대법원은 지방자치단체가 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서도 광범위한 재량을 가지는 것이 인정된다고 보아야 한다고 판시하고 있는바, B시 도시계획조례에 따른 처분사유에 위법함은 없다할 것이고, 이 사건 신청지로부터 300m 지점에 위치한 OO지구는 성장관리지역으로 체계적인 개발이 진행되고 있는 곳이나, 이 사건 신청지 일대는 자연환경 및 경관보호 등 녹지보전이 필요한 지역으로 성장관리지역에서 배제된 점 등을 종합하여 볼 때, 자연경관 훼손, 환경오염, 생태계 파괴 등 우려를 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 사정은 없다할 것임.

경남행심 제2022-422호

건축 불허가처분 취소 심판청구사건

A

B

가. 건축법 제1조, 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ◇◇시 도시계획 조례 제20조

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2022. 11. 25. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2022-422)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2022. 7. 11. ◇◇시 ○○동 1003-7번지(임야, 8,681㎡, 자연녹지지역, 도시지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 단독주택(다가구주택, 대지면적 8,681㎡, 건축면적 976.56㎡)을 건립하기 위하여 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 2022. 11. 25. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 처분의 근거 법령에 대하여

청구인 대표이사의 부인(이하 ‘C’라 한다)은 2021. 12. 23. 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 위반으로 기소유예 처분을 받았고, 이에 피청구인은 ◇◇시 도시계획 조례(이하 ‘조례’라 한다) 제20조제2항 제4조 사목에 따라 이 사건 처분을 청구인에게 하였다. 대법원은 ‘행정처분이 적법한지 여부는 상위법령의 규정 등에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다.(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776판결 등 참조)’라고 판시하고 있는바, 이 사건 조례에서 상위 법령의 위임이 없음에도 불구하고 불허가처분의 사유를 추가하는 것은 위법·부당한지 여부에 관하여 명확한 판단이 필요할 것이다. 그럼에도 불구하고, 조례는 법령의 구체적 위임이 없음에도 고의 또는 불법으로 입목 등을 훼손하여 불법행위에 대한 처분을 받은 후 2년이 경과하지 않으면 별표1의2 라. (2)에 기재된 사유로 개발행위 불허가처분을 할 수 있도록 제한을 부과한 것은 매우 부당하다 할 것이다.

2) 자연 경관 및 미관 훼손 우려에 대하여

청구인은 이 사건 신청지에 ‘예술인 협동조합 법인구성을 통한 예술인 마을을 조성하여 사회적 기업 활동으로 창작 여건을 고취하고, 예술인 스스로의 자생력을 키우는 지역 특화 자연체험 관광지로서의 역량을 구축한다.’라는 취지로 예술인의 스튜디오, 중앙조각공원 등 친환경 지구를 조성할 예정이다. 즉, 친환경과 문화예술마을의 조화로운 개발을 목적으로 한 이 사건 개발행위는 그 목적상 주변의 자연경관과 어우러지는 개발을 지향하고, 미관 훼손을 지양하는 방향으로 이루어지게 될 예정이므로 국토계획법 시행령의 규정에 벗어나지 않는다. 또한 이와 관련하여 도시 경관 등을 관리하는 피청구인(도시디자인과)은 청구인에게 ◇◇시 건축물 색채 가이드라인에 따른 시공 등을 조건으로 조건부 허가를 한 바가 있다. 따라서 피청구인(도시디자인과)은 이 사건 개발행위에 따른 자연경관 및 미관훼손에 대한 별다른 우려 없이 ◇◇시 가이드라인에 따른 조건만 부가하여 허가 의견을 제시하였고, 해당 부서의 의견을 반증할 수 있는 객관적인 증거 없이 근거 규정을 이유로 한 이 사건 처분은 명백히 위법·부당하다 할 것이다.

3) 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 우려에 대하여

가) 대법원은 ‘개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다.(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결)’라고 판시하고 있는바, 개발행위허가에 관해 관할 처분청에 재량을 부여하면서도 개발행위허가 또는 불허가를 함에 있어 비례의 원칙 등을 위반하지 않을 것을 요구하고 있는 것이다. 이러한 원칙은 이 사건 처분의 적법·정당성을 판단함에 있어서도 동일하게 적용되어야 한다. 이로써 판례의 법리에 따라 이 사건 개발행위로 인해 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 있는지를 다시 검토하여야 한다.

나) 청구인은 이 사건 신청지에 예술가들이 거주하며 관광객들에게 예술 문화 경험을 제공하는 주거복합형 오픈 창작스튜디오 건물들과 미술관, 공원 등으로 구성된 친환경예술단지를 조성하려고 한다. 해당 부지의 건물은 현행 주택법상 단독주택으로 분류되어 있고, 건물 자체도 12동에 불과하여 이 사건 개발행위 자체가 대규모가 아닌 점을 통해 관련 부서들은 허가 혹은 조건부 허가 의견을 제시하였고, 피청구인은 청구인에게 보완요청을 하였다. 이에 청구인은 2022. 11. 8.까지 보완 사항을 완료하였고, 착공을 준비하고 있었다. 그러나 피청구인은 객관적이고, 구체적인 조사나 근거 없이 C에 대한 기소유예 처분을 환경오염 등에 대한 우려로 결부시켜 이 사건 처분을 하였다.

다) 또한, 항공사진에서 확인할 수 있는 바와 같이 이 사건 사업대상지 바로 맞은편에 아파트, 학교, 상가, 교회 등 수많은 건물이 건립되어 있다. 따라서 이 사건 신청지 일대가 이미 대부분 개발되었음에도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 ① 이 사건 신청지가 주변 개발현황과 비추어 보더라도 대규모가 아니며, ② 인근에 이미 허가된 건물 등이 위치하고 있어 청구인의 이 사건 신청만을 예외적으로 불허가할 구체적인 근거가 없고, ③ 청구인이 하려는 이 사건 개발행위가 주변 개발현황과 비교해보더라도 특별히 환경오염을 유발하거나 생태계파괴, 위해발생 우려를 발생시키라고는 예상하기 어렵다는 점에서 위법·부당한 처분이라 할 것이다.

