청구인은 개발제한구역 내에서 허가받지 않고 높이 1.8m, 길이 30m의 석축을 축조한 사실이 있고, 이는 개발제한구역법 상 영농을 위해 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 않는바, 개발제한구역법 제30조 제1항 제1호에서는 '허가받지 아니한 형질변경에 대하여 위반자에게 상당한 기간을 정하여 시정명령을 할 수 있다'고 규정하는바, 피청구인이 한 이 사건 처분에 위법함은 없다 할 것임.

경남행심 제2022-310호

시정명령(개발제한구역법 위반) 취소 심판청구사건

가. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조, 제30조, 제30조의2

나. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제14조

다. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제12조 [별표4]

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2022. 7. 11. 청구인에게 한 개발제한구역 내 불법행위 자진 원상복구 시정명령을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2022-310)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 ○○시 □□동 ***번지{답, 390㎡, 대로1류(폭35m~40m), 도시지역, 자연녹지지역, 가축사육제한구역, 개발제한구역, 공익용산지, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다} 토지소유자로서, 이 사건 토지를 무단형질변경{390㎡, 석축구조(L=30m, H=1.8m), 영농용도}한 사실이 적발되어 2022. 7. 11. 피청구인으로부터 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다)에 따른 불법행위 자진 원상복구 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 피청구인은 청구인이 개발행위제한 구역 내에서 허가 없이 토지의 형질을 변경하고 석축을 쌓았다는 이유로 청구인에게 2022. 7. 11. 무단형질변경 대상면적 390㎡ 및 그 위에 설치한 석축(길이 30m, 높이 1.8m)에 대해 원상복구할 것을 내용으로 하는 시정명령을 하였고, 동시에 이 건 시정명령의 불이행 시 이행강제금 부과처분을 할 것을 통지하였다.

2) 청구인은 ○○시 □□동 ***번지 토지와 같은 동 ***번지를 소유하고 있으며, 위 토지들 지상에 여러 가지 농작물을 재배하는 등 영농을 하고 있다. 위 토지의 경사도는 약 16.7도로서 매년 장마철에 토사가 쓸려 내려와 이 사건 토지가 점차 유실되어 영농이 불가한 것을 물론이고, 아래쪽에 접한 도로(사도)에 토사가 침범하여 교통에 방해를 주고 더 아래쪽에 위치한 제3자 소유 토지에까지 피해를 입히는 상황이었다. 이에 청구인은 이 사건 토지 경사면의 아래쪽에 길이 30m, 높이 1.8m의 석축을 쌓아, 사면유실을 방지하고 인접한 도로를 원활히 사용할 수 있도록 하였다.

3) 한편, 청구인은 위와 같은 사면유실로 인한 청구인과 인접 토지 소유자들의 불편과 피해를 해소하기 위해, 2021년 3월경 피청구인에 석축설치를 위한 ‘형질변경’ 허가신청을 하였으나 불허되었다. 이후 청구인이 2~3회 추가로 형질변경 허가를 신청하였지만, 피청구인은 개발제한구역법을 제시하며 재차 불허가 처분하였다.

4) 피청구인은 ① 청구인이 주장하는 사면유실이 개발제한구역법 시행령 제19조의 지반 붕괴 및 재해 발생우려가 있는 사항에 해당되지 않으며, ② 이 사건 토지가 토사사면(3단)으로 농지가 조성되어 있으며 석축 등 별도 시설물 설치가 없어도 영농행위에 별다른 지장이 없을 것으로 보이며 사면 유실에 따른 재해발생 우려도 없으므로 행위허가 또는 신고의 세부기준(훼손 최소화)를 충족시키지 못하고, ③ 현장 확인 결과 이 사건 토지 내 불법행위{잡석부설, 공작물(돌계단 등) 설치}가 있는 사항으로 개발제한구역법 목적에 부합하지 않는다는 이유로 청구인의 형질변경 신청을 불허하였다.

5) 나아가 피청구인은 청구인의 석축설치를 무단형질변경(불법행위)으로 보고 2021. 12. 9.자로 이 사건 처분의 사전통지를 하였다. 개발제한구역법 제30조의 규정에 따라 토지의 형질변경에 시장의 허가를 결여하였다는 취지였다.

