분할된 이 사건 점포는 공간이 지나치게 협소하고 분할한 점포 내 형광등, 전기시설, 결제시스템 등이 갖추어져있지 않아 정상 영업을 위한 공간으로 보기 어렵다는 사정 등을 종합하여 보면, 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않아 독립된 점포라 할 수 없어 영업소간 거리가 담배소매인 지정 기준인 50m에 미치지 아니하는 이 사건 신청에 대하여 피청구인이 한 담배소매인 지정불가 처분에 위법이나 부당함은 없음.

경남행심 제2022-289호

담배소매인 지정불가 이의신청 결정처분 취소 심판청구사건

B 

가. 담배사업법 제16조

나. 담배사업법 시행규칙 제7조, 제7조의2, 제7조의3

다. □□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙 제3조, 제5조, 제7조

라. 민원처리법 제34조

청구인의 청구를 기각한다.

피청구인이 2022. 8. 17. 청구인에게 한 담배소매인 지정불가 이의신청 결과통지를 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2022-289)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2022. 8. 1. □□시 ◇◇구 ○○로 167(△△△동) 신축상가에서 ▽마트를 개업한 자로, 2022. 7. 20. 피청구인에게 담배소매인 지정신청을 하였으나, 2022. 8. 2. 피청구인으로부터 담배소매인 지정 불가(이하 ‘이 사건 원처분’이라 한다)를 통보받고, 이에 2022. 8. 5. 이의신청을 하였으나, 2022. 8. 17. 아래와 같은 사유로 이 사건 원처분과 동일하게 담배소매인 지정불가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 통보를 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 건 처분에 이르게 된 경위

1) 청구인은 2022. 6. 7. 소유권이전등기를 마치고 담배소매인 영업을 준비하던 중 신축상가 1차 공고(2022. 6. 7.〜 6. 14.)가 게시되었으나, 아무런 사유도 없이 2차 공고(2022. 6. 22. ~ 6. 29.)로 진행되어 2022. 7. 1. 담배소매인 지정 불가 통보를 받고, 이에 2022. 8. 5. 거부처분 이의신청을 접수하여 2022. 8. 12. ‘◇◇구 민원조정위원회’를 개최한 결과 ‘담배소매인 지정불가’라는 결과를 받았다.

2) 일자별 주요내용

나. 이 건 처분의 위법성

1) ◇◇구청 경제교통과 담배소매업 담당공무원은 “□□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙”이 있음에도 청구인에게 적용기준을 안내하지 않고 주관적인 판단으로 처분하였다.

2) 담당공무원은 2022. 7. 20. 연접 점포와 거리가 52m라는 것이 확인되었음에도 2022. 8. 2. 담배소매인 지정불가 통지문에는 49.25m라고 명시하여 처분하였다.

3) 청구인이 2022년 8. 5. ‘담배소매인 지정불가 통지에 대한 이의신청의 취지 및 이유서’에 실거리 확인, 고문변호사의 자문내용, ◇◇구 건축허가과의 독립된 공간으로 인정받아 □□세무서에 각각 사업자등록을 필한 사실을 제출하였음에도 객관적이고 합리적인 행정처분을 회피하고 민원조정위원회에 회부하여 ‘담배소매인 지정불가 이의신청 결과통지’ 한 것은 부당한바, 청구인은 이를 받아들일 수 없다.

다. 이 건 처분의 부당성

1) 신축상가 공고가 게시되었으나, 1차 공고(2022. 6. 7. ~ 6. 14.)가 아무런 사유도 없이 2차 공고(2022. 6. 22. ~ 6. 29.)가 진행되어 경쟁사인 ▦측이 참가할 수 있도록 하여 청구인의 지정 기회를 상대적으로 탈락하게 한 사실이 있다.

2) 처분 전 담당공무원과의 민원 협의 유선 통화 녹취록에 의하면 독립된 외관과 시설을 갖추어서 신청하면 가능할 것으로 안내하였으나, 그 이후 분리된 공간이 1평도 안되어서 불가하다는 의견과 근거를 제시하지 않으면서 기획재정부 유권해석상 이유를 들면서 부당하면 법적으로 대응하라는 등 시민의 공복인 공무원의 신의·성실 의무를 위반하였다.

