충분한 공익과의 비교 없이 이루어진 것이라 하겠으므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 보아야 할 것이다.

다. 결론

이 사건 신청지는 주변에 마을이나 도로가 없어 생활의 불편이나 기존 경관의 훼손을 가져오지 않고, 이미 계단식 논으로 이용되고 있어 절․성토 공사도 필요가 없는 태양광발전을 위한 최적의 입지라고 하겠다. 한편, 이 사건 신청지에 태양광발전시설이 들어서더라도 농지 연쇄 잠식이나 경관 훼손 등 공익상의 피해는 일어나지 않거나 거의 없을 것으로 판단된다. 따라서 태양광발전시설 설치를 불허한 이 사건 처분은 위법하다고 하겠으므로 이 사건 처분을 취소하여 주시기 바란다.

라. 보충서면

1) 피청구인 주장에 대한 반박

가) 주변 농지의 연쇄적 잠식 우려 및 주변경관 훼손 부분

(1) 우량농지가 아닌 농지에서도 개발행위가 제한되는가?

피청구인은 여전히 주변 농지의 연쇄적 잠식 우려가 있다고 주장하고 있다. 그러나 주변 농지의 연쇄적 잠식 우려는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 규정하고 있는 개발행위허가의 판단기준이 아니다. 국토위 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 별표 1의2 「개발행위허가기준」에서는 “우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”이라고만 요구하고 있을 뿐이다{제1항 분야별 검토사항 가목 공통분야 (1) 참고}. 따라서 모든 농지가 개발행위에 있어서 제한이 따르는 것이 아니라 농지 중에서도 우량농지에 해당하는 경우만이 개발행위가 제한될 수 있는 것이다.

우량농지는 보통 경지정리 작업이 끝난 대규모의 농지를 의미한다. 그리고 대부분의 우량농지는 농지법상 농업진흥구역에 위치하고 있다. 먼저 이 사건 신청지는 경지정리 작업이 이루어졌다고 할 수 있는 상태가 아니다. 경지정리 작업이 이루어지지 않았다는 점은 피청구인 또한 인정하고 있다.

그리고 이 사건 신청지는 농업진흥구역으로 지정되어 있지도 않다. 따라서 이 사건 신청지가 농지라는 사정만을 들어 개발행위를 제한할 수는 없다고 하겠다.

(2) 이 사건 신청지 주변 농지가 연쇄적으로 개발될 가능성이 있는가?

한편, 이 사건 신청지가 개발행위가 제한되는 우량농지에 해당되는지 여부를 떠나, 이 사건 신청지에 태양광 발전시설이 들어서더라도 주변 농지가 연쇄적인 개발행위가 일어난다고 보기 어렵다. 이 사건 신청지는 임야와 접해 있어 농지 가운데에 있는 주변 토지와는 입지적인 면에서 차이가 난다. 그리고 현재 이 사건 신청지 주변 농지에 이 사건 신청과 유사한 개발행위 허가신청이 들어와 있는 상태도 아니므로, 이 사건 신청지에 태양광 발전시설이 들어선다면, 주변 토지가 연쇄적으로 개발된다는 것은 단순한 가정에 불과하다고 하겠다.

(3) 주변 경관이 훼손되는가?

개발행위가 일어나면 기존 토지나 경관이 가지고 있던 자연상태는 변경될 수밖에 없다. 하지만 개발행위로 인해 자연상태가 바뀌는 경우를 모두 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 말하는 주변 경관의 훼손이라고 할 수는 없다. 즉, 경관의 변화와 경관의 훼손은 구별되어야만 한다. 주변 주민이나 인근을 통행하는 사람이 개발행위로 인해 바뀐 경관을 보고, 주변과 조화를 이루지 못한다고 생각할 때, 주변 경관이 훼손됐다고 판단할 수 있을 것이고, 이러한 정도에 미치지 못한다면 경관의 변화에 불과하다고 보아야 한다. 그리고 경관의 변화는 해당 개발행위를 불허하는 사유로 삼아서는 안 된다.

자연상태인 이 사건 신청지에 태양광 발전시설이 들어서면 경관의 변화를 가져올 것이다. 그러나 이 사건 신청지는 사방이 산지로 둘러싸여 있고, 도로나 마을에서도 관찰이 불가능한 지형에 위치하고 있다. 관찰이 불가능한 상태이므로 태양광 발전시설이 들어서더라도, 사람들이 경관이 훼손됐다고 생각할 수도 없다. 그런데도 피청구인은 이 사건 신청지에 태양광 발전시설이 들어서면, 경관이 훼손된다고 단정하면서도 구체적으로 어떤 이유에서 경관이 훼손이 된다고 판단한 것인지에 대해서는 전혀 밝히지 않고 있다.

나) 배수시설 부분

(1) 청구인은 신청 시 이미 수리계산서를 제출하였다.