6) 이에 청구인은 2021. 12. 27.경 ① 개발제한구역법 제12조 제1항에서 ‘건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경(4호)’은 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있는 점, ② 개발제한구역법 제14조 제5호에서 ‘재해로 인하여 인접지보다 지면이 낮아진 논밭의 영농을 위하여 50센티미터 이상 성토(흙쌓기)’는 행위가 가능하도록 하고 있는 점, ③ 개발제한구역법 제12조 제5항 및 같은 법 시행규칙 제12조에 따라 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 ‘홍수 등으로 논밭에 쌓인 흙을 제거하는 행위와 경작중인 논밭의 지력을 높이기 위해 환토, 객토를 하는 행위’가 포함되어 있는 점 등을 주장하며 피청구인의 처분에 대한 의견을 제출하였다.

7) 그럼에도 불구하고 피청구인은 2022. 1. 14. 기존과 같은 ‘형질변경 불허가’ 입장을 회신하였고, 2022. 7. 11.에는 이 사건 처분을 내린 것이다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 토지 경사면의 축대설치 필요성

가) 이 사건 토지는 ◎◎계곡 쪽으로 올라오는 외길의 막다른 곳이라 할 수 있다. ◎◎계곡 쪽으로 올라온 차량들은 청구인 소유의 토지와 그 위쪽에 다른 소유자의 토지를 크게 한 바퀴 돌아 내려갈 수 있을 뿐, 다시 ◎◎계곡 방향으로 내려갈 다른 길이 없다. 그래서 인근에 토지를 소유하고 농작물을 재배하는 사람들은 위 도로를 이용할 수밖에 없다.

나) 서증(도면)에서 보는 바와 같이 외길로 산 위쪽으로 올라온 길은 이 사건 토지에서 양쪽으로 길이 갈라져 산 위쪽으로 이어지게 되어 있다. 위 도로 구간에는 별도의 회차로가 없고 경사진 길 그대로 흙길이 되어있다면 차량의 통행이 매우 불편하고 토사유실에 따라 운행 상 위험성도 있었을 것이다. 이는 특히 비가 오는 경우 더욱 심하였을 것인데, 다행히 시멘트포장이 어느 정도 되어있어서 큰 불편함이나 위험성은 없는 상태이다.

다) 다만, 길이 갈라지는 지점에서부터 좌측 도로의 약 30미터 구간은 전혀 도로가 포장되지 않은 상태다. 즉, 청구인 소유의 이 사건 토지의 경사면과 도로가 바로 접하고 있는 상태로, 비가 오면 토사가 유실되어 아래쪽으로 흘러내려 일반의 도로 사용이 매우 어렵게 되는 것은 물론이고, 아래쪽 인접 토지에 대한 피해와 청구인의 재산의 소실이라는 결과가 발생하고 있다.

라) 따라서, 위와 같은 손해의 발생을 방지하기 위해서는 포장이 되지 않는 도로가 접하고 있는 아래쪽에 축대를 쌓을 필요가 있는 것이다. 나아가 이 사건 토지가 경사면에 있어 일반적인 성토만으로는 손해의 예방이 될 수 없으므로, 석축의 설치가 필요하다고 하겠다.

2) 관련 법령의 해석상, 청구인의 형질변경행위 적법성

가) 개발제한구역법 제12조 제1항에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없도록 하되, 다만 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 예외적인 경우를 정하고 있다.

나) 개발제한구역법 제12조 제1항 제4호에서는 ‘건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질 변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경’을 정하고 있으며, 개발제한구역법 시행령 제14조에서는 ‘영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경’을 세부적으로 나열하고 있다. 이 사건 토지의 형질변경은 시행령 제14조 제3호와 제5호에 해당된다 할 것이다.

다) 앞서 설명한 바와 같이 이 사건 토지 아래쪽 면에 인접한 비포장 도로부분의 안정적인 정비(설치)와 사용을 위해서는 석축설치(형질변경)가 필요하다. 주변의 도로에는 청구인 소유의 토지가 일부 편입되어 있고, 이는 ‘사도(私道)’라고 보아야 하고, 피청구인도 이들을 사도로서 인정, 취급하고 있다.(다음 항에서 부연설명) 따라서 이 사건 토지 일부 면에 대한 석축설치는 접하고 있는 도로의 설치를 위한 필수불가결의 형질변경으로 보아야 한다.

