피청구인은 이 사건 신청지를 농업용 소류지로 사용하고 있으며, 집중호우 시 자연재해 위험 증가와 수해 피해가 우려된다는 사유로 이 사건 불허가처분을 하였으나, 이를 뒷받침할 객관적인 증빙자료가 제시된바 없어 처분사유가 객관적이고 명확한 근거 없이 막연한 우려에 기인하여 타당성을 인정하기 어렵다고 본 사례

경남행심 제2022-449호

개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건

A

B

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조, 제59조

나. 국토계획법 시행령 제51조, 제55조, 제56조[별표 1의2]

피청구인이 2022. 11. 11. 청구인에게 한 개발행위 불허가처분을 취소한다.

주문과 같다.

이 유(2022-449)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2022. 10. 6. □□군 ◇◇면 ○○리 831번지 외 2필지(전, 1,311㎡, 보전관리지역, 이하 ’이 사건 신청지‘라 한다) 상에 우량농지를 조성하기 위하여 개발행위허가(토지형질변경, 신청면적 1,311㎡)를 신청(이하 ’이 사건 신청‘이라 한다)하였으나, 2022. 11. 11. 피청구인으로부터 다음과 같은 사유로 불허가 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받자, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2022. 9. 29. : 개발행위허가 신청(우량농지 조성을 위한 개발행위허가)

2) 2022. 10. 6. : 개발행위허가 신청 1차 보완 통보

3) 2022. 10. 25. : 개발행위허가 신청 2차 보완 통보

4) 2022. 10. 25. : 개발행위허가 신청 2차 보완 완료

5) 2022. 11. 11. : 개발행위허가 신청 1차 보완 완료

6) 2022. 11. 11. : 개발행위 불허가 통보

7) 2022. 12. 19. : 행정심판 청구

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 처분의 위법성

이 사건 처리과정에서 피청구인의 위법성은 없었기에 이의가 없다.

2) 이 사건 처분의 부당성

가) 청구인의 우량농지 조성을 위한 개발행위허가 신청 건에 대하여 피청구인의 불허가 사유를 살펴보면,

(1) 신청부지 ◇◇면 ○○리 △△마을 근처의 보전관리지역에 위치해 있으며, 공부상 지목이 전이나 현황은 유지임.

(2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표1의2] 개발행위 허가기준 1. 분야별 검토기준, 라. 주변지역과의 관계 (2)에서 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염․수질오염․토질오염․소음․진동․분진 등에 의한 환경오염, 생태계파괴․위해발생 등이 우려가 없을 것” 등을 개발행위 기준으로 규정하고 있음.

(3) 신청지는 오래전부터 농업용수 공급을 위한 소류지로 활용되어 오고 있는 부지로써 개발행위허가 시 하단부 농지의 영농활동에 지장을 초래하고, 하절기 집중호우 시 상부 임야에서 유입되는 우수를 저장하는 완충지대의 역할을 수행하고 있으나 대규모 성토를 할 경우 수해 등 자연재해 우려

(4) 상기와 같은 사유로 『불허가』처분함 이라고 적시하고 있다.

나) 개발행위허가에 대한 대법원 판례를 살펴보면, “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조는 개발행위허가의 대상을, 제57조는 개발행위허가의 절차를 규정하고, 제58조는 제1항에서 개발행위허가의 기준을 규정하면서 제3항에서 구체적 기준의 설정을 대통령령에 위임하고 있다. 이러한 개발행위허가는 그 금지요건․허가기준 등이 불확정 개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건․기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례․평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결 등 참조).”라고 판시하고 있다. 청구인은 피청구인이 청구인에 대하여 처분한 개발행위 불허가처분에 재량권의 일탈과 남용이 있다고 주장한다.