피청구인은 객관적인 데이터를 바탕으로 수리 검토에 우수량 계산 없이 일반적인 추측만으로 추가적인 배수계획이 불필요하다는 것은 부당하다고 주장하고 있다. 그러나 청구인은 이 사건 신청을 하면서 배수처리 등을 계산한 수리계산서를 첨부하였다. 청구인은 수리계산서에 따라 이 사건 신청지의 배수를 처리할 수 있다고 판단하였다. 이에 더해 이 사건 신청지 바로 아래 배수로(U형 플륨관 1,000m/m)가 이미 설치되어 있어 이를 통해 배수처리가 가능하다고 주장한 것이다.

(2) 오히려 피청구인이 객관적인 근거도 없이 청구인의 배수계획이 미흡하다고 추측하는 것이다.

피청구인은 객관적인 데이터가 없이 추측으로 배수계획을 했다고 주장하나, 청구인은 수리계산서까지 제출하여 배수처리가 가능한 근거를 밝혔다. 즉, 피청구인이 경사도, 평균강수량 등을 토대로 배수량을 계산했더니 청구인의 배수계획만으로는 부족하므로 추가적인 배수계획이 필요하다는 식으로 구체적으로 지적해야만 청구인이 이를 보완할 수 있는 것이다. 그런데 피청구인은 아무런 근거도 없이 이 사건 신청에 배수계획이 없다고 판단하였고, 오히려 청구인에게 객관적인 데이터를 밝히라고 주장하고 있는데 이는 순서가 바뀐 주장이라 하지 않을 수 없다.

(3) 피청구인이 답변서에 예로 든 산사태 사례는 모두 급경사지역에서 발생하였다.

피청구인은 기존 태양광 발전시설에서 우수로 인한 사고가 발생한 사실을 예로 들며 청구인의 태양광 발전시설이 위험한 것처럼 주장하고 있다. 그러나 피청구인이 예로 든 ① 경북 청도군 매전면 국도 58호선 옆 지역의 경우 사진상으로도 급경사 지형이라는 사실을 확인할 수 있고, ② 강원도 횡성군 둔내면 지역의 경우 신문기사에 게재된 사진을 보면, 야산의 한쪽 경사면 전부에 대규모로 설치되어 있으며 이 사건 신청지보다 급경사임을 알 수 있다. 따라서 거의 경사가 없다고 할 수 있는 이 사건 신청지에서는 피청구인이 우려하는 사고는 일어나지 않을 것이다.

다) 진입로 부분

(1) 이 사건 신청지의 진입로는 관련 법령상의 개발행위허가기준을 충족한다.

피청구인은 이 사건 처분에서 진입로에 대해 “개발행위규모에 따른 적정 폭이 진입도로(5천㎡ 미만은 4m 이상)를 확보하도록 규정되었음에도 불구하고 사업대상지로의 현황 진입도로의 폭이 구간에 따라 3m 미만으로 협소하다”는 사유를 들었다. 그러나 국토교통부 훈령인 「개발행위허가운영지침」에서는 광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우 도로확보기준을 적용하지 않을 수 있도록 규정하고 있다{개발행위허가운영지침 3-3-2-1 도로 (4) ④ 참고}는 점에 대해서는 이미 설명드렸다.

(2) 화재 시 진입로의 문제는 소방 관련법상의 요건이지 개발행위 관련 요건은 아니다.

이에 대해 피청구인은 재량이라고 주장하고 있으나 아무리 재량이 주어졌다 하더라도 그 판단은 비례의 원칙, 평등 원칙 등과 객관적인 사정을 바탕으로 이루어져야 하는 것이고, 행정청의 자의적인 해석을 허용하는 것은 아니다. 피청구인은 이 사건 신청지의 진입로가 협소하다고 판단한 근거로 화재 시 진화 등의 어려움을 들고 있는 것으로 보인다.

그러나 여기서 진입로를 일정한 규모 이상으로 요구하는 것은 개발행위로 인해 발생하는 교통수요를 처리할 수 있도록 하기 위해서이지 소방대책을 위한 것은 아닐 것이다. 즉, 개발행위로 인해 개발지로 차량이 진출입하는 데에 필요한 기준을 요구하는 것이다. 피청구인이 답변서에 들고 있는 사정은 개발행위허가의 기준이 아닌 소방 관련 법령에서 요구되는 기준이다. 따라서 이를 근거로 개발행위 허가 여부를 판단할 수는 없다고 하겠다.

그리고 실제 소방 관련 기준을 정한 「소방시설 등의 설치․관리에 관한 법률」은 건축허가 시 허가관청은 소방서장 등의 동의를 받도록 규정하면서도 개발행위허가 시에는 이러한 요건을 요구하고 있지 않다(제6조 제1항). 개발행위 시에는 소방시설 기준은 판단대상이 아니라고 보아야 한다.

따라서 개발행위허가 여부를 판단함에 있어 소방 관련요건은 그 기준이 아니라고 할 것이므로 개발행위에 있어 진입로를 판단함에 화재 시 진화 등을 고려해야 한다는 피청구인의 주장은 법령에서 규정하지 않은 제한을 자의적으로 추가한 것이라 하지 않을 수 없어 부당하다고 하겠다.

라) 반대 민원 부분

(1) 재산권의 침해 등을 전제하지 않은 단순 민원을 이유로 개발행위를 불허할 수는 없다고 하겠다.