3) 소매점을 운영하기 위하여 현재 2명이 (담배소매업) 지정불가 문제로 실업자가 되어 있으며, 청구인 또한 금융비용이 과다하여 어려움을 겪고 있어 □□세무서로부터 사업자등록증을 발급받은 상황을 적용하여 하루빨리 점포 개점을 할 수 있도록 조치를 바란다.

4) 현 정부에서는 규제완화, 경제살리기 소상공인 보호 일자리창출 등을 최우선 과제로 추진하고 있는 것으로 알고 있으나, 일선의 구청에서는 규정을 조합하거나 없는 규정을 만들어 오히려 규제를 강화하고, 일자리를 창출하고자 하는 청구인에게 찬물을 끼얹고 있다 할 것이다.

라. 결론

이 사건 처분은 현장 상황에 맞지 않게 무리하게 적용하려 한 것으로 위법·부당하므로 취소되어야 한다.

마. 보충서면

1) 피청구인의 담당공무원은 처리 기준을 모호하게 안내하는 등 청구인에게 역질문을 하였으며, 청구인의 녹취록에 의하면 유권해석에 대한 내용을 청구인에게 구두나 서면으로 제시한 바가 없으며, 부당하면 행정심판이나 행정소송을 통해서 해결하라는 공무원으로서 신의·성실에 반하는 처분을 하였고, 또한 피청구인의 답변서를 보면 재정경제부의 유권해석 내용이 아니라 담배협회의 내용이고 담배사업법 시행규칙 제7조 제1항 내용으로 당해 점포분할은 점포주의 임의사항이라고 규정하고 있으며, 단서조항 역시 강제규정이 아닌 임의규정으로 정하고 있다. 본 담배소매인 지정과 관련하여 피청구인은 어떠한 질의나 유권해석을 의뢰한 바 없이 “담배소매인 민원 관련 업무협조(재정정보관리과-3100호/2006. 10. 30.)” 공문을 증거서류로 제출한 것은 행정의 신뢰훼손이 크다고 할 것이다.

2) 담배사업법에는 조명, 전기설비, 진열상품 등 어느 하나라도 규정하고 있는 사항이 없으며, 녹취록에 의하면 피청구인 전임 담당자는 간판 및 별다른 시설 없이 민원을 접수하라고 한 사실이 있다.

3) 피청구인은 청구인의 민원 처리에 대하여 주관적이고 미래에 일어날 사항을 적용하여 무리하게 행정처분을 하였으므로 피청구인의 답변은 근거가 없는 답변이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 처분경위

1) 피청구인은 청구인의 점포가 소재하는 신축상가에 대하여 담배사업법 제7조의2 제1항 제1호에 의거 담배소매인 지정신청 공고(2022. 6. 22.~ 6. 29.)를 하고 6건의 신청접수를 받아 2022. 7. 1. 공개추첨을 실시하였으며, 청구인의 점포(▽마트, B101호) 미당첨으로 담배소매인 지정불가 통지를 하였다.

2) 이후 2022. 7. 20. 청구인은 점포를 일부 분할(△야채가게, 가로2.5m, 세로 1.1m)하고 동일 소재에 담배소매인 지정신청서를 재접수하였다. 이에 따라 피청구인은 사단법인 한국담배판매인회 □□조합에 사실조사를 의뢰(담배소매인 점포 간 거리 등의 적정여부 사실조사 확인업무 위탁) 하였고, 분할 점포를 별도의 사업장으로 보는 경우 인근 소매점과 외벽 간의 최단거리가 51.97m, 별도의 사업장으로 보지 않는 경우 49.25m로 분할점포 인정여부에 따른 판단이 필요하다는 답변을 받았다.

3) 이에 2022. 7. 22. □□시 고문변호사 3개소 및 법무담당관에 담배소매인 지정 거리 기준과 관련하여 법률자문을 요청하였고 그 결과 해당 점포분할이 거리제한 규정 회피목적으로 보이므로 담배소매인 지정 거리 기준에 부적합하다는 답변을 받았다. 자문 답변과 2022. 7. 28., 2022. 8. 1. 피청구인의 추가 현장 확인 결과를 토대로 분할 점포를 독립된 점포로 인정하기 어려워 인근 소매점과의 거리 기준 부적합을 사유로 2022. 8. 2. 지정불가 처분을 하였다.