3) 피청구인의 개발행위허가 처분에 있어 사실오인에 대한 주장

가) 피청구인의 불허가 사유 중 신청지가 오래전부터 하단부 농경지의 영농활동에 활용되고 있다는 주장은 일부 토지주에 의한 일방적인 주장이다. 신청지는 인근 농지의 영농을 위하여 사용된 것은 사실이나 자연적으로 형성된 유지의 물을 편의를 위해 사용하는 것을 묵인한 것이지 신청지의 지주와 인근 농지의 지주의 어떠한 계약 또는 협약에 의해 제공한 것이 아니며, 농지 주변으로 소하천이 흐르고 있어 인근 농지의 영농에 충분한 물을 제공 및 영농에 지장이 없는 것이 사실이다. 신청지의 지주는 인근 농지의 영농을 위해 용수를 제공할 의무는 없으며, 일부 농지 지주의 터무니없는 주장으로 피청구인은 사실을 오인한 판단을 하였다.

나) 아울러, 피청구인은 불허가 사유에 ‘신청부지는 공부상 지목이 전이나 현황은 유지’라고 적시하면서 공부상 지목과 현황이 맞지 않는 실정에 대해서는 방관하였고, 농지법에 따르면 농지 소유자는 소유 농지를 농업경영에 이용하여야 되는바, 개인이 재화를 들여 농업경영에 이용할 수 없는 토지를 우량농지로 개량하여 관련법의 취지에 맞게 하려는 노력에 대해서도 피청구인은 사실을 오인한 판단으로 상기와 같은 처분을 하였다.

4) 피청구인의 개발행위허가 처분에 있어 재량권의 일탈 및 남용에 대한 주장

가) 피청구인은 신청지를 상부 임야에서 유입되는 우수를 저장하는 완충지대로 판단하여 개인의 토지를 농지 보전을 위한 제방이나 유지로 혼돈하고 있으며, 피청구인이 주장하는 용도는 농어촌정비법에 따른 ‘농업생산기반시설’로서 해당 지자체가 관리하여야 하나 이를 개인에게 전가시키고 있다.

나) 또한 신청지 바로 아래에는 구거가 형성되어 있어 우수 배수가 원활한 실정이며, 신청지를 기준으로 수리계산 및 우배수 설계를 하여 반영하였음에도 불구하고 불허가 하는 것은 피청구인이 도서의 객관적인 판단이 없이 재량권을 일탈 및 남용하였다 사료된다.

다. 결론

이와 같이 피청구인의 불허가처분은 위에서 살펴본 바와 같이 ① 피청구인은 신청지의 지주가 인근 농지에 용수를 제공할 의무가 없고 인근 농지의 영농에 지장을 주지 않음에도 불구하고 일부 마을 주민의 근거 없는 주장만을 수용하여 사실을 오인하였고,

② 피청구인은 성실하게 작성한 개발행위 신청 도서를 객관적으로 검토해야 할 의무가 있음에도 불구하고 상부 임야의 완충지대 역할이나 수해 피해 우려 등 추상적이며 주관적인 판단으로 청구인의 개발행위를 불허가 처분하였기에 이 사건 처분은 피청구인이 재량권을 일탈 및 남용한 부당한 처분이 아니라 할 수 없으므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2022. 9. 29. : 청구인, 이 사건 개발행위 허가신청

2) 2022. 9. 30. ~ 10. 70. : 이 사건 신청에 따른 복합민원 실무협의회 실시 3) 2022. 11. 8. : 이 사건 신청에 따른 허가여부 검토

4) 2022. 11. 11. : 이 사건 불허가 처분 통보

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 청구인은 일부 토지 소유주의 터무니없는 주장을 근거로, 이 사건 신청지가 인근 농지의 영농을 위하여 용수를 제공할 의무가 없음에도 피청구인이 이 사건 개발행위 불허가 시 하단부 농지의 영농활동에 지장을 초래할 수 있다는 처분사유는 사실을 오인한 것이라고 주장하고 있으나

가) 이 사건 신청지에 대해

(1) 먼저, 이 사건 신청지의 주변 및 입지 여건에 대해서 말씀드린다면, □□군 ◇◇면은, □□군 최남단에 위치하고 있으며, 군내에서 최고봉을 자랑하는 ◇◇산(770m)의 고산을 기저로 하여 해양성, 대륙성 기후가 맞닿아 있고, ◇◇산에서 흘러나오는 맑은 물로 친환경 벼를 비롯한 다양한 농산물을 재배하고 있는 곳인데,