4) 절차상의 위법 여부에 대하여

개정 전 조례는 고의 또는 불법으로 임목 등을 훼손하여 처분 받은 후 2년이 경과되지 않는 경우에는 별도의 조사 없이 해당 토지는 환경오염 등이 예상되는 지역에 포함된 것으로 의제하고 있다. 피청구인은 개정된 조례가 아닌 개정 전 조례를 바탕으로 이 사건 처분을 하면서 환경오염 발생 등에 관한 조사나 연구하지 않은 것으로 확인되며, 이 사건 신청지는 도시계획위원회 심의 대상임에도 이 사건 처분을 함에 있어 심의를 거치지 않은 점을 종합적으로 비추어 보면 절차상 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

5) 비례의 원칙 위반에 대하여

피청구인은 개발행위허가 여부를 결정하면서 비례의 원칙을 지켜야 하며, 조례 제20조에 따르면 환경오염 등의 우려가 있더라도 ‘허가권자가 환경오염의 방지, 위해의 방지 등 허가 조건을 붙이는 경우에는 개발행위를 허가할 수 있다.’라고 규정하여 개인의 권리와 공익의 조화를 도모하고 있다. 그러나 피청구인은 이 사건 개발행위에 대해 환경오염 등의 우려가 보이지 않음에도 청구인과 법률적 관계가 없는 C의 경미한 행위에 대한 기소유예 처분을 근거로 별다른 조사 없이 조건부 허가를 하지 않은 것이므로 비례의 원칙을 위반하여 위법·부당하다 할 것이다.

나. 결론

피청구인의 이 사건 처분은 국토계획법, 조례를 위반한 것으로서 위법·부당하므로 취소하여 주기를 바란다.

다. 보충서면

1) ◇◇시 성장관리 방안에 대하여

피청구인은 이 사건 신청지 인근에 도시 미관의 훼손 및 난개발 방지를 위하여 주거형 성장관리방안을 마련하였고, 이는 단독주택을 건축하려는 경우 용적률과 건폐율에 인센티브를 부여하고, 도시계획심의위원회의 심의를 면제하는 등 단독주택 건축을 적극적으로 권장하는 방안이다. 이에 피청구인은 이 사건 신청지 인근 지역에서 단독주택을 건축하는 경우 자연경관과 미관 훼손 문제가 발생하지 않는다고 판단하는 것으로 보인다. 이 사건 신청지에도 인근 지역과 마찬가지로 단독주택들이 건축할 수 있음에도 불구하고 자연경관 훼손 등에 관해 인근 지역과 달리 판단하는 정당한 사유가 있다고 보기 힘들다 할 것이며, 또한, 신청지와 인접한 지역들은 주택, 근린생활시설, 교육시설 등으로 이미 개발되어 있음이 확인되는바, 이러한 관점에서 피청구인의 이 사건 처분은 부당하다.

2) 벌목 경위 및 입목축적 감소에 대하여

가) 신청지의 경우 최근 5년 이내에 3차례에 걸쳐 벌목이 진행되었기에 청구인은 산지담당부서 및 개발행위허가부서와 상당 기간 동안 협의하고, 여러 차례 산림조사를 추가로 실시하여 임목축적을 재산정 및 보완하는 과정을 거치는 등 다양한 방법으로 입목축적을 조사하였다. 그 결과 최소 52.2%에서 최대 65.48%의 입목축적 결과가 나왔기에, 어떤 방법으로 입목축적을 계산하더라도 산지전용허가 및 개발행위허가 기준(80%)을 모두 충족한다고 판단된다.

나) 피청구인은 위 표의 (A)항 내지 (C)항의 입목축적 결과에 따라 산지전용허가를 하였고, 피청구인(허가민원과)은 위 결과를 인정하면서 다만, “도로점용구간에 대해 추가로 산림조사를 실시하여 청구인 소유의 임야에 대한 산림조사서의 입목축적인 위 (C)항과 합산한 입목축적 결과를 제출하면 이를 근거로 임목축적을 최종 판단하겠다.“라고 하였다. 이에 청구인은 위 (D)항의 산림조사서를 피청구인(허가민원과)에게 추가 제출하였고, 피청구인(허가민원과)은 입목축적에 대하여는 허가기준을 충족한다고 청구인에게 여려 차례 안내하였다. 따라서 피청구인은 입목축적이 허가기준에 맞지 않는다고 판단하였다면, 이 사건 불허가 사유로 조례 제20조제2항 제1호를 근거로 제시하는 것이 합당하므로, 입목축적은 이 사건 불허가 처분의 사유에 해당하지 않는다는 점을 확인할 수 있다.

3) 신청지와 인근 지역 사이의 임목축적 차이에 대하여

인근 지역 임야는 모두 진입도로가 없고 수십 년 이상 자연 그대로 방치되어 있었던 반면, 이 사건 신청지 임야의 경우 약 20년 이상 진입도로와 임도가 개설되어 있고, 최소 5개소 이상의 분묘가 위치하고 있으므로 청구인이 신청지를 구입하기 전부터 인근 임야에 비해 입목축적이 상대적으로 낮았다. 또한, 산림정보보고서에 따르면, 신청지 인근 임야들의 경우 모두 수십 년간 방치되어 산림 울폐도(입목축적)가 71% 이상으로 매우 높은 임야인 데 반해, 이 사건 신청지는 청구인이 이를 구입하기 전부터 분묘의 관리 등을 위하여 오래전부터 관리되어온 임야로서 산림울폐도(입목축적)가 51~70%로 인근 임야에 비해 상대적으로 낮음을 확인할 수 있다. 이러한 자료에 비추어 보았을 때, 청구인이 이 사건 신청을 위하여 불법 벌목을 통해 입목축적률을 고의로 낮추었다는 취지의 피청구인의 주장 및 이 사건 처분은 부당하다 할 것이다.