4) 청구인으로부터 2022. 8. 5. ‘불가처분에 대한 이의신청서’를 접수하였으며, □□시 민원조정위원회 설치 및 운영규칙 제2조(기능) 제1항에 의거 2022. 8. 12. 법률전문가가 포함된 ◇◇구 민원조정위원회를 개최하여 민원불가처분에 대한 이의신청 건을 심의한 결과, 처분과 동일하게 담배소매인 지정불가 의견으로 의결되어 2022. 8. 17. 담배소매인 지정불가 이의신청에 대한 결과를 불수용으로 통지하였다.

나. 본안에 대한 답변

1) 신축상가 공고(2022. 6. 7.~ 6. 14.)가 게시되었으나 아무런 사유 없이 2차 공고(2022. 6. 22. ~ 6. 29.)가 진행되어 경쟁사가 참가할 수 있도록 하여 청구인의 지정기회를 상대적으로 박탈하였다고 주장하나,

가) 담배사업법시행규칙 제7조의2제1항제1호는 신축된 상가지역 등 일정지역 안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우 등에는 공고를 한 후 소매인 지정신청서를 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 추첨을 통해 소매인을 결정하도록 규정하고 있으며

나) 이에 따라 피청구인은 2022. 6. 7. 신축상가에 대한 담배소매인 지정신청 공고를 하였으나 □□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙 제7조(소매인 지정신청에 관한 공고 등) 제2호의 신축건물 공고 요건인 소유권 이전등기가 아직 완료되지 않은 것을 인지하고 곧바로 2022. 6. 7. 공고를 취소하였다. 또한 이에 관하여 청구인에게도 유선으로 안내하였고 충분한 기간을 둔 이후 2022. 6. 22. 재공고를 하였던 사실이며,

다) 담배소매인 지정신청 공고의 취지가 수익적 행정행위인 담배소매인 지정에 있어 소매인 지정을 받고자 하는 자에게 공평한 기회를 제공하고 행정투명성을 제고시키기 위한 것으로 청구인의 지정기회를 박탈했다는 주장은 이치에 맞지 않은 주장이다.

2) 청구인은 피청구인의 전임 담당자가 □□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙이 있음에도 적용기준을 안내하지 않고 주관적인 판단으로 처분하였고, 2022. 7. 20. 연접 점포와 거리가 52m라는 것이 확인되었고, 유선통화 녹취록에서도 독립된 외관과 시설을 갖추어서 신청하면 될 것으로 안내하였다고 주장하나,

가) 피청구인 전임 담당자는 청구인에게 수차례 담배소매인 지정기준에 대하여 담배사업법과 관련 규정 및 유권해석에 대하여 자세히 설명하였고, 또한 청구인이 제출한 녹취록에서도 점포분할이 사회통념상 독립된 점포로 인정될 만한 경우 가능하다는 기획재정부 유권해석을 설명하였던 내용으로 확인되므로 청구인의 주장은 전혀 사실이 아니다.

나) 기획재정부(담배소매인제도관련 고충처리센터) 유권해석에서도 ‘점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우 소매인 지정을 아니 할 수 있다’고 밝히고 있고,

다) 유권해석은 국가의 권한 있는 기관에 의하여 법의 의미내용이 확정되고 설명되는 것을 말하므로 구속력을 가지고 있는 해석을 말한다. 따라서 피청구인이 유권해석을 근거로 드는 것은 없는 규정을 만들어 내거나 조합한 것이 아니며 신의·성실에 반한다고 할 수 없다.

3) 청구인이 제출한 2022. 8. 5. ‘담배소매인 지정불가 통지에 대한 이의신청 취지 및 이유’에서 실거리 확인, 고문변호사의 자문내용, ◇◇구 건축허가과의 독립된 공간으로 인정받고 사업자등록을 제출하였음에도 합리적인 행정처분을 회피하고 민원조정위원회에 회부하였다고 주장하고 있으나,

가) 이 사건에서는 분할점포 인정여부가 쟁점이 될 것인바, 피청구인은 청구인의 재신청에 대하여 신중을 기하기 위해 해당 점포 분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는가에 관하여 시 고문변호사 윤○○ 외 3명에게 법률자문을 요청하였고 “거리제한 회피 목적으로 보이므로 별개의 독립된 점포로 볼 수 없다.”는 회신을 받았다.