라) 또한, 이 사건 토지의 아래쪽 경사면은 청구인이 소유권을 취득한 이후 수 년 동안 토사가 유실되면서 지면이 낮아지게 되었다. 이 사건 토지 자체가 경사지에 있어 아래쪽의 유실이 크게 보이지 않지만, 실제로는 아래쪽 토사유실이 심하여 영농이 이루어지는 토지부분과 도로와의 경계 부분에까지 절벽을 형성하다시피 된 상태였다. 그런 상태로 계속적으로 방치할 경우 이 사건 토지 위쪽으로도 조금씩 토사유실이 일어나고 토지 자체가 침하할 가능성도 있었던 것이다.

마) 이런 이유로 청구인은 이미 우천으로 인한 토사유실 등 재해로 낮아진 이 사건 토지를 성토하고 토지의 윗부분까지도 유실을 방지하기 위해 석축을 설치할 수밖에 없었던 것이다. 경사도, 아래면의 유실정도, 추후 유실 가능성 등을 고려하면 석축의 높이가 어느 정도는 되어야 한다는 전문가들의 소견이 있었고, 개발제한구역법 시행령 제14조 제5호에서도 ‘50센티미터 이상’으로만 정하고 있는 점 등 여러 가지 상황을 고려하여 약 1.8미터의 석축을 설치하게 되었다.

바) 피청구인은 ‘사면유실 예방은 지반 붕괴 및 재해 발생 우려가 있는 사항에 해당되지 않고, 행위허가 또는 신고의 세부기준(훼손 최소화)을 충족하지 못함’을 형질변경 불허가의 이유로 밝혔다. 우선, ‘사면유실의 예방’이 지반붕괴나 재해 발생 우려가 있는 사항에 해당되지 않는다는 것은 지극히 주관적인 것으로, 이 사건의 사실관계를 전혀 고려하지 않은 판단이다. 이 사건 토지의 지목이 답이지만 고도나 지형으로 볼 때 사실상 임야와 같은 경사를 보이고 있어서 비가 오면 아래쪽부터 지속적으로 토사가 유실되는 실정이다. 청구인이 축대를 설치할 당시 이미 상당한 사면유실이 진행되어 영농을 위해 사용하고 있는 부분도 점차 침하하거나 아래쪽으로 밀려 내려가는 상황이었기 때문에, 지반붕괴나 재해 발생의 우려가 전혀 없다고 할 수 없었다.

또한, 청구인의 행위가 심각한 훼손을 가하였다거나 최소화의 범위를 초과하였다고 할 수 없다. 청구인은 사면유실을 예방하기 위해 흙으로 경사져있던 이 사건 토지 일면에 필요최소한으로 석축을 쌓았을 뿐, 나무를 제거하거나 돌을 파헤쳐 제거하는 등 산림훼손 행위를 한 바는 전혀 없다.

3) 피청구인의 모순적인 행정

가) 피청구인은 2022. 4. 4.부터 7. 2. 까지 이 사건 토지가 소재한 ◇◇마을의 배수지 증설공사를 진행한 사실이 있다. 위 공사를 위해서 당시 이 사건 토지까지 5톤 덤프트럭과 포클레인 등 중장비가 드나들어야 했는데, 청구인이 이 사건 토지의 아래쪽 도로와의 경계에 축대를 설치하지 않았다면 위 중장비들의 출입이 용이하지 않았을 것이고 공사 자체도 쉽지 않았을 것이다.

나) 실제로 피청구인은 2022. 5월경 청구인을 찾아와 배수지 증설공사를 위해 청구인 소유의 토지를 사용할 수 있게 해달라고 부탁하기까지 했다. 물론 피청구인이 사용하고자 하는 청구인 소유의 토지가 이 사건 토지는 아니었으나, 이 사건 토지의 축대설치에 따라 정비된 도로가 배수지 증설공사에 십분 활용되었다.

다) 향후 피청구인의 위와 같은 공사는 계속될 가능성이 크다. ◇◇마을은 여러 주민들이 거주하고 있으며, 수도, 전기, 통신 등 마을주민들의 생활을 위해 언제라도 비슷한 공사가 진행될 여지가 있는 것이다. 그렇다면, 피청구인이 청구인의 형질변경을 허가하고 이에 따라 자연적으로 정비된 도로를 활용하는 것도 행정(각종 공사)을 용이하게 하는 효율성의 면에서 보다 나은 것이 아닌가 하는 생각이 든다.