인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없음에도 건축허가신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조)는 판례에 비추어 단순히 민원이 존재한다는 사정을 이 사건 처분의 사유로 드는 것은 부당하다고 하겠다.

(2) 공포나 두려움 등 주관적인 감정에 근거한 민원은 단순 민원일 뿐이다.

한편, 피청구인은 피해발생에 대한 공포나 두려움이 생존과 직결되는 문제이므로 단순한 민원이 아니라고 주장하고 있다. 그러나 공포나 두려움과 같은 감정적이나 심리적인 이유로 인한 반대는 개발행위를 제한하는 민원에 해당한다고 할 수 없다. 자신의 거주지 인근이 개발되는 것을 좋아하는 사람은 없을 것이다. 그런데 개발행위를 반대하는 민원이 있다는 이유로 개발행위를 못하게 한다면 결국 인근 주민이 개발행위 여부를 결정하게 되는 것이고, 그 주민에게 타인의 재산권을 행사하도록 하게 하는 것과 다름없다.

(3) 태양광 발전시설이 들어선다고 하여, 주변 사람들의 생활에 참을 수 없을 정도의 피해가 발생하지는 않는다.

개발행위로 인해 인근 주민이 누리고 있던 환경적인 이익이나 경제적인 이익이 제한되는 경우 개발행위를 하려는 자와 개발지 인근의 토지이용자들 사이에 이해관계를 조절하기 위한 경우에 한해 인근 주민의 반대민원이 불허가의 사유가 된다고 보아야 한다.

우리 판례는 건축행위 등으로 인해 환경적인 피해가 있더라도 건축행위로 인한 생활방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 참아내야 할 정도를 넘는 것이어야만 손해배상을 인정하고 있다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다33202 판결 등 참조). 따라서 개발행위 허가를 제한해야만 하는 인근 주민의 반대란 개발행위로 발생하는 피해로 인해 인근 주민에게 참기 어려운 고통을 주는 경우라고 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우 태양광 발전시설이 들어선다고 하더라도 주변 주민들의 재산권을 침해하거나 참을 수 없을 정도의 환경 피해를 발생시키지도 않는다.

(4) 청구인은 태양광 발전시설의 화재의 원인이 되는 ESS를 설치하지 않는다.

피청구인은 태양광 발전시설에서 화재가 발생할 것을 우려하고 있다. 종종 태양광 발전시설에서 화재가 발생했다는 기사를 접할 수 있다. 태양광 발전시설에서 화재가 발생하는 이유는 ESS(Energy Storage System, 에너지 저장 시스템) 때문이다. ESS는 태양광 발전시설의 전기를 저장하는 시설인데 ESS의 배터리가 폭주하여 화재가 발생하는 것이다. 청구인이 설치하려는 태양광 발전시설에는 ESS가 설치되지 않고, 태양광 패널만 설치된다. 따라서 이 사건 신청지에 태양광 발전시설이 설치되더라도 화재가 발생하는 일은 없다. 이 사건 신청지에 ESS가 설치되지 않는다는 것은 설계도를 통해 확인할 수 있다. 그런데도 피청구인은 태양광 발전시설로 인한 화재를 우려하고 있다. 이는 피청구인이 태양광 발전시설에 대한 이해가 부족하거나 청구인의 개발행위허가신청을 제대로 심사하지 않았음을 드러낸다고 하겠다.

마) 농지전용 불허 부분

(1) 이 사건 처분 시 농지전용허가 불협의사유 : 농업경영 미이용

피청구인은 이 사건 처분에서 청구인의 농지전용허가에 대해 불협의를 하였고, 그 이유로 C가 취득 목적을 속이고 이 사건 신청지를 취득하여 토지처분대상에 해당하기 때문이라고 주장하였다. C가 농사 목적으로 이 사건 신청지를 취득하였으니 이후 이 사건 신청지를 청구인이 사용하도록 승낙하여 청구인이 태양광 발전시설 설치를 위해 농지전용허가를 신청을 한 것이 자기의 농업경영에 이용하지 않는 것에 해당한다고 판단한 것으로 보인다.

(2) 농지를 농업경영에 이용하지 않는다는 사실은 농지법 시행령 제33조 제2항의 농지전용불허가사유에 해당하지 않는다.

먼저 피청구인이 이 사건 처분에서 근거로 든 농지법 시행령 제33조 제2항은 “농림축산식품부장관은 제1항에 따른 심사기준에 적합하지 아니한 경우에는 농지의 전용허가를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 그리고 피청구인이 이 사건 처분에서 농지전용허가 불협의 사유로 든 “자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우” 혹은 “농지처분대상” 등은 농지법 시행령 제33조 제1항에서 심사기준으로 삼고 있는 사항이 아니다. 따라서 피청구인은 농지법 관련규정에서 농지전용허가의 심사기준으로 규정하지도 않은 요건을 가지고, 이 사건 신청지의 농지전용허가를 불협의하였다고 하겠다.

(3) 현재 이 사건 신청지가 농업경영 외로 사용되고 있는 상태도 아니다.