4) 벌목의 목적과 사법기관 등의 처분을 받게 된 경위에 대하여

가) 청구인이 이 사건 임야를 구입한 이유는 청구인이 인근 지역(◇◇시 △△동 69-4번지)에 소유하고 있던 조경수 약 5천 주를 ◇◇시 △△지구 도시개발사업으로 인하여 다른 장소로 이식할 계획으로서 이 사건 임야에 조경수 농장을 조성하기 위함이었다. 청구인은 관련 법령과 기준에 따라 신청지에 대한 벌목 허가가 가능하다는 사실을 확인하고 2017. 2월 이 사건 신청지를 구입한 후 2017. 4월경 피청구인에게 방문하여 조경수재배를 위해 벌목 허가를 해달라는 취지로 여러 차례 민원 상담을 하였다. 그런데 피청구인은 정당한 법적 근거가 없음에도 불구하고 막연하게 “신도시에 연접한 임야로서 개발압력이 높아 난개발이 우려된다.”거나 “장차 도시개발(주거지역) 계획이 수립되어 개발될 가능성이 높기 때문에 곧 개발될 지역에 산림경영계획을 인가해 주는 것이 적절하지 않다.”라고 하면서, ◇◇시 산림조합과 상의해 볼 것을 권유하였다.

나) 청구인은 산림자원법 관련 규정에 따라 임업인 등은 허가나 신고 없이 일정한 기준에 따라 임의로 벌목을 할 수 있다는 사실을 알게 되었다. 이에 청구인은 조경수재배업으로 사업자등록을 하고 신청지에 대하여 농업경영체를 등록한 후 임의 벌목을 실행하고 다수의 조경수를 심어 조경수 농장 조성을 시작하였다. 그런데 민원신고를 받고 벌목 현장에 나온 피청구인은 명확한 근거 없이 “단 한그루를 벌목하더라도 허가받아야 한다.”, “조경수 재배도 허가받아야 한다.”라고 통보하였다. 이에 청구인이 산림자원법 관련 규정을 제시하면서 허가나 신고 없이도 임의 벌목이 가능하며, 조경수 재배 역시 허가나 신고가 필요 없다고 주장하였음에도 “민원신고가 접수되었기 때문에 무조건 행정 처분과 경찰 고발 조치를 할 수밖에 없으니 행정처분(사전 예고)에 대해서는 의견서를 제출하고, 경찰 고발 건에 대해서는 수사 과정에서 해명하라.”라고 하였고, 이후에도 이러한 상황이 반복되었다.

다) 1차 임의 벌목의 경우, 벌목과 관련해서는 청구인의 주장을 받아들여 검찰에서 불기소처분(무혐의)하였고, 피청구인도 행정처분 사전의견 제출 절차에 따라 벌목에 대해서는 행정처분을 하지 않았다. 한편, 2차 임의 벌목의 경우 1차 임의 벌목과 벌목의 목적과 수량 등 사실관계가 같은바, 무혐의 처분이 될 것으로 판단한 청구인은 특별한 대응을 하지 않았다가 결국 벌금 처분을 받게 되었다. 그러나 피청구인은 청구인의 의견제출에 따라 임의 벌목을 인정하여 벌목한 나무에 대해 행정처분(원상복구)은 하지 않았다. 다만, 원상복구설계서에 따르면, 임의 벌목 과정에서 생겨난 차량 출입 흔적에 대하여 임도를 새로 개설한 것으로 판단하였고, 이에 임도를 따라 나무를 심는 것을 원상복구하는 것으로 협의하였으므로, 원상복구설계서에서는 임의 벌목에 대한 행정처분이 확인되지 않는다.

라) 또한, 2021. 4월경 제초제를 사용한 임목 훼손 사건 경우, 청구인 대표이사(이하 ‘D’이라 한다)는 해가림 피해를 방지하여 다량 식재한 어린 조경수들이 잘 자랄 수 있도록 참나무 등을 추가로 임의 벌목을 할 계획이었으나, 피청구인은 “민원신고가 들어오면 서로 피곤하니 임의 벌목을 자제해 달라.”고 D에게 여러 차례 요청하였다. 2019. 8월경 D가 임의 벌목을 실행하다 나무에 머리를 부딪쳐서 입원 치료를 받게 되어 C는 D의 임의 벌목 행위를 만류하였다. C는 불법이라는 인식을 하지 못한 채 어린 조경수들이 잘 자랄 수 있게 하려고 조경수 근처에 있는 입목들의 잎에 제초제를 소량으로 주입하였다. 따라서 이 사건 기소유예 사건도 행정처분(원상복구명령)은 내려지지 않은 이후 피청구인도 벌목 신고를 수리하게 된 것이다.

5) 피청구인이 작성한 인근 지역의 산림조사서에 대하여

산지관리법 시행령 [별표4] 따른 입목축적 적용 기준을 보면, ‘산불발생·솎아베기·벌채를 실시한 후 5년이 지나지 않은 때에도 해당 시·도별 평균생장률을 적용하여 그 산불발생·솎아베기 또는 벌채 전의 입목축적을 환산한다.‘라고 규정하고 있는바, 피청구인은 위 규정에 따라 입목축적을 적용하여 문제가 없다고 판단하였으므로, 인근 지역의 입목축적은 신청지의 입목축적을 판단하는 근거가 될 수 없다. 한편 피청구인은 ① 행정심판이 청구된 이후 2022. 12. 12. 산림조사서를 뒤늦게 작성하였고, ② 산림조사 대상은 원칙적으로 전체 면적에 대하여 실시하여야 함에도 전체면적에 대한 것이 아닌 극히 일부 면적을 표준지로 선정하여 조사하였으며, ③ 피청구인은 표준지의 위치를 임의로 지정하였고, ④ 조사 면적이 0.08ha(400평방미터 2개소)으로 작고, 조사 대상 입목수량이 46본에 불과하며, ⑤ 제3의 기관이나 업체가 아닌 피청구인이 직접 산림조사를 실시하였을 뿐만 아니라 ⑥ 산림기술사 등 자격을 갖춘 자가 작성하여야 하는 산림조사서에 작성자(조사자)의 인적 사항과 자격 사항이 전혀 기재되어 있지 않는 등, 산림조사서의 작성 시기와 방법, 경위 등을 종합해 보면 산림조사서의 내용은 참고 자료로 활용하기에 부적절하다.