라) 이처럼 피청구인은 청구인의 형질변경행위가 결과적으로 피청구인에게도 긍정적으로 작용하고 이러한 장점을 활용하면서도, 정작 그 원인이 된 형질변경 자체에 대해서는 위법하다며 허가를 불허하는 모순적인 태도를 보이고 있는 것이다.

다. 결론

따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 여러모로 보나 위법·부당하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 피청구인은 이 사건 토지에 대하여 민원이 제기된 바 있어 2021. 12. 3. 현지출장하여 조사한 결과, 개발제한구역 내 청구인 소유 토지상 불법으로 석축(H=1.8m, L=30m)을 설치하여 무단형질 변경된 사실을 확인하였으며,

2) 위 무단형질 변경행위는 개발제한구역법 제12조, 같은 법 시행령 제14조 규정에 위반되므로, 피청구인은 2021. 12. 9. 청구인에게 개발제한구역 내 불법행위 자진 원상복구 처분 사전통지하였다.

3) 이에 청구인은 2022. 1. 14. 피청구인에게 행위허가 신청 불허가, 인접한 사도 사용 등의 이유로 이 사건 토지의 형질변경은 재해에 대한 재산보호 및 공공의 피해를 막기 위한 행위이므로 유연한 법적용이 필요하다는 의견을 제출하였으며,

4) 피청구인은 토지형질변경 불허가(도시관리과) 담당부서 검토 의견, 사도법에 따른 사도에 해당되지 않는다는 의견(건설과) 및 개발제한구역법 규정을 위반한 무단형질변경으로 원상복구 대상이라고 청구인에게 회신하였다.

5) 이후에도 청구인은 위 무단형질 변경행위를 원상복구하지 않아 피청구인은 2022. 7. 11. 청구인에게 불법행위 자진 원상복구 시정명령처분을 하였으며, 행정절차법 제21조, 제27조이 규정의 절차에 따라 이루어진 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다.

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) 먼저, 이 사건 처분의 관계법령 등에서 규정하고 있는 바에 대하여 살펴보면,

가) 우선, 개발제한구역법 제1조는 ‘이 법은 국토계획법 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다.’고 규정하고 있고,

나) 같은 법 제2조는 ‘국가와 지방자치단체는 개발제한구역을 지정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 하고, 국민은 국가와 지방자치단체가 개발제한구역을 관리하기 위하여 수행하는 업무에 협력하여야 하며, 개발제한구역이 훼손되지 아니하도록 노력하여야 한다.’고 국가 등 국민의 책무에 대하여 규정하고 있다.

다) 또한, 개발제한구역법 제12조 제1항은 ‘개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토계획법 제2조 제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.’고 규정하면서 개발제한구역내의 효율적 관리와 보전을 위하여 토지형질변경 등의 행위를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가행위를 엄격히 구분하여 개발제한구역에서의 행위를 규제하고 있다.

라) 상기 규정을 위반한 경우에 대하여 같은 법 제30조 제1항에서는 ‘시장·군수·구청장은 제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도 변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목 벌채 또는 도시계획사업의 시행을 한 경우에는 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 명시하고 있다.

2) 청구인은 이 사건 토지의 토사유실로 인한 영농 불가, 인접도로 사용의 문제, 인접토지에 대한 피해 및 청구인의 재산손실 등의 사유로 형질변경(석축설치)이 필요하였으며, 또한 관련 법령의 해석상 청구인의 이 사건 형질변경행위가 적법하다고 주장하고 있으나, 아래에서 살펴보듯이 청구인의 행위는 불법이며, 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다.

가) 이 사건 토지의 토사유실과 관련하여, 청구인은 도시관리과에 개발제한구역 내 행위허가를 신청한바 있으나, 사면유실 예방은 지반 붕괴 및 재해 발생우려가 있는 사항에 해당되지 않으며, 행위허가 또는 신고의 세부기준인 ‘훼손 최소화’를 충족하지 못함을 이유로 불허가 되었다.

나) 또한 청구인이 언급한 이 사건 토지 주변에 위치하고 있는 사도는 답과 임야 상에 오랜 기간에 걸쳐 발생한 최소한의 통행로로 추정되며, 이는 사도법 등 관련 법상의 도로에 해당되지 않을 뿐만 아니라, 정비의 대상에도 해당되지 않으므로 청구인의 석축설치로 이 사도의 관리 주체인 피청구인에게도 관리 상 긍정적으로 작용한다는 주장 또한 맞지 않다.