피청구인의 주장처럼 농업경영에 이용하지 않는 경우이거나 농지처분대상이 농지전용허가를 할 수 없다고 가정하더라도 현재 이 사건 신청지가 농업경영에 이용되지 않는다거나 농지처분대상에 해당한다고 할 수 없다. 피청구인이 이 사건 처분에서 든 자기의 농업경영에 이용하지 않는 경우는 농지법 제10조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 사항이다. 여기서는 “소유 농지를 자연재해․농지개량․질병 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 자기의 농업경영에 이용하지 아니하거나 이용하지 아니하게 되었다고 시장․군수 또는 구청장이 인정한 경우” 그로부터 1년 이내에 해당 농지를 처분하도록 규정하고 있다. 피청구인은 이 사건 신청지가 농업경영에 이용되지 않고 있고, 농지처분대상이라고 판단하였으나 현재 이 사건 신청지가 농지 상태이고, 그 위에 공작물이 설치되거나 기타 농업 외의 목적으로 사용되고 있지 않다.

농지법 제10조 제1항 제1호에 해당하는 경우는 농업 목적으로 취득한 후 농지전용허가 없이 건축행위를 하거나 투기 목적으로 소유하고 있는 경우 등과 같이 농업 목적 외로 사용하는 것이 명백한 경우에 한한다고 할 것이다. 이 사건 신청지는 농지인 상태에서 단지 농지전용허가만을 한 상태이다. 농지전용은 농지법이 정한 농지의 활용방법 중의 하나이다. 그리고 청구인은 농지법이 정한 절차에 따라 이 사건 신청지를 활용하려고 하는 것이다. 그련데 피청구인은 이러한 상황만을 가리켜 농업경영에 이용하는 경우가 아니라고 한다면 농지전용허가를 신청한 모든 토지는 농업경영에 이용하지 않는 토지에 해당하고, 농지처분대상이 되고 말 것이다.

(4) 농지전용허가 신청을 한 것은 소유자인 C가 아니라 그로부터 이 사건 신청지를 빌린 청구인이다.

더욱이 이 사건 소유자는 C이나 농지전용허가신청자는 C로부터 토지를 빌린 청구인이다. 자신이 토지를 빌려준 사람이 농지전용허가신청을 했다는 사정을 들어 농지의 소유자에게 자기의 농업경영에 이용하지 않았다는 책임을 묻는 것은 자신이 하지도 않은 일에 대해 제재를 하는 것으로 농지법 제10조 제1항 제1호에서 이러한 경우까지 농지처분대상으로 삼았다고 보기 어렵다. 만약 이러한 경우까지 농지처분대상에 포함시킨다면 농지임대차는 불가능하게 될 것이다.

(5) 피청구인이 답변서에서 밝힌 ‘피청구인에 대한 기망’은 이 사건 처분 이후 처분사유를 추가한 것에 해당하므로 이 사건에서는 심리대상에 포함시켜서는 안 된다.

(가) 피청구인은 답변서에서 농지전용허가를 불협의한 이유로 “C는 취득목적을 속이고 부정한 방법으로 피청구인을 기망하여 이 사건 신청지를 취득하였고, 따라서 청구인이 제시한 C의 토지사용승낙서를 적법한 것으로 볼 수 없으며”라고 밝히고 있다. 피청구인은 이 사건 처분에서는 농지전용허가 불협의의 사유로 “자기의 농업경영에 이용하지 않았다”라는 점만 제시하였으나 답변서에서 “취득 목적을 속이고 부정한 방법으로 피청구인을 기망하였다”는 사유를 추가하였다.

(나) 피청구인이 처분서와 답변서에서 밝힌 이유는 서로 관련이 없는 것이다. 즉, 농업경영을 하지 않는다는 주장을 아무리 확대하여 해석하더라도 여기에는 속임수를 썼다는 주장이 포함될 수 없다. 이는 피청구인이 답변단계에 이르러 당초 처분 시에서는 들지 않았던 새로운 불협의 사유를 추가한 것이라고 할 것이므로 이 사건 처분을 심사하는 데에 포함되어서는 안 된다고 하겠다.

(다) 우리 판례 또한 “행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분이 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계와 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분 시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다.”(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결 참조)고 밝히고 있다.

(라) 따라서 이 사건 처분 시 피청구인이 밝힌 농업경영에 이용하고 있지 않다는 사실관계와 답변서에서 밝힌 속임수를 썼다는 사실관계는 기본적으로 동일하다고 할 수 없으므로 이 사건에서는 피청구인이 처분에서 밝힌 농업경영에 이용하고 있지 않는지에 대해서만 판단하여야 하고, 피청구인을 속였는지는 판단의 대상이 될 수 없다고 하겠다.