6) 신청지의 진출입로에 대하여

이 사건 진출입로는 오래전부터 이 사건 신청지의 진출입로로 이용됐으며, 진입도로 구간이 경사 구간이므로 콘크리트를 모두 걷어내면 안전한 진출입로 이용이나 전면 도시계획도로의 안전사고 예방을 위한 다른 대안이 없는 상황이다. 또한, 이 사건 진출입로는 피청구인 소유의 도로부지로서 지목상 도로이며 도시계획도로의 사면부에 해당한다. 따라서 산림훼손으로 인한 환경오염 우려와는 무관하다고 할 것이고, 그럼에도 피청구인이 진출입로에 대한 추가적인 복구가 필요하다면, 개발행위 허가를 하기 이전에 임의로 복구하도록 청구인에게 요구하거나, 복구를 조건으로 개발행위를 허가하는 것이 비례의 원칙을 준수하고 국민의 재산권의 침해를 최소화하는 방법으로 보인다.

라. 보충서면2

1) 이 사건 신청지 인접 개발행위에 대하여

가) 먼저, 이 사건 신청지 서쪽 인접 지역은 개발압력이 매우 높은 지역의 난개발 방지 등을 위하여 주거형 성장관리계획구역으로서 다른 건축물은 가급적 지양하고, 다양한 인센티브를 부여하여 주거용 건축물의 입지를 계획적으로 유도하고 있는 지역이다. 이 사건 신청지가 성장관리계획구역에서 제외된 지역이라는 사유로 개발행위가 불가능한 토지라는 피청구인의 주장은 당초 이 사건 처분 사유에 포함되지 아니하였을 뿐만 아니라, 국토계획법의 취지에서도 이 사건 신청지의 개발을 금지하는 것이 아니라는 점에서 이 사건 처분은 부당하다 할 것이다.

나) 다음으로, 이 사건 신청지 동쪽 인접 지역은 ▽▽▽▽공사와 ◇◇시 도시개발공사가 공동주택과 상가 등으로 구성된 도시개발사업을 공동으로 시행하고 있다. 이처럼 이용현황과 용도지역이 신청지와 같은 자연녹지지역에 고층의 아파트와 상가가 포함된 고밀도 개발을 추진하고 있다는 사실을 알 수 있는바, 상대적으로 개발 밀도와 층수가 낮은 이 사건 신청지에 대해 불허가하는 것은 부당하다고 할 것이다.

다) 또, 이 사건 신청지 북쪽 인접 지역은 피청구인이 ◇◇공방마을로 지정하여 50명 이상의 지역 예술인들이 다양한 예술품을 제작하여 전시, 판매하고 있다. 이 사건 신청지에 예술인 마을이 조성될 때 난개발이 우려되는 도심 주변의 자연경관 및 미관과 조화를 이룰 것으로 예상된다. 나아가 지역 예술인들의 정주 여건이 개선되고, 시민들에게 문화예술에 대한 접근성을 향상함으로써 문화예술도시로서 발전에 상당한 기여를 할 수 있을 것이다.

2) 개발행위허가제한지역 지정·고시에 대하여

가) 피청구인은 개별 필지가 아닌 특정 지역에 대한 개발행위를 제한하려면 토지이용규제법에 따라 지역 지구 등을 지정하고, 그 지정목적과 기준 및 행위 제한 내용 등을 구체적이고 명확하게 고시하여야 한다. 이에 이 사건 신청지 일대는 2013. 7월경 ‘개발행위허가 제한지역’으로 3년간 지정되었고, 2016. 7월경 지정기간이 2년간 연장된 후 2018. 7월경 총 5년간의 지정기간 만료로 제한지역이 해제되었는바, 현재 신청지 일대는 개발행위를 제한하는 지역·지구 등으로 지정된 사실은 확인되지 않는다.

나) 개발행위허가 제한지역은 3년 이내의 기간으로만 지정할 수 있고, 지구단위계획구역으로 지정된 지역 등 예외적인 경우 1회만 2년을 연장할 수 있다고 규정한바, 피청구인은 지구단위계획구역 또는 도시개발구역 지정 등 도시·군관리계획 수립으로 향후 용도지역 등의 변화가 예상된다는 사유로 지정기간을 2년 연장하기로 하였다. 그러나 이후 피청구인은 이 사건 신청지 일대에 대해 어떠한 도시·군관리계획을 수립하지 않은 채 2018. 7월경 제한지역이 기간만료로 해제된 이후 4년 이상이 지났다.