(2) 이 사건 신청지가 위치한 ◇◇면 ○○리 △△마을 일대는 과거, 하천이 잘 발달하지 않아 경작지에 공급할 농업용수가 부족하여, 이를 해결하기 위해 군에서는 이 사건 신청지를 소류지로 만든 후 농업기반 시설물을 설치하여, 하단부에 위치한 농지에 용수를 공급하는 등 영농활동을 위해 적극적으로 활용한 사실이 있고, 이후 마을에서 공동 기금을 마련하여 이 사건 신청지를 매수하였으나, 여러 사정으로 인해서 소유권 이전 절차는 완료하지 못했다고, 마을 주민들이 의견을 표명하고 있다.

(3) 더욱이, 이 사건 신청지의 소유자가 이 사건 부동산의 진정한 소유자라면, 매우 오랜 기간 동안 이 사건 신청지가 인근 농지의 영농을 위하여 활용되어, 재산권 행사에 막대한 지장을 받고 있는 상황에서 당연히 인근 토지 소유자에게 이의를 제기하거나, 별도의 계약을 체결하는 것이 당연할 것인데도, 이 사건 신청지의 소유자는 아무런 조치도 하지 않은 사실을 볼 때, 인근 토지 소유주 및 마을주민들의 의견이 청구인의 주장보다는 사실관계에 더 부합한다고 보아야 할 것이다.

나) 일부 토지 소유주의 주장이 터무니없다는 것에 대해

(1) 앞서, 말씀드린 것과 같이 이 사건 신청지는 마을에서 공동 기금을 마련하여 이 사건 신청지를 매수하였으나, 여러 사정으로 인해서 소유권 이전 절차는 완료하지 못하였는데,

(2) 이 사건 신청지의 소유자가 현재 마을에서 거주 하고 있는 상황에서 인근 토지 소유주를 포함한 마을 주민들이, 위 사실을 서면으로 확인해주거나 신청인의 개발행위 허가 신청에 대해서 마을 주민들의 정서상 직접적인 반대 의사를 표하는 것은 현실적으로 쉽지가 않을 수밖에 없으며, 이러한 제반 사정도 이 사건 판단에 있어서 참작되어야 할 것이다.

다) 소결

지금까지 피청구인이 말씀드린 바와 같이, 피청구인은 이 사건 신청지의 토지이용실태, 토지의 경사도, 물의 배수와 함께 주변 주민들의 토지이용실태, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 등을 종합적으로 고려하여, 고심 끝에 이 사건 처분을 한 것으로 피청구인이 재량권을 남용했다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

2) 청구인은 현재 이 사건 신청지의 지목(전)과 현황(소류지)이 일치하지 않아, 청구인은 농지법의 취지에 맞게 우량농지로 개량하고자 하였음에도 이를 불허가 하는 것은 부당하다고 주장하나

가) 허가권자인 피청구인으로서는 이 사건 신청이 「국토계획법 제56조 및 시행령 제56조」에 따라 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’ 등의 개발행위 허가기준에 맞는 경우에만 이를 허가하여야 할 것이므로 농지법의 취지에 맞지 않다는 청구인의 주장은 이 사건 불허가 처분의 적법 여부 판단의 고려대상이 되지 않을 뿐 아니라, 피청구인에게 이 사건 신청을 당연히 허가를 하여야 할 의무가 발생하지 않기 때문에 청구인이 이 사건 불허가 처분이 농지법의 취지에 맞지 않다고 주장하는 것은 타당하지 않다.

3) 이 사건 신청지가 우수를 저장하는 완충지대로 피청구인이 판단한 것이 재량권을 일탈·남용 했다는 주장에 대해

가) 앞서 피청구인이 이 사건 신청지의 주변 및 입지 여건에 대해서 말씀드린 것과 같이, 이 사건 신청지는 과거 약 30여 년 이전부터 농업용수를 공급하는 소류지로서 우수를 저장하는 완충지대 역할을 수행하고 있다는 사실은 명백하다.