2) 결론

이 사건 신청지에 태양광 발전시설이 들어서더라도 농지의 연쇄적 잠식이나 주변 경관의 훼손이 일어나지는 않을 것이다. 뿐만 아니라 ESS를 설치하지 않기 때문에 태양광 발전시설에서 화재가 발생하는 일도 없을 것이다. 한편, 농지를 농업경영에 이용하고 있지 않다는 사정은 농지법 시행령 제33조 제1항의 농지전용허가의 심사기준에 해당하지 아니하고, 현재 농지 상태를 유지하면서 단지 농지전용허가신청을 한 상태를 가지고 농업경영에 이용하지 않고 있다고 판단하여 농지전용허가를 해주지 않는 것은 사실상 농지전용을 금지하고, 개인의 재산권을 과도하게 제한하는 조치로 위법하고 부당하다고 하겠다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2022. 8. 22. : 발전사업 허가사항 통보

2) 2022. 10. 7. : 이 사건 개발행위허가 신청(청구인→피청구인)

3) 2022. 11. 4. : 군계획위원회 심의

4) 2022. 11. 14. : 이 사건 처분 통보(피청구인→청구인)

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 인근 농지의 연쇄적 잠식 관련 주장에 대하여

가) 청구인은 이 사건 신청지가 주변 경사지로 둘러싸여 있고, 외부에서 관찰이 불가하고, 가장 가까운 마을에 500미터 정도 떨어져 있으며, 평균 경사도가 4.5도, 개발과정에서 수목 제거 및 산을 깎는 등의 산림 훼손과 토사 반출 작업이 불필요하다 등의 이유로 미관을 중대하게 훼손하지 않는다고 주장하고 있다.

나) 그러나 이 사건 신청지는 비록 경지정리는 되어 있지 않지만 계단식 논의 최상단에 위치하고 있어 아래쪽 농지로의 연쇄적 잠식 우려가 충분하다 판단되며 이에 따른 주변경관의 훼손 발생이 예상된다는 점에서 위 청구인의 주장을 받아들일 수 없을 것이다.

2) 배수계획 부분 주장에 대하여

가) 청구인은 이 사건 신청지가 평지에 가깝기 때문에 다량의 빗물이 흘러내릴 위험이 없고, 주변 토지가 도로로 분리 되어 있으며 도로를 따라 이미 배수로가 설치되어 있어 추가적인 배수계획이 불필요한 상태라고 주장하고 있다.

나) 그러나 태양광발전시설 설치 시 주변 수목 및 풀 등이 제거되어 빗물이나 토사가 유입되는 일이 발생될 수 있으므로, ‘개발행위허가운영지침 2-1-3 허가기준 검토(1) ④’ 규정에 따라 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천․호소․습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이루어야 하는바, 객관적인 데이터를 바탕으로 수리 검토에 따른 우수량 계산 없이 일반적인 추측만으로 추가적인 배수계획이 불필요하다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

3) 인근 농지소유자의 태양광발전시설 설치를 반대 부분 주장에 대하여

가) 청구인은 태양광발전사업의 반대하는 사람이 이 사건 신청지 옆 축사소유자이며 자신의 소유권이나 생활이익을 침해하는 등의 이유 없이 타인의 재산권 행사에 대한 방해이며 단순한 반대민원이라고 주장하고 있다.

나) 하지만 이 사건 신청지는 경사지로 둘러싸여 있는 지형으로 유량면적이 넓어 태양광 설치로 인한 유량 관련 피해(토사 유실에 따른 산사태로 인한 인명피해나 재산피해 등)가 예상되고, 오랫동안 이 사건 신청지 인근에 거주한 사람으로서 그러한 피해발생은 공포나 두려움으로 다가올 수밖에 없을 것이고 이는 생존과 직결될 수 있는 문제로 단순한 반대민원으로만 생각하는 청구인의 주장은 안타깝다 할 것이다.

4) 이 사건 신청지로의 진입도로 부분 주장에 대하여

가) 청구인은 광고탑, 철탑, 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있다는 {개발행위허가운영지침 3-3-2-1 도로 (4) ④ 참고}규정을 들어 개발행위 허가가 가능하다고 주장하고 있다.

나) 하지만 해당 규정은 재량행위이며 태양광발전소에서의 화재사고가 심심찮게 발생하는 현실에서 산지와 연접한 이 사건 신청지의 특성상 태양광발전소에 화재가 발생하거나 그 화재로 인해 산불로 이어지는 경우 산불진화차량 및 인명구조 응급 차량 등 진입 시 교행이 불가하게 되어 산불피해 확산은 물론이고 인근 시설물 및 인명피해 발생 또한 충분히 예견될 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

5）이 사건 신청지의 취득 및 사용승낙 등의 과정에 대하여

가) 헌법 제121조에서는 경자유전의 원칙을 규정하고 있으며, 농지법 제6조에서는 자기의 농영경영에 이용하는 경우가 아니면 농지를 소유하지 못하도록 규정하고 있고, 같은 법 제10조 제1항에서는 농지 소유자가 정당한 사유 없이 자기의 농업 경영에 이용하지 아니하는 경우 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 해당 농지를 처분하도록 규정하고 있다.

나) 이 사건 신청지의 소유주인 청구외 C는 2022. 6. 27. 이 사건 신청지를 농업경영(특용수)의 목적으로 취득하였다. 하지만 취득한 지 3개월도 채 지나지 않은 시기에 청구인에게 태양광발전시설 건립 목적으로 토지사용승락 하였고, 청구인은 이 사건 신청지에 발전사업허가를 득하기까지 하였음을 볼 때 이 사건 신청지의 소유주 C는 실제로는 태양광발전시설을 설치하기 위해 농지를 취득하였음에도 농업경영으로 위장하여 계획적으로 피청구인을 기망한 것이다. 심지어 C는 경상남도행정심판위원회의 또 다른 행정심판사건(제2022-466호)의 청구인인 주식회사 D의 대표자이기도 하다.