다) 또한, 개발제한구역법 시행규칙 제12조 [별표4]에 따르면 개발제한구역 내 허가나 신고 없이 할 수 있는 행위라 함은 영농을 위하여 높이 50센티미터 미만으로 성토하는 행위를 규정한 것인바, 청구인은 이 사건 토지를 50센티미터 미만으로 성토한 것이 아니므로, 이 사건 무단 형질변경행위는 행위 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위에 해당하지 않으며, 청구인이 행위의 적법성을 주장하면서 근거로 내세운 개발제한구역법 및 같은 법 시행령 규정은 이 사건 형질변경행위가 시장의 허가를 받아야 하는 행위임을 명백하게 규정하고 있음을 확인할 수 있다. 따라서 이 사건 형질변경행위는 시장의 적법한 허가가 필요한 경우에 해당하므로, 담당부서(도시관리과)에서 청구인의 행위허가 신청을 불허하였다면, 이 사건 토지에 1.8미터 높이의 석축을 쌓은 청구인의 무단형질변경행위는 무허가 행위로서 위법한 것이며, 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하게 이루어졌음을 쉽게 알 수 있다.

라) 대법원 역시 1993. 5. 11. 선고92누8279 판결 등에서 ‘원고가 개발제한구역 안에서의 토지의 형질을 변경한 경위와 방법 등 도시계획법을 위반한 정도 등을 고려하면, 원고의 토지의 형질변경행위를 용인하는 것은 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진을 위하여 제정된 도시계획법 특히 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경의 확보 유지를 목적으로 한 개발제한구역 지정의 취지가 몰각되고 불법형질변경을 단속하는 당국의 권능을 무력화시켜 도시계획행정의 원활한 수행을 위태롭게 하며, 개발제한구역 안에서의 불법형질변경의 제한규정을 위반하는 것을 사전에 예방한다는 보다 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다 하겠고…,’라고 하면서 개발제한구역 내에서 불법형질변경을 방치하는 것은 심히 공익을 해하는 것이라고 판시한바 있다.

마) 그리고 개발제한구역법은 개발제한구역 내의 효율적 관리와 보전을 위하여 토지형질변경 등의 행위를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가행위를 엄격히 구분하여 개발제한구역에서의 행위를 규제하고 있다고 할 것인바, 이처럼 ‘예외적 허가(승인)’는 사회적으로 바람직하지 않는 일정 행위를 법령상 원칙적으로 금지하고, 예외적인 경우에는 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 하여 주는 행위인데, 공익 보호의 필요성이 크므로 일반적인 경우의 ‘허가’와 구별되고, 원칙적으로 피청구인의 재량행위라고 할 수 있다. 피청구인은 앞서 청구인의 행위허가 신청에 대하여 재량권의 일탈·남용 없이 불허가 처분하였으며, 청구인도 이 행위허가 신청 불허가 처분에 대하여 다투지 않아 적법하게 확정되었으며, 이에 따라 이 사건 토지에 무단형질변경한 청구인에 대한 이 사건 처분 또한 적법하다 할 것이다.

바) 따라서, 이 사건 행위는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 개발제한구역의 효율적 관리와 보전을 위한 관계법령 입법 취지에 반하는 위법한 토지형질변경에 명백히 해당되므로 이 사건 처분은 적법·타당하게 이루어졌다.

다. 결론

이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관련 법령에 따른 적법·타당한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주길 바란다.

4. 관계법령

가. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조, 제30조, 제30조의2

나. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제14조

다. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제12조 [별표4]

5. 인정사실

가. 이 사건 토지이용 현황 및 소유권 관계는 다음과 같다.

나. 청구인은 2021. 3. 23. 피청구인에게 개발행위제한구역 내 토지의 형질변경 행위허가(석축설치) 신청을 하였으나, 피청구인은 2021. 4. 8. 청구인에게 지반붕괴 및 재해 발생우려가 있는 사항에 해당하지 않고, ‘훼손 최소화’기준을 만족하지 못하는 등의 사유로 개발제한구역내 행위허가(석축설치) 불허가 통보하였다.

다. 피청구인은 2021. 12. 3. 이 사건 토지상에 개발행위제한구역 내 불법사항이 있다는 국민신문고 민원 접수에 따라 현장확인을 실시하고, 불법행위{무단형질변경, 390㎡, 석축(길이=30m, 높이=1.8m)가 있음을 확인하였다.