다) 따라서, 피청구인은 이 사건 신청지 일대에 대한 개발행위허가 제한지역을 해제한 이후 4년 이상의 기간 동안 도시·군관리계획을 수립하지 않고 주변 경관 및 미관의 훼손이나 난개발 우려 등의 사유로 불허가한 것은 위법·부당하다 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

○ 2022. 7. 11. : 건축신고 접수

- 건 축 주 : A

- 위 치 : 경상남도 ◇◇시 ○○동 1003-7(임야), 도시지역, 자연녹지지역

- 신청현황(1건)

○ 2022. 7. 12. : 건축허가 실무종합심의회 개최

○ 2022. 11. 25. : 건축허가 불가 통보

나. 청구인 주장에 대한 답변

1) ◇◇시 도시계획 조례 제20조의 효력에 대하여

가) 국토계획법 제58조제1항은 ‘특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.’라고 정하면서, 제4호에서 그 기준으로 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’을 정하고 있으며, 국토계획법 제58조제3항은 ‘제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.’라고 정하고 있다. 이에 따라 마련된 국토계획법 시행령 제56조제1항은 ‘법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 [별표 1의2]와 같다.’라고 정하고 있고, 같은 조제4항은 ‘국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.’라고 정하고 있다. 위와 같은 위임에 따라 제정된 개발행위허가운영지침(국토교통부훈령 제569호) 1-2-2는 ‘군수 등 허가권자는 국토계획법, 국토계획법 시행령, 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 조례는 위와 같이 법률, 시행령, 시행규칙(개발행위허가지침)을 차례로 위임받아 제정된 것으로, 상위법령의 위임하에 제정되었음이 명백하다.

나) 또한, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것인바(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결, 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 전원재판부 결정, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 등 참조), 조례 제20조는 상위법의 포괄적인 위임에 따라 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 환경오염 등이 우려되는 구체적인 사유 등을 정한 것이므로 상위법에 위반하는 내용을 포함한다고도 볼 수 없다.

다) 국토계획법에서 개발행위허가기준의 대강과 한계만을 정하고, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체가 지역의 특성, 주민 의견 등을 고려하여 지방자치단체의 실정에 맞게 정할 수 있도록 위임하고 있는 취지도 여기에 있다는 점을 추가적으로 고려해 보면, 조례는 적법한 위임을 받은 구속력 있는 규정이라고 보아야 한다. 환경오염 또는 장래 오염 우려의 사유로 ‘고의 또는 불법으로 임목 등을 훼손한 경우’를 개발행위제한 사유로 두면서도, 그 사유를 영구적으로 제한하지 아니하고 2년이 지나면 다시금 ‘제한을 완화’하여 주기 위하여 예외 규정을 둔 것으로 오히려 국민의 권익을 보호하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 따라서 상위법령의 위임을 받지 않아 해당 조항이 무효라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

2) 자연경관 및 미관 훼손, 환경오염, 생태계 파괴 등의 우려에 대하여

가) 이 사건 신청지의 지목은 임야로서 임야는 말 그대로 숲이 우거진 곳을 의미하고 원칙적으로는 임의로 나무를 베거나 자연을 훼손하여서는 아니 된다. 청구인은 2017. 2. 17. 임의경매로 이 사건 신청지를 낙찰받아 소유권을 취득하였다. 청구인의 소유권을 취득하기 전인 2016년도의 위성사진으로만 보아도 알 수 있듯이 주변과 비슷한 수준으로 나무가 빼곡하게 들어서 있음을 확인할 수 있다. 그런데, 청구인이 이 사건 신청지를 낙찰받은 이후인 2017년경부터 울창했던 산림이 계속해서 나무의 개체수가 줄어들다가 청구인이 이 사건 신청을 하기 전인 2021년경에는 거의 나무가 없는 상태로 확인된다. 육안으로만 보아도 심한 벌목행위가 확인될 정도로 나무가 거의 남지 않았고, 길로 보이는 곳까지 확인되어, 청구인이 허가 없이 산림을 훼손하였음을 확인할 수 있다.

나) 이에 피청구인은 이 사건 신청지 인접 임야를 2022. 12월경 재차 조사한 사실이 있다. 과거 청구인이 산림조사를 의뢰한 업체에 따르면 2018년경 이미 이 사건 신청지의 임목축적률은 53.90%였다. 앞서 본 바와 같이 청구인은 2017년경부터 벌목을 시작하여 2018년에는 수목이 상당 수준 베어나간 상태임을 확인할 수 있다. 현재는 아마도 53.90% 이하일 것으로 추측된다. 그런데, 인접 토지의 임목축적률을 조사하여 보니(형평성을 위하여 과거 청구인이 산림조사를 한 업체인 E엔지니어링에 의뢰), 임목축적률은 무려 122% 정도였다. 만약 임의적인 벌목 없이 자연 상태 그대로 두었다면, 이 사건 신청지 역시 122%에 가까운 임목축적률을 보였어야 한다. 그런데, 청구인이 토지매입을 한 지 1년 만인 2018년경에는 이미 절반도 안 되는 임목축적률이 된 것이다. 청구인이 매입 직후부터 건축허가를 받기 위하여 임목축적률을 낮추려고 의도적으로 벌목을 했다는 방증이다. C는 2021. 12. 23. 산림자원법 위반으로 기소유예 처분을 받았음을 확인할 수 있다. 이는 C가 상수리나무, 삼나무, 소나무 등에 제초제를 주입하여 나무를 말라 죽게 하고 일부 나무를 손상한 혐의에 관한 것이다.

다) 앞서 설명드린 바와 같이 단순히 적법한 방법으로 임의 벌목을 한다고 하여도 1년 만에 임목축적률이 1/2로 줄어들 수는 없으며, 줄기가 굵지 않은 나무는 밑동을 드러내, 흔적을 없애는 경우 그 적발이 어렵고 24시간 나무를 베는지 공무원들이 확인할 수 없기에 위 기소유예 처분처럼 제초제 성분 등이 남아 있는 등의 증거자료가 있는 건만 기소할 수 있는 것이다. 이러한 사유로 1년 만에 토지 위에 있는 나무 절반을 베어내어도 이를 적발하기 힘든 것이 현실이다. 그럼에도 불구하고 D는 아래와 같이 반복적인 산림훼손 행위 등에 관여한 사실이 있다. 결국, D의 과거 산림관리행위 등에 비추어 보았을 때, 향후 청구인이 이 사건 신청지에서 환경오염, 생태계파괴, 미관훼손을 할 우려는 충분하다고 보아야 한다.