다) 아울러 청구인이 제시한 이 사건 신청지에 대한 토지사용승낙은 농지의 임대차(사용대차 포함) 의사로 볼 수 있을 것인데 농지에 대한 임대는 농지법에서 원칙적으로 금지하며 예외적으로 허용되나, 이 사건과 같이 태양광발전시설 설치하는 경우는 그 예외에 해당하지 아니한다.

라) 이처럼 이 사건 신청지의 소유주 C는 취득목적을 속이는 부정한 방법으로 피청구인을 기망하여 이 사건 신청지를 취득하였고, 따라서 청구인이 제시한 C의 토지사용승낙서는 적법한 것으로 볼 수 없으며 이를 근거로 하여서는 농지전용허가 또한 그 목적을 달성할 수 없기에 피청구인은 농지전용 불협의한 것이다.

다. 결론

가) 개발행위허가는 금지요건․허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건․기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으며, 피청구인은 모든 상황을 종합적으로 판단하고 그 요건에 해당하는지 여부를 충분히 검토하고 있다.

나) 이 사건 신청지는 도로 폭이 개발행위허가기준보다 좁고, 지형적 특성 상 우수량이 많고 집중될 수 있는 형태로 태양광발전시설이 설치되면 인근 농지의 피해가 우려되며 농지의 연쇄적 잠식은 물론이고 주변경관까지 훼손할 우려가 있다는 피청구인의 종합적인 판단으로 개발행위불허가한 것이며, 농지전용의 경우에는 부정한 방법으로 농지취득하여 취득 목적대로 사용하지 아니하고 사용승락하여 태양광발전시설을 설치하려는 것은 헌법이 정한 원칙은 물론이고 농지법의 취지를 부정하는 것으로 결코 용납되어서는 아니 되는 것이다.

다) 이처럼 피청구인의 이 사건 처분은 법령에 따라 충분히 숙고하여 이루어진 것으로 재량의 일탈․남용이 없는 적법한 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 국토계획법 제56조, 제58조

나. 국토계획법 시행령 제56조 별표1의2

다. 농지법 제6조, 제8조, 제10조, 제23조

라. 농지법 시행령 제7조, 제9조, 제33조

마. □□군 군계획 조례 제18조의3

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 소유주 청구외 C는 이 사건 신청지에 대하여 농업경영(특용수)의 목적으로 2022. 6. 27. 농지취득하였고, 2022. 9. 12. 이 사건 신청지에 태양광발전시설 설치를 위한 토지사용을 승낙하였다.

나. 청구인은 2022. 10. 7. 피청구인에게 이 사건 신청지에 태양광발전시설 건립을 위한 개발행위허가와 농지전용허가 신청을 하였다.

다. 피청구인은 2022. 11. 4. 제11회 □□군계획위원회 제2분과 심의회를 개최하였고, 그 결과는 아래와 같다.

라. 피청구인은 2022. 11. 14. 청구인에게 이 사건 처분을 통보하였고, 청구인들은 2022. 12. 23. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

마. 한편, 경상남도 행정심판위원회는 2023. 2. 8. 이 사건 신청지를 현장 확인한 결과, 신청지는 계단식 논의 상단에 위치하고 있고, 신청지 직근접지에는 4세대 가구가 거주하고 있으며 직선거리 약 500m에 마을이 위치하고 있으나 산으로 가려져 조망되지는 않았으며 이 사건 신청지로 이어지는 진입도로는 도로 폭 3m 이내로 진입도로 옆쪽으로 배수로가 설치되어 있음을 확인하였다.

6. 판단

가. 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 헌법 제121조 제1항은 “국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제122조에서는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”고 규정하고 있다.

2) 농지법 제6조 제1항에서는 “농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.”고 규정하면서 제10조에서 농지 소유자가 소유 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 경우 농지처분 대상임을 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항에서 농지는 예외적인 사유에 해당하는 경우에만 임대할 수 있다고 규정하고 있고 농지 소유주가 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 아니하고 해당 농지를 임대하는 경우는 농지를 임대할 수 있는 예외적인 사유에 해당하지 아니한다.

3) 또한, 농지법 제34조에서는 농지를 전용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제33조에서는 시장·군수 등이 농지전용허가신청서를 제출받았을 경우 심사해야할 사항들에 대해서 규정하고 있다.

4) 한편, 국토계획법 제58조 제1항은 “시장·군수는 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것(제4호)’ 등 제1호 내지 제5호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.”고 규정하고 있으며,

5) 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준, 제1호 분야별 검토사항, 라목은 “(1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것”을 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 국토계획법에 따른 개발행위허가와 농지법에 따른 농지전용허가는 금지요건․허가기준 등이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량의 영역에 속한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 참조)고 할 것이므로 이에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례․평등의 원칙위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분에 있어 피청구인의 재량권 일탈․남용이 있는지 살펴보기로 한다.