나) 또한 추가 현장 확인을 통하여 분할된 점포가 대략 가로 2.5m, 세로 1.1m로 지나치게 협소하고 판넬로 분할하여 이동가능성이 있는 점, 조명이나 전기설비가 되어 있지 않은 점, 진열상품이 모두 빠진 공실상태였다는 점 등 제반 여건이 영업을 위한 시설로 보기에 적절치 않았으며 판넬로 분할하여 이동가능성이 있는 점, 분할부분 뒤쪽은 여전히 마트공간인 점 등 사회통념상 독립된 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않음을 거듭 확인하였다. 당초 공개 추첨 시에는 온전하던 점포가 미당첨 이후 분할되었다는 사실은 거리 규정을 회피하기 위함이라고 봄이 상당하며 ◇◇구 건축허가과에서 해당 점포를 독립된 공간으로 인정받았다는 청구인의 주장은 근거가 없다.

다) 청구인이 주장하는 유사사례들은 매장을 일직선으로 분리하여 독립성이 명확하고 한국담배판매인회에서 실시한 사실조사 결과에서도 적합으로 회신받았던 사례들로서 청구인의 경우와 같이 신축상가 공개추첨부터 함께 참가하여 미당첨된 이후 점포를 분할한 이 건과는 상당한 차이가 있다.

라) 아울러 피청구인은 2022. 8. 5. 청구인으로부터 ‘담배소매인 지정불 가 처분에 대한 이의신청’이 접수되어 민원처리에 관한 법률 제34조 및 □□시 민원조정위원회 설치 및 운영 규칙 제2조 제1항 제3호에 의거 ◇◇구 민원조정위원회의 심의를 요청하였던 사실이며, 합리적인 행정처분을 회피하기 위해 민원조정위원회를 개최하였다는 청구인의 주장은 잘못된 주장이다.

4) 뿐만 아니라 법률전문가인 변호사가 포함된 민원조정위원회를 청구인이 참석한 가운데 개최하여 처분에 대한 논의도 충분히 거쳤으므로 이 처분이 담당자의 주관적인 판단에 따른 위법·부당한 처분이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다. 결론

1) 담배소매인 지정제도는 담배판매의 유통질서를 확립하고 탈세를 방지하며 과다경쟁으로 인한 담배소비의 증가를 방지하고 또한 불합리한 경영을 방지하여 담배소매인의 경영상 이익을 보호하려는데 그 목적이 있다.

2) 청구인에 대한 담배소매인 지정불가 처분은 벽의 이동가능성, 분할 부분 뒤쪽은 여전히 마트 공간인 점, 분할된 공간의 용도와 기능, 분할의 목적 등을 종합적으로 고려하여 검토하였으나 분할점포를 사회통념상 독립된 점포로 인정하기 어려워 인근 소매인과의 외벽사이 거리가 49.25m로 담배사업법 시행규칙 제7조의3 제2항 제1호의 거리기준에 충족하지 않아 내려진 정당하고 합법적인 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.

라. 보충서면

1) 청구인은 피청구인이 모호하게 안내하며 유권해석에 대한 내용을 구두나 서면으로 제시한 바가 없으며 부당하면 행정심판이나 행정소송을 통하여 해결하라는 신의성실에 반하는 처분을 하였다고 주장하나,

청구인이 제출한 녹취록에서도 피청구인은 담배소매인 지정에 대한 기획재정부의 유권해석에 관한 내용을 자세히 설명하였다. 또한 점포분할이 사회통념상 별개의 '독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고 거리제한 규정을 회피할 목적이 명백할 경우 소매인 지정을 하지 않을 수 있다는 설명을 상세히 안내하였던 것을 알 수 있으며, 그러한 과정에서 청구인이 피청구인의 설명에 대하여 점포분할을 작게 하는 것, 분할점포의 별도외관을 왜 갖추어야 하는지에 대한 불만 섞인 감정을 반복해서 표현하였고, 그에 대한 질문에 점포분할을 인정할 만한 사정을 계속해서 설명하였다. 피청구인은 청구인의 의지대로 공간을 분리하고 신청을 하면 되고 그 결과 지정이 불가하다고 통지가 되면 청구인은 이의신청 또는 행정심판을 청구할 수 있다는 민원처리 절차에 대하여 성실히 안내하였던 것이므로 신의성실에 반한다는 청구인의 주장은 이유 없다.