라) 청구인은 예술적인 문화공간 ‘아트빌리지’를 조성하므로 주변 경관을 해칠 우려가 없다고 주장하나, 아트빌리지의 전체 평면도를 보면, 외곽도로에서 안쪽으로 이어지는 넓은 폭의 도로가 확인되고 건축물의 규모, 면적, 토지 면적(약 2,600평) 대부분을 차지할 정도로 상당하다. 아트빌리지 조성사업계획서를 보더라도 각 스튜디오를 분양하는 방식으로 매각할 예정이고, 관광활성화, 지역경제 발전, 인구유입 등을 모토로 내세우고 있다. 또한 조성사업계획서를 보면, 공원이 차지하는 비율이 불과 7% 정도이고 도로와 건물터가 대부분을 차지한다. 아트빌리지 조성 및 운영과정에서 환경오염, 생태계파괴 등은 필연적으로 수반되는 것이고, 그 이외에도 임목축적률이 122%인 주변 자연경관과 비교하여 보았을 때 자연경관, 미관을 해칠 우려 또한 매우 높다.

3) 도시계획위원회 심의 대상에 대하여

대법원은 ‘개발행위허가에 관한 사무를 처리하는 행정기관의 장이 일정한 개발행위를 허가하는 경우에는 국토계획법 제59조제1항에 따라 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 것이나, 개발행위허가의 신청 내용이 허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 이러한 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소사유에 이를 정도의 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다.(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012두28728 판결)’라고 판시하고 있는바, 도시계획위원회 심의대상 여부를 고려할 필요도 없이 이와 같은 사유는 독자적 취소사유가 될 수 없다 할 것이다.

4) 비례의 원칙 위반에 대하여

가) 이 사건 신청지의 경우 환경오염, 생태계 파괴 등이 현존하는 상황이고 2017년경부터 불과 1년 만에 임목축적률이 절반으로 감소할 정도로 산림훼손 문제가 상당하였을 뿐만 아니라 C가 산림훼손의 건으로 기소유예 처분을 받기도 하였고, 불법적으로 도로 포장된 부분도 존재하는 등 국토계획법 시행령 제56조 별표1의2 라목에 위배된다고 볼 여지가 매우 높다. 한편, ◇◇시는 2017년경 성장관리방안(○○지구)를 지정할 당시 개발이 되지 않은 건축허가 부지 일원은 자연환경 및 경관 보호, 도시의 무질서한 확산 방지 등 녹지보전이 필요한 지역으로 판단하여, 이 사건 신청지를 배제하였다. 이 사건 신청지 좌측은 계획적 개발 및 관리 방향 제시를 위하여 성장관리방안으로 지정하였고(○○지구), 우측은 도시계획시설로서 학교가 입지하고 있다.

나) 대법원은 ‘국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다.’라고 판시하고 있는바,

다) 위 판례의 법리에 따라 살펴보면, ① 앞서 본 바와 같이 산림훼손 등 환경오염, 생태계 파괴 등의 문제가 현존하고 있는 점, ② 만약 이 사건 신청지에 건축허가를 허용하게 된다면 임목축적률이 122%에 달하는 인근 지역에 개발행위가 확산할 것으로 예상되고, ③ 총 사업 면적이 2,600평에 달하고 그 중 건축면적과 도로 면적이 93%에 이르는 점, ④ ◇◇시의 난개발이 우려되는 지역을 대상으로 계획적 개발 및 관리 방향 제시를 위하여 성장관리방안을 수립하기 위한 성장관리방안 통합지침의 취지에 따르더라도 해당 지역의 건축허가를 무분별하게 허가할 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 여지는 없다 할 것이다.

다. 보충서면

1) 벌목 경위 및 입목 축적 감소 주장에 대하여

가) 산지관리법 시행규칙 [별표 1] 산지에서의 지역 등의 협의 기준의 세부 사항에 따르면, 본래 입목축적률의 계산은 협의 신청 산지가 훼손되어 벌채 전의 입목축적으로 환산하는 등의 방법을 통하여 입목축적조사를 할 수 없는 경우에는 협의 신청 산지와 입목의 구성이 유사한 인근 지역에서 입목축적조사를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 신청지는 협의 신청 이전에 산지가 이미 훼손된 사안에 해당한다. 청구인도 2017. 6월경 벌목된 나무와 평균생장률을 반영하여 입목축적률을 산정하였다고 주장하고 있으며, 청구인은 신청지를 낙찰한 직후부터 산지를 훼손하였고, 무단으로 콘크리트 포장 등을 한 상태를 확인할 수 있다.

나) 또한, 2017, 2018년 위성사진을 통해 신청지 일부에서 산림 훼손된 부분이 확인되고, 산림훼손이라는 표현은 나무만을 제거하는 경우에 한정하지 않고, 콘크리트 포장 등도 포함하는 넓은 개념이다. 2017년경 D가 이와 관련된 벌금형을 받은 이상 신청지와 입목구성이 유사한 지역에서 입목축적조사를 하여야 한다. 이에 피청구인이 신청지 인근 지역에서 입목축적조사를 한 결과, 입목 축적률이 122%에 이르고 있으므로 청구인이 주장하는 입목축적률은 믿기 어렵다 할 것이다. 무엇보다도 피청구인은 ‘입목축적률’이 80% 초과한다는 이유로 이 사건 불허가 처분을 한 것이 아니므로 이 부분이 중요 쟁점이라 할 수 없다.

다) 한편, 청구인은 적법한 절차에 따른 임의 벌채만으로 2017~2021년 위성사진처럼 산지가 변할 수 있다고 주장하나, 임의 벌채는 10㎥당 임의로 벌목을 허용하는 제도인데, 평균 나무 수량을 계산하면 10그루 정도에 불과한데 매년 10그루를 벌채한다고 하여 2017년~2021년 위성사진처럼 변할 수가 없다.