가) 개발행위 불허가 처분 사유에 대한 판단

(1) 농경지 연쇄적 잠식 및 주변경관 훼손 우려, 인근 농지소유자의 태양광 발전시설 설치를 반대하는 민원제기, 진입도로 폭 3m로 개발행위 규정 미달 및 태양광 패널로 인한 배수시설에 우수량 증가 시 인근 농경지의 피해 우려로 군계획위원회 심의 부결이라는 피청구인의 처분 사유에 대하여 살펴보면,

(가) 군계획위원회의 심의결과는 법적 구속력이 없어 그 자체로는 직접적인 처분사유가 될 수는 없다 할 것이나, 피청구인은 위원회의 심의결과를 존중하여 이 사건 처분을 한 것으로 보이는바,

(나) ‘농경지 연쇄적 잠식 및 주변경관 훼손 우려’라는 심의결과에 대하여는 이 사건 신청지는 계단식으로 형성된 논의 최고 상단부에 위치하고 있고, 하단부 농지와 농로로 명확히 분리되어 있으며 그 위치가 야산으로 둘러싸여 있어 이 사건 신청 허가로 인해 농경지 연쇄적 잠식의 우려는 낮아 보이고, 이 사건 신청지로부터 직선거리 500m 정도에 마을이 위치하고 있으나 산으로 가려져 조망되지 않을 뿐만 아니라 태양광발전시설을 설치하고자 하는 위치가 비교적 낮은 지대로 외부에서의 관찰이 용이하지 아니하므로 주변경관 훼손 우려 또한 그 타당성을 인정하기 어렵다 할 것이다.

(다) 인근 농지소유자의 태양광 발전시설 설치를 반대하는 민원제기, 진입도로 폭 3m로 개발행위 규정 미달 및 태양광 패널로 인한 배수시설에 우수량 증가 시 인근 농경지의 피해가 우려라는 심의결과에 대하여는 ① 인근 주민의 민원이 있다는 사정만으로 이 사건 개발행위허가 신청의 반려사유로 삼는 것은 처분 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다고 할 것인 점(대법원 2002. 7. 26. 선고 2009두9762 판결 등 참조), ② 국토교통부훈령 개발행위허가운영지침 제3절 건축물의 건축 및 공작물의 설치 3-3-2-1 도로 (4) ④에 의하면 태양광발전시설 등 교통유발 효과가 없거나 미미한 공작물을 설치하는 경우로서 개발규모가 5천㎡ 미만인 경우 진입도로의 폭 6m 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있는 점, ③ 이 사건 신청지 경사도는 4.5도로 바로 아래 배수로가 형성되어 있어 우수는 그 배수로를 통하여 자연적으로 배수되고 있고, 청구인이 이 사건 신청 시 평균 강수량을 토대로 배수계획 및 수리계산서를 제출하였음에도 합리적이고 객관적인 근거에 기초하지 않고 우수량 증가 시 농경지 피해라는 단순한 우려를 처분사유로 삼은 점 등을 종합하여 볼 때 위와 같은 피청구인의 처분 사유는 합리적 처분근거를 갖추지 못하여 재량권을 일탈․남용하였다 할 것이다.

나) 농지전용 불허가(불협의) 처분 사유에 대한 판단

(1) 피청구인은 농지법 시행령 제33조에 의한 전용목적사업이 관계법령에 의한 인․허가, 승인 등을 요하는 경우 그 절차를 필하였거나 필할 가능성이 있는 경우에 전용협의를 할 수 있으나, 군계획위원회 심의결과 위 사유로 부결되어 농지전용협의의 실익이 없으며, 해당 신청지의 경우 농지 소유주가 경작을 목적으로 농지를 취득하고도 자기의 농업경영에 이용하지 않아 농지처분대상임으로 토지사용승락서만으로 개발행위신청 목적(태양광발전사업 건립) 달성이 어려워 농지법 시행령 제33조 제2항에 의거 농지전용 불협의함을 직접적인 처분사유로 하고 있어 살피건대,

(2) 군계획위원회의 심의결과는 법적 구속력이 없어 그 자체로는 직접적인 처분사유가 될 수는 없음에도 피청구인이 심의결과 그 부결 사유를 직접적인 처분사유의 하나로 들고 있어 이 부분에 대한 피청구인의 이 사건 처분사유는 법적 구속력이 없다고 할 것이다.