2) 청구인은 피청구인의 증거서류 내용이 재정경제부의 유권해석이 아니며 담배협회의 내용이고 점포분할이 점포주의 임의사항이라고 규정하고 있으며, 단서 조항 역시 강제 규정이 아닌 임의규정임을 주장하면서 담배소매인 지정과 관련하여 질의나 유권해석을 의뢰한 바 없이 담배소매인 민원 관련 업무협조 공문을 증거서류로 제출한 것은 행정의 신뢰 훼손이 크다고 주장하나,

가) 피청구인이 기제출한 증거서류는 “담배소매인제도 운영과 관련하여 전문성을 갖춘 한국담배판매인회에 민원처리 지원을 위한 홈페이지 구축 및 고충처리센터를 운영하도록 의뢰하여 ’우리 부(기획재정부)의 유권해석을 바탕‘으로 담배판매인회를 통하여 담배소매인 관련 답변을 얻을 수 있도록 하였다”라고 명시하여 전국 시군에 공문으로 시달한 바 있으므로 담배소매인 제도 관련 유권해석이 기획재정부가 아닌 담배협회만의 해석이라는 청구인의 주장은 사실이 아니며,

나) 이러한 유권해석 내용을 보면 ‘점포분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고 거리제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우 소매인 지정을 아니 할 수 있음’이라고 해석하고 있다. 또한 본 사건의 쟁점사항은 분할점포의 독립성 인정여부로 청구인의 주장과 같이 분할된 점포를 독립된 점포로 인정할 수 있느냐가 중요한 판단사항이었으며 이를 판단하기 위하여 추가 현장확인, 변호사 법률자문을 통해 종합적으로 판단하여 결정하였던 것으로 피청구인이 어떠한 질의나 유권해석을 의뢰한 바가 없다는 청구인의 주장은 사실이 아니다. 또한 청구인의 이의신청에 대해 민원조정위원회를 개최하여 재차 논의과정을 거쳐 심의하였던 결과로 객관적이고 합리적인 처분이다.

3) 담배사업법에는 조명, 전기설비, 진열상품 등에 대해 규정하고 있는 사항이 없으며 녹취록에 의하면 피청구인은 간판 및 별다른 시설 없이 민원을 접수하라고 한 사실이 있다고 주장하나,

가) 담배사업법 시행규칙 제7조 제4항에 ‘사실조사’를 통하여 담배소매인 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다고 규정하고 있으며 이에 따라 객관적인 현장 사실조사를 통하여 분할된 점포의 외관, 분할 부분의 용도, 분할의 정도 및 분할의 의도 등을 종합적으로 고려하여 결정했던 사실이다.

나) 녹취록의 대화내용을 살펴보면 피청구인은 청구인에게 담배소매인 제도 관련 유권해석 내용을 수차례 안내하였으나 청구인의 언쟁이 계속되어 신청은 할 수 있다고 답변한 것이며 신청할 경우 담배소매인 지정이 될 것으로 해석될 만한 내용은 전혀 없다.

4) 청구인은 임시사용승인을 받은 미등기 신축건물의 소매인지정 가능 여부 관련 유권해석은 적용하지 않고 민원인 의견을 묵살하며 2차 공고를 진행하였다고 주장하나,