라. 피청구인은 2021. 12. 9. 청구인에게 개발제한구역법 제12조 위반 및 같은 법 제30조의 규정에 따라 이 사건 처분을 사전통지하였다.

마. 청구인은 2021. 12. 27. 피청구인에게 이 사건 위반행위가 영농을 위한 경미한 행위에 해당하며, 인접지에 위치한 사도의 관리상 필요한 행위라는 취지의 의견을 제출하였다.

바. 피청구인은 2022. 1. 14. 청구인의 의견 제출에 대하여 아래와 같은 내용으로 회신하였다.

아. 청구인은 2022. 9. 16. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 개발제한구역법 제12조 제1항에 제4호에서는 ‘개발제한구역에서는 토지의 형질변경 등의 행위를 할 수 없으나, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 형질변경의 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.’고 규정하고 있고,

2) 같은 법 시행령 제14조에서는 ‘영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경’이란 제3호의 ‘농로(農路), 임도(林道), 사도(私道)를 설치하기 위한 토지의 형질변경’과 제5호의 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 공익사업의 시행이나 재해로 인하여 인접지보다 지면이 낮아진 논밭의 영농을 위하여 50센티미터 이상 성토(흙쌓기)하는 행위’를 규정하고 있다.

3) 같은 법 제12조 제5항, 같은 법 시행규칙 제12조 [별표4]에서는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 행위를 경미한 행위를 규정하고 있는바, [별표4] 제1호 다목의 ‘경작 중인 논·밭의 지력(地力)을 높이기 위하여 환토(換土), 객토(客土)를 하는 행위(영리 목적의 토사 채취는 제외한다)’와 머목 ‘영농을 위하여 50센티미터 미만으로 성토하는 행위’를 경미한 행위로 규정하고 있다.

4) 한편, 같은 법 제30조 제1항 제1호에는 ‘시장·군수·구청장은 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 토지의 형질을 변경한 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 위반행위자(위반행위에 이용된 건축물·공작물·토지의 소유자·관리자 또는 점유자를 포함한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물·공작물 등의 철거·폐쇄·개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 ‘시정명령’이라 한다)할 수 있다.‘고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당여부를 살펴보면,

1) 위 관계법령에 따라 개발제한구역에서는 토지의 형질변경 등의 행위를 할 수 없고 예외적으로 그 행위를 하기 위해서는 시장 등의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 청구인은 피청구인의 허가를 득하지 않고 개발제한구역 내 이 사건 토지에 무단으로 형질을 변경하여 높이 1.8m, 길이 30m의 석축을 축조한 사실이 인정되고, 청구인 또한 이를 부정하고 있지 않다.

2) 청구인은 영농과 인근 사도 관리를 위한 적법한 행위를 피청구인이 불허가하여 위반행위가 발생한 점, 피청구인 역시 업무수행 시 사도의 사용가능성 있다는 등의 사정을 참작하지 아니한 이 사건 처분이 부당하다고 주장하나,

① 청구인이 축조한 석축은 높이 1.8m, 길이 30m로, 이는 관계법에서 규정하는 영농을 위해 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위로 보기 어려운 점, ② 피청구인이 2021. 4. 8. 청구인에게 한 개발제한구역 내 행위허가(석축설치) 불허가처분에 대하여는 다투지 아니하여 석축설치행위 불허가가 확정되었음에도 이 사건 행위를 한 것을 청구인 스스로 시인한 점, ③ 이는 허가 없이 무단으로 형질을 변경한 것으로 개발제한구역법을 위반한 것인 점 등을 비추어 보면, 이 사건 처분의 적법성을 달리 부인할 만한 사정은 없다.

3) 개발제한구역법 제30조 제1항 제1호에서는 ‘허가받지 아니한 형질변경에 대하여 위반행위자에게 상당한 기간을 정하여 시정명령을 할 수 있다.’고 규정하고 있고, 피청구인은 청구인에게 사전통지 등 관련법에 의거 적법한 절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였으며, 이에 별다른 위법은 없다 할 것이다.

4) 이상을 종합하여 볼 때, 청구인이 입게 될 경제적 불이익에 반하여 개발제한구역에서의 행위를 제한함으로서 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 공익의 중요성은 결코 가볍다 할 수 없으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 적법‧타당하다 할 것으로 이에 반한 청구인의 주장은 이유 없다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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시정명령(개발제한구역법 위반) 취소 심판청구사건