(3) 한편, 대법원은 “처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고2011두18571 판결 등 참조).”고 판시하고 있고, “헌법은, ‘국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 한다.’라고 하고(제121조 제1항), ‘농업 생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.’라고 규정하고 있다(제121조 제2항). 이에 따라 구 농지법(2015. 1. 20. 법률 제13022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 질병, 징집, 취학, 선거에 따른 공직취임 등 부득이한 사유로 인하여 일시적으로 농업경영에 종사하지 아니하게 된 사람이 소유하고 있는 농지를 임대하는 경우와 같이 거기에 열거된 예외사유에 해당하지 아니하는 한 농지를 임대할 수 없다고 하고(제23조), 이를 위반하여 소유 농지를 임대한 사람을 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제60조 제2호). 이러한 구 농지법 규정과 앞에서 본 헌법 규정 등을 종합해 보면, 구 농지법이 농지임대를 원칙적으로 금지하는 취지는, 농지는 농민이 경작 목적으로 이용함으로써 농지로 보전될 수 있도록 하고, 또한 외부자본이 투기 등 목적으로 농지를 취득할 유인을 제거하여 지가를 안정시킴으로써 농민이 농지를 취득하는 것을 용이하게 하여 궁극적으로 경자유전의 원칙을 실현하려는 데에 있다. 그리고 그와 같은 입법 취지를 달성하기 위해서는 위반행위에 대하여 형사 처벌을 하는 것과 별도로 농지임대차계약의 효력 자체를 부정하여 계약 내용에 따른 경제적 이익을 실현하지는 못하도록 함이 상당하므로, 농지의 임대를 금지한 구 농지법 제23조의 규정은 강행규정이다. 따라서 구 농지법 제23조가 규정한 예외사유에 해당하지 아니함에도 이를 위반하여 농지를 임대하기로 한 임대차계약은 무효이다.(대법원 2017. 3. 15. 선고2013다79887 판결 등 참조).”라고 판시하고 있는바, 이러한 판례의 법리에 따라 피청구인의 이 사건 농지전용허가 불협의 사유에 대하여 살피건대,

(가) 피청구인이 이 사건 처분서에 직접적인 근거조항은 명시하지 아니하였으나 농지법 제23조에 의하면 농지 소유주가 자기의 농업경영에 이용하지 아니하는 경우는 임대차를 할 수 있는 예외적인 사유에 해당하지 않음에도 이 사건 신청지의 경우 농지 소유주가 경작을 목적으로 농지를 취득하고도 자기의 농업경영에 이용하지 아니하고 태양광발전시설 설치를 위한 토지사용승낙을 하였는바 이러한 토지사용승낙은 당사자간의 임대차 계약이라 할 것이고, 농지법상 이러한 경우의 임대차 계약은 무효이므로 이 사건 토지사용승낙은 무효이다. 따라서, 이 사건 토지사용승낙에 기초한 농지전용허가신청은 무효인 행위에 근거하여 신청한 것으로 농지전용목적사업에 적합하게 이용될 수 없을 것이므로 농지전용허가 심사기준에 부합되지 않는다 할 것이다. 따라서 이 사건 토지사용승낙에 기초한 농지전용허가신청은 농지전용허가 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로 개발행위허가신청의 목적달성이 어렵다는 이유로 농지전용을 불협의한 것은 정당하다 할 것이다.

(나) 또한 피청구인은 이 사건 신청지가 농지처분대상에 해당되어 농지전용허가 심사기준에 적합하지 아니함에 따라 농지전용을 불협의 한다는 취지를 처분서에 밝히고 있는바,

(다) 청구인은 이 사건 신청지 농지소유주가 농지법 위반에 따른 농지처분대상으로 농지전용이 불협의 된다는 사실을 충분히 알 수 있었다 할 것이고, 농지처분의무가 부과된 상태에서 농지전용허가가 가능한지 여부에 대하여 농지법 제10조 및 농림축산식품부예규 농업경영에 이용하지 않는 농지 등의 처분관련 업무처리요령 등에 따르면 농지처분의무가 부과된 농지는 농지처분의무제도의 도입 취지에 비추어 농지전용을 허가하게 되면 해당 토지는 농작물의 재배에 활용할 수 있는 농지가 아니므로 농지상태로의 처분이 불가능하여 농지전용을 허가해서는 안되고, 처분통지를 받은 농지소유자는 해당 농지를 반드시 처분하거나 이행강제금을 납부하여야 하므로 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 없어 농지법 시행령 제33조에 따른 농지전용심사기준에 맞지 않아 농지전용허가 부동의 사유에 해당된다고 규정하고 있으며

(라) 피청구인은 2023. 2. 20. 이 사건 신청지 농지소유주에게 농지를 취득 목적대로 농업경영에 이용하지 않은 사유로 농지의 처분의무를 부과한 사실이 확인되는바, 피청구인이 농지 소유주가 경작을 목적으로 농지를 취득하고도 자기의 농업경영에 이용하지 않아 농지처분대상임을 사유로 한 이 사건 처분에 위법․부당함은 없다 할 것이다.

2) 위 사항을 종합하여 판단하건대, 이 사건 신청은 태양광발전시설 건립을 위한 개발행위허가와 동시에 농지전용허가가 의제되는 신청으로 개발행위허가와 농지전용허가 심사기준 모두를 토대로 판단해야 할 것이고, 피청구인이 국토계획법상 개발행위허기기준 및 농지법상 농지전용허가기준 저촉을 처분사유로 하여 한 이 사건 처분은 농지법 및 같은 법 시행령 등에 따라 적법하게 처분한 것이라 할 것이다.

3) 따라서 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우 그 처분을 위법하다고 할 수 없는바(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결), 이 사건 처분사유에 일부 위법·부당함은 인정되나 그 부분을 제외한 나머지 처분사유로도 이 사건 처분의 정당성은 인정되므로, 이 사건 처분이 취소에 이를 만큼 위법·부당하다고는 볼 수 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건