나) 추가적으로, 청구인은 이 사건 신청지를 기준으로 수리계산 및 우배수 설계를 하였기 때문에, 자연재해나 수해 등의 피해가 우려되지 않는다는 취지로 주장하고 있어, 이하에서는 ‘이 사건 개발행위로 대규모 성토를 할 경우 폭우로 인한 자연재해 위험과 수해 등의 피해가 우려’된다는 피청구인의 처분사유가 재량권을 일탈·남용하지 않았다는 점에 대해서 보다 구체적으로 말씀드리도록 하겠다.

(1) 먼저, 그간 우수를 저장하는 완충 지대로서의 역할을 충실히 하고 있던 이 사건 신청지에 대해서 개발행위 신청을 허가할 경우 대규모 성토 행위로 인해, 집중 호우시 강우를 충분히 흡수하지 못하고, 토사가 하단부로 유출될 가능성을 배제할 수 없다. 아울러 이 사건 신청지는 상부 임야와 접하는 계단식 논 최상단에 위치하고 있고, 신청지 하단부에는 농지 더불어 매우 가까운 거리에 자연마을이 위치하고 있으므로, 토사유출, 산사태 등을 예방하여 마을주민과 농경지 등의 안전을 확보할 필요성에 대한 행정청의 재량적 판단은 존중할 필요가 있다.

(2) 특히, 지금까지는 집중호우나 태풍과 같은 강우가 많을 때에도 이 사건 일대는 별다른 홍수피해가 보고되지 않았는데, 그 이유는 이 사건 신청지가 앞서 말씀드린 바와 같이 완충지대로서의 역할을 충실히 하였기 때문으로 볼 수밖에 없다.

(3) 또 이 사건 사업은 허가일로부터 12개월의 사업기간을 예정하고 있는데, 이 사건 신청지에 이 사건 사업을 위한 공사 장비와 차량 등이 출입하기 위해서 마을 앞 도로나 농로 등을 통행할 수밖에 없으므로 이로 인해 마을 주민들에게 소음, 진동, 먼지 등의 환경 피해와 안전사고를 발생시킬 위험성이 대단히 높다고 볼 수밖에 없다.

(4) 따라서, 이 사건 신청지가 우수를 저장하는 완충지대가 아니라거나, 이 사건 신청으로 자연재해 가능성이 없다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

다. 결론

이상과 같은 여러 사정을 감안해본다면, 이 사건 처분은 개발행위 허가기준에 따라 피청구인에게 부여된 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 따라 적법·타당하게 이루어졌기 때문에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다 할 것이므로, 청구인의 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조, 제59조

나. 국토계획법 시행령 제51조, 제55조, 제56조[별표 1의2]

5. 인정사실

가. 이 사건 신청지의 토지이용 및 소유권 현황은 다음과 같다.

나. 청구인은 2022. 9. 29. 피청구인에게 이 사건 토지에 대한 개발행위 허가신청을 하였다.

라. 피청구인은 2022. 10. 25. 청구인에게 이 사건 개발행위 허가와 관련하여 다음과 같이 보완을 요청하였고, 청구인은 2022. 11. 11. 보완서류를 피청구인에게 제출하였다.

마. 피청구인은 2022. 11. 8. 이 사건 신청에 따른 허가여부를 다음과 같이 검토하였다.

바. 피청구인은 2022. 11. 11. 청구인에게 이 사건 처분을 통보하였다.

사. 청구인은 2022. 12. 18. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

아. 경상남도행정심판위원회는 2023. 1. 9. 현장확인 시 이 사건 신청지는 보전관리지역으로 인근 농지 상단부에 위치하고 있으나 연접한 농로보다는 낮은 저지대로 신청지 중앙부에 물웅덩이가 형성되어 있고, 저수 등을 위한 횡형 수문 권양기가 설치되어 있으나 현재는 사용되지 않고 있으며 농업생산기반시설로도 등록되어 있지 않고, 인근 농지 경작 주민으로부터 경작지의 대부분이 농업용수를 지하수로 사용하고 있으나, 일부 경작지에서는 이 사건 신청지에서 농업용수를 사용하고 있다는 의견을 청취하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 국토계획법 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질 변경 등에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서는 “시장·군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 주변 지역의 토지 이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