담배사업법 시행규칙 제7조의2(소매인 지정신청에 의한 공고 등)에 의거 신축된 상가지역의 경우 공고를 통해 다수인의 소매인 지정 신청을 받아 공개추첨으로 소매인을 지정하도록 하고 있으며 □□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙 제7조 제2호에 의한 공고 대상 건축물은 사용승인을 얻어 건축물대장이 작성되고, 소유권 보존등기·이전등기 및 이에 기초한 점유권이 확정되어야 한다고 규정되어 있다. 청구인이 주장하는 미등기 신축건물의 소매인지정 가능 여부는 미둥기 건물의 원시 취득자이거나, 원시 취득자와 임대차계약을 체결한 경우 예외적으로 가능한 부분으로 신청 당시 해당 상가는 미등기 건물도 아니었을뿐더러 1차 공고 당시 소유권이 주식회사 반도건설에 있었던바, 청구인이 제출했던 임대차 계약서상의 임대인 이○○의 소유권을 확인할 수 없었기 때문에 구비서류 미비로 재공고를 하였던 사실이며, 이후 소유권이전등기로 등기사항전부증명서에 임대인인 이○○가 기록되어 건축물에 대한 소유권과 임대차 계약서로 인한 점유권이 확인된 것이며 당시 당사자에게 유선으로 충분히 안내하였고 당사자도 이해하고 동의하였기에 이전등기 서류를 보완 제출하여 공개추첨까지 함께 진행한 사실이다.

5) 또한 청구인은 신축상가 공개 추첨 당시 점포들에 전기시설, 상품진열 등이 설치되지 않은 상태에서 지정되었다고 주장하나,

이 역시 담배사업법 시행규칙 제7조의2(소매인 지정신청에 의한 공고 등)에 의거 공개추첨에 의한 소매인 지정과 본 사건의 인근 소매인과의 거리기준을 맞추어 소매인지정을 하도록 규정한 사안의 판단기준을 잘못 이해한 것으로 보인다. 본 사건은 담배사업법 시행규칙 제7조의3(소매인의 지정 기준 등)에 의거 담배소매인의 지정기준으로 ‘소매인 영업소 간의 거리를 50미터 이상으로 일정하게 유지할 것’이라는 요건에 대한 검토사항으로 별개의 문제이며, 신축상가에 담배소매인 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상될 경우 신청자 중 공개추첨을 통해 한 곳을 지정하도록 되어있기에 2022. 6. 22. 사실조사 당시 접수된 점포의 개점완료 여부를 진열대 및 계산대 구비 여부로 확인한 사항이며, 본 사건의 경우와 같이 인근 점포와의 거리제한 규정을 회피하기 위하여 점포를 분할한 경우 분할점포의 독립성 인정 여부를 판단하기 위한 기준과 비교하는 것은 잘못된 주장일 뿐이다.

4. 관계법령

가. 담배사업법 제16조

나. 담배사업법 시행규칙 제7조, 제7조의2, 제7조의3

다. □□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙 제3조, 제5조, 제7조

라. 민원처리법 제34조

5. 인정사실

가. 피청구인은 2022. 6. 7. 신축상가지역에 대한 담배소매인 지정신청 공고 (신청기간 2022. 6. 7. ~ 2022. 6. 14.) 하였으나, 같은 날 ‘신축상가 지정신청에 필요한 구비서류 미비로 공고 요건을 갖추지 못함’을 사유로 공고를 취소하였다.

나. 피청구인은 2022. 6. 22. 신축상가지역에 대한 담배소매인 지정신청을 재공고(신청기간 2022. 6. 22. ~ 2022. 6. 29.) 하였고, 2022. 6. 29. ‘▽마트’ 상호로 청구외 신○○ 외 1명으로부터 담배소매인 지정신청을 접수하였으며, 2022. 7. 4. 피청구인은 청구외인에게 담배소매인 지정 불가(공개추첨 결과 미당첨)를 통지하였다.

다. 한편, 청구인은 2022. 7. 20. 피청구인에게 담배소매인지정 신청을 하였으며, 그 주요내용은 다음과 같다.

라. 피청구인은 이 사건 신청과 관련하여 한국담배판매인회 □□조합에 영업소간 거리측정을 의뢰하였고, 한국담배판매인회 □□조합은 2022. 7. 22. 피청구인에게 담배소매인 지정기준 사실조사 결과를 통보하였으며, 그 주요내용은 다음과 같다.

마. 피청구인은 이 사건 신청과 관련하여 2022. 7. 28. / 2022. 8. 1. 이 사건 영업소 현장을 확인하였다.