2) 이 사건 진출입로의 복구 등에 대하여

청구인은 조건부 허가로서 이 사건 진출입로의 복구를 제시하면서 이 사건 신청을 허가하라고 주장하나, 이 사건 진출입로는 이미 콘크리트 포장으로 인하여 환경오염, 산림훼손이 진행되고 있으며, 이에 피청구인은 청구인에게 원상복구명령을 통보하였고, 청구인은 콘크리트 포장 부분에 천공하고 흙을 덮는 방식으로 원상복구하였으나, 현재 이 사건 진출입로는 빗물에 흙이 전부 내려가 없어져 콘크리트 바닥이 그대로 드러나 있는 상태이다. 따라서 조건부 허가 여부에 대한 권한도 피청구인의 재량행위에 해당하므로 피청구인이 산림 훼손 우려, 자연경관, 무분별한 시가지 확대 등과 같은 법률적, 정책적 사정들을 종합적으로 검토한 결과, 이 사건 신청은 복구 조건으로 허가할 수 없는 사안이라고 판단하여 이 사건 불허가 처분을 한 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다.

라. 보충서면2

개발행위제한 구역해제에 대하여

청구인은 이 사건 신청지가 개발행위제한 구역이 해제된 지역으로서 이미 장기간 재산권 행사에 제약이 있었고, 특별히 개발행위제한 구역으로 지정하지 않는 이상 건축허가 허용되어야 한다고 주장하나, 도시, 군관리계획수립지침 3-1-5-4. 자연녹지지역에 관한 규정을 살펴보면, 자연녹지지역은 녹지공간의 확보, 무질서한 시가지 확산의 방지, 장래 시가화용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역이나 양호한 생활환경을 조성하기 위하여 완충지대, 차단지대, 휴식 및 여가공간으로 필요하다고 인정되는 지역, 자연․산림․녹지의 풍치와 건전한 도시환경을 유지하기 위하여 필요한 지역 등을 규정하고 있다. 따라서 건축허가는 재량행위이므로 피청구인은 이 사건 신청지가 무질서한 시가지 확산 방지, 완충지대 등으로 이용 중인 자연녹지지역으로서 개발행위제한 구역으로 지정되었는지 여부와 관계없이 녹지 보전의 필요성이 크다고 판단하여 아 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다.

4. 관계법령

가. 건축법 제1조, 제11조, 제12조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ◇◇시 도시계획 조례 제20조

5. 인정사실

가. 이 사건 토지의 이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2022. 7. 11. 피청구인에게 다음과 같이 건축허가 신청을 하였다.

다. 피청구인은 2022. 7. 12. 청구인의 이 사건 신청에 따라 관련부서에 실무협의를 요청하였고, 이에 따라 관련부서에서 회신된 주요 검토의견은 다음과 같다.

라. 피청구인은 2022. 11. 25. 청구인에게 아래와 같은 사유로 이 사건 처분을 하였다.

마. 청구인은 2022. 12. 5. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 경상남도행정심판위원회는 2023. 1. 10. 현장확인을 통해 이 사건 신청지의 진출입로와 경사도, 입목상태, 주변 시설 현황 등을 확인하였다.

사. 한편, 이 사건 신청지의 불법행위에 대한 단속 및 조치현황은 다음과 같다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조제1항은 “건축물을 건축하려는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조제5항 제3호 및 제7호에는 “건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가, 산지관리법 제14조 산지전용허가를 받은 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조제3항에는 “제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조제1항에서는 “건축물의 건축 또는 공작물의 설치나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조제1항 제4호에는 “시장·군수는 개발행위허가의 신청내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

또한, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준의 제1호 분야별 검토사항 가목 ‘공통분야’ (1)에서는 ‘조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것’을, (3)에서는 ‘토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 다음의 사항 중 필요한 사항에 대하여 도시·군계획조례(특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)로 정하는 기준에 적합할 것’, 라목 ‘주변지역과의 관계’ (1)에서는 ‘개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시·군계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것’을, (2)에서는 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것(다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다)’을, (3)에서는 ‘개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것’을 규정하고 있다.

3) 이에 ◇◇시 도시계획 조례 제20조제2항에서는 “영 별표 1의2 제1호에 따른 토지의 형질변경의 경우에 개발행위허가 기준은 다음 각 호와 같다.”라고 규정하면서, 같은 항 제4호에서 “개발행위허가를 하려는 지역이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우로서 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 허가권자가 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경ㆍ녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 호 사목에서 “그 밖의 고의 또는 불법으로 임목 등을 훼손한 경우. 다만, 관할 행정청 또는 사법기관으로부터 불법행위에 대한 처분[원상복구 명령에 대한 준공(확인) 또는 벌금 등]을 받은 후 2년이 경과한 경우에는 그렇지 않은 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원은 국토계획법 제56조제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결)이고, 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 이러한 재량권 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 1987. 12. 8 선고 87누861 판결)고 판시하고 있는바, 이러한 법리에 따라 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보기로 한다.

2) 상위법령의 위임 없이 제정된 조례의 규정을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하고, 또, 기소유예 처분을 받은 사실을 이유로 이 사건 불허가처분에 이른 것은 부당하다는 청구인의 주장에 대하여

가) 국토계획법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항에서는 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고, 인근 도로의 높이, 배수 등 그 밖에 필요한 사항에 대하여 조례로 정한 기준에 적합해야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 조례 제20조제2항에서는 영 [별표 1의2] 제1호에 따른 토지의 형질변경에 대한 개발행위허가 기준을 정하고 있고, 같은 항 제4호에서는 개발행위허가를 하려는 지역이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우로서 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것을 규정하고 있으며, 같은 호 사목에서는 ‘그 밖의 고의 또는 불법으로 임목 등을 훼손한 경우. 다만, 관할 행정청 또는 사법기관으로부터 불법행위에 대한 처분[원상복구 명령에 대한 준공(확인) 또는 벌금 등]을 받은 후 2년이 경과한 경우에는 그렇지 않은 것으로 본다.’라고 규정하고 있다.