2) 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표1의2] 개발행위허가기준 1. 분야별 검토사항, 라. 주변지역과의 관계 (2)에서 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염․수질오염․토질오염․소음․진동․분진 등에 의한 환경오염, 생태계파괴․위해발생 등이 우려가 없을 것” 등을 개발행위 기준으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원은 “국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 등 참조).”고 판시하고 있고, “행정처분이 위법함을 내세워 그 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 적법성에 대한 주장입증책임은 처분청인 피고에게 있다.(대법원 1983. 9. 13. 선고 83누288 판결 참조)”고 판시하고 있는바, 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분사유에 한하여 그 위법․부당여부를 살펴본다.

2) 먼저, 이 사건 신청지는 오래전부터 농업용수 공급을 위한 소류지로 활용되어 오고 있는 부지로써 개발행위 허가 시 하단부 농지의 영농활동에 지장이 초래될 우려가 있다는 피청구인의 처분사유에 대하여 살펴보면,

가) 피청구인은 이 사건 신청지 일대는 과거 하천이 잘 발달하지 않아 경작지에 공급할 농업용수가 부족하여 피청구인측에서 이 사건 신청지를 소류지로 만든 후 농업기반 시설물을 설치하여 하단부에 위치한 농지에 용수를 공급하는 등 영농활동에 적극적으로 활용한 사실이 있다고 주장하나

나) 이 사건 신청지는 연접한 농로보다 5~6m 정도 낮은 저지대로 중앙부에 물웅덩이가 형성되어 있고 저수 등을 위한 수문 권양기가 설치되어 있으나 노후화 및 파손으로 현재는 사용되지 않고 있으며 피청구인은 신청지를 소류지로 조성하였다는 주장만 할 뿐 입증을 하지 못 할 뿐만 아니라 신청지 일대 농업생산기반시설도 등록되어 있지 않은 사실이 확인된다.

다) 아울러, 현장확인 결과 신청지 일대 경작지의 경우 대부분 농업용수를 지하수로 사용하고 일부 경작지에서 이 사건 신청지에서 농업용수를 사용하고 있음을 확인하였는바, 피청구인의 위와 같은 처분사유는 설득력이 부족하다고 할 것이다.

3) 다음으로 이 사건 신청지는 하절기 집중호우 시 상부 임야에서 유입되는 우수를 저장하는 완충지대의 역할을 수행하고 있으나 개발행위로 대규모 성토를 할 경우 폭우로 인한 자연재해 위험 증가와 수해 등 피해가 우려된다는 피청구인의 처분사유에 대하여 살펴보면,

가) 인정사실에 따르면, 피청구인은 이 사건 개발행위 허가와 관련하여 청구인에게 수리계산서, 신청지 하단부 우수기 재해방지대책(배수시설 등)을 보완요청하여 청구인이 이에 대한 보완서류를 피청구인에게 제출하였음에도 이 사건 처분을 하였을 뿐만 아니라,

나) 집중호우 시 자연재해 위험 증가와 수해 피해가 우려된다는 사유로 이 사건 처분을 하였음에도, 단지 그 개연성만 주장하고 있을 뿐 이를 입증할 수 있는 구체적인 검토 및 객관적인 증빙자료를 제시하지 못하고 있으며

다) 설령, 이 사건 신청지의 성토로 인해 자연재해와 수해 피해 등이 우려된다 하더라도 자연재해 및 농업생산기반시설 관리자이자 책임자인 피청구인이 이에 대한 시설물 설치 등 대비책을 마련하여야 할 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 위 처분사유는 객관적이고 명확한 근거 없이 막연한 우려에 기인한 것으로 그 타당성을 인정하기 어렵다.

4) 따라서, 피청구인의 이 사건 처분은 합리적 처분근거를 갖추지 못하였고, 또한 달성하려는 공익보다 이로 인해 청구인이 입게 될 불이익이 훨씬 커 보이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 사정이 인정되어 위법하다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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개발행위 불허가처분 취소 심판청구사건