나) 이와 관련하여 대법원은 ‘개발행위허가에 관하여 지방자치단체장이 가지는 광범위한 재량은 지방자치단체가 개발행위허가에 관한 세부기준을 조례로 정함에 있어서도 마찬가지로 인정된다고 보아야 한다(2019. 10. 17 선고 2018두40744 판결 참조).’라고 판시하고 있는바, 국토계획법령의 문언에 따르면 ◇◇시 도시계획 조례는 국토계획법령의 위임에 따라 개발행위허가의 기준을 정하고 있음이 명백하고, 해당 조례 제20조제2항 제4호에서 개발행위허가의 기준 중 하나로 ‘개발행위허가를 하려는 지역에서 고의 또는 불법으로 임목 등을 훼손하고, 관할 행정청 또는 사법기관으로부터 그에 대한 처분을 받은 후 2년이 경과하지 않은 경우에는 개발행위허가를 제한할 수 있다.’라는 규정이 상위 법령에 위배된다거나, 개발행위허가에 관하여 가지는 재량의 범위를 넘어선 규정이라고 보기 어려우므로, 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다) 또한, 이 사건 신청지에 대하여는 청구인이 피청구인에게 임목 벌채 신고를 한 2021. 9월 이전에 이미 피청구인으로부터 무단형질변경, 임목 벌채 등 불법행위에 대하여 2차례 원상복구 명령(2017. 12월, 2019. 12월)을 받은 이후, 창원지방법원으로부터 산림자원법, 산지관리법 위반에 대하여 2차례 약식명령(2018. 5월, 2020. 8월)을 받았으며, 또, 2021. 12월 창원지방검찰청으로부터 기소유예 처분을 받은 사실 등이 있음을 볼 때, 개발행위허가를 하려는 지역인 이 사건 신청지 일대가 지난 5년 간 지속적인 임목 등의 훼손이 확인되고 있어 피청구인으로서는 이 사건 개발행위가 진행된다면 이 사건 신청지와 주변지역의 환경오염, 생태계파괴 등이 발생할 우려가 없는 경우에 해당하지 않는다고 판단하여, 조례를 근거로 한 이 사건 불허가 처분에 위법·부당함은 없다 할 것이다.

3) 다음으로, 이 사건 신청지 주변 지역은 이미 대부분 개발이 진행된 상황임을 고려할 때, 이 사건 신청에 대하여만 불허가하는 것은 비례·평등의 원칙을 위반하였다는 청구인의 주장에 대하여

가) 이 사건 신청지 일대의 개발현황을 살펴보면, 신청지 동남쪽 약 350m 지점에 위치한 □□동 262번지는 지목이 학교용지로 도시계획시설에 따른 학교가 위치하고 있고, 신청지 서쪽 약 300m 지점에 위치한 ○○지구(○○동 908번지 일원)는 2017년경 성장관리지역으로 지정되어 체계적인 계획하에 개발이 진행되는 곳이며, 이 사건 신청지는 ○○지구 지정 당시 자연환경 및 경관 보호 등 녹지보전이 필요한 지역으로 판단되어 성장관리지역에 포함되지 않은 것인바, 이러한 주변 지역의 여건이나 상황은 이 사건 신청지와 입지 조건, 허가 검토기준 등이 다르다고 할 것으로, 이 사건 신청에 대한 허가 여부를 판단함에 있어 단순 비교 대상으로 보기는 어렵다.

나) 또한, 위성사진과 현장 확인 등을 통해 살펴본 바에 의하면, 현재 신청지 일대의 임목 밀집도는 청구인이 이 사건 신청지를 소유하기 이전인 2016년의 절반 정도에 불과하여 주변 임야에 비해 산림의 훼손 정도가 심한바, 이러한 상태에서 비탈면에 단독주택 12동을 건립하는 이 사건 사업계획이 진행되면 그 기초공사를 위해 흙을 파내고 콘크리트를 타설하거나 철제 기둥을 설치하는 등 토목 과정을 거치게 될 것이 예상되고, 이러한 과정에서 자연경관 훼손, 환경오염, 생태계 파괴 등 우려를 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 비례·평등의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

4) 한편, 개발행위허가 여부를 결정할 때는 해당 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니한 이 사건 처분은 절차상 하자가 있다는 청구인의 주장에 대하여

가) 대법원은 ‘개발행위허가에 관한 사무를 처리하는 행정기관의 장이 일정한 개발행위를 허가하는 경우에는 국토계획법 제59조제1항에 따라 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 것이나, 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 이러한 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소사유에 이를 정도의 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다. 다만 행정기관의 장이 도시계획위원회의 심의를 거치지 아니한 결과 개발행위 불허가처분을 함에 있어 마땅히 고려하여야 할 사정을 참작하지 아니하였다면 그 불허가처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 평가할 수 있을 것이다.(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012두28728 판결)’라고 판시하고 있다.

나) 피청구인은 이 사건 신청에 대한 허가 여부를 판단함에 있어 이 사건 신청지가 불법으로 임목 등을 훼손한 후 행정청 또는 사법기관으로부터 불법행위에 대한 처분을 받고 2년이 경과하지 아니한 경우에 해당되어 추가적인 개발이 진행될 경우, 산림 훼손 및 환경오염이 발생할 우려가 크다고 판단하여 이 사건 처분에 이르렀는바, 피청구인은 개발행위에 따른 인접 산림에 미치는 영향, 자연경관의 조화, 재해 발생 가능성 등의 관련 요건을 종합적으로 검토하여 이 사건 신청이 허가기준에 명백히 맞지 않는다고 판단하여 불허가한 것으로 보이고, 그렇다면, 도시계획위원회 심의를 거치지 않았다는 사실만으로 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다.

5) 이상을 종합하면, 이 사건 처분을 통해 자연녹지지역을 보전하고자 하는 공익이 그로 인해 침해되는 청구인의 사익보다 더 크다 할 것이고, 그렇다면, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다거나, 형평성이나 비례의 원칙에 위배되는 부당함은 없다고 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건