바. 피청구인은 2022. 8. 2. 청구인에게 이 사건 원처분을 하였고, 이에 청구인은 2022. 8. 5. 이의신청을 하였다.

사. 피청구인은 청구인의 이의신청에 따라 2022. 8. 12. 민원조정위원회를 개최하였고 주요내용은 다음과 같다.

아. 피청구인은 2022. 8. 17. 청구인에게 이의신청 결과를 통지하였다.

자. 청구인은 2022. 8. 31. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

차. 경상남도행정심판위원회는 2022. 10. 12. 이 사건 ▽마트와 △야채가게에 대한 현장확인을 실시하여 점포분할 실태, 점포내부 및 영업상황 등을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저, 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 담배사업법 제16조 제1항에서는 “담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제3호에서는 “시장·군수·구청장은 제1항에 따른 소매인의 지정을 받으려는 자가 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 한다. 다만, 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 제3항에서는 “소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.”라고 규정하고 있다.

2) 담배사업법 시행규칙 제7조 제4항에서는 “시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제7조의3 제2항에서는 “법 제16조 제2항 제3호에서 ‘영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준’이란 다음 각 호의 요건을 말한다.”라고 규정하면서 제1호에 “소매인 영업소 간 거리를 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지할 것”을 규정하고 있으며, 제4항에서는 “제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업장 및 장소의 범위, 영업소 사이의 거리 및 해당 거리의 측정방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장·군수 및 구청장이 규칙으로 정한다.”라고 규정하고 있다.

3) □□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙 제5조에서는 “소매인 영업소 간 거리는 특정 영업소의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 도로교통법 제8조 및 제10조 제2항 본문·제3항에 따른 보행자의 통행방법 등을 감안하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 다만, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로)에서는 도로교통법 제10조 제2항 본문의 규정을 적용하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있고,

4) 또 담배사업법 시행규칙 제7조의2 제1항 제1호에서는 “신축된 상가지역 등 일정지역안에서 소매인의 지정을 받고자 하는 자가 다수로 예상되는 경우, 공고를 한 후 소매인 지정신청을 접수하고, 그 지정기준에 적합한 자를 대상으로 공개추첨하여 소매인을 결정한다.“라고 규정하고 있으며, □□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙 제7조 제1호에는 ”신축된 상가의 경우 상가를 관리하는 사무소의 장 또는 입점자 등의 신청에 따라 공고하되 상가 내 점포의 2분의 1 이상이 입점하여 영업 준비를 완료한 때에 공고한다.”라고 규정되어 있고, 제2호에서는 ”제1호에 따른 공고대상 신축건물은 사용승인을 얻어 건축물대장이 작성되고, 소유권 보존등기ㆍ이전등기 및 이에 기초한 점유권이 확정되어야 한다.”라고 규정되어 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 먼저, 신축상가지역에 대한 담배소매인 지정신청에 대한 최초공고가 이유 없이 취소되었고, 재공고로 인해 경쟁업체가 참가하게 되어 지정기회를 박탈당했다는 청구인의 주장에 대해 살펴보면,

□□시 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙에서는 ‘공고대상 신축건물은 소유권이전등기 및 이에 기초한 점유권이 확정되어야 한다.’고 규정하고 있는바, 피청구인은 최초공고 직후 이 사건 신축 상가의 소유권이전등기 및 이에 기초한 점유권이 확정되지 않은 사실을 확인하고, 이러한 하자를 치유하기 위해 최초공고 당일 바로 이를 취소하였고, 소유권이전등기 및 이에 기초한 점유권이 확정된 이후에 재공고를 한 것이 확인되는 이상, 단순히 최초공고를 취소하고 재공고를 하였다는 사실만으로 청구인의 지정기회가 박탈되었다고 볼 수는 없다.

2) 한편, 분할된 이 사건 점포는 별도 사업장으로, 연접점포와의 거리는 소매인 지정기준을 충족하는 52m임에도 피청구인의 주관적인 판단만으로 한 이 사건 처분은 위법하다는 청구인의 주장에 대해 살펴보면,

가) 한국담배판매인회 □□조합의 사실조사에서 ‘분할된 이 사건 점포를 별도 사업장으로 보지 않는 경우의 이 사건 점포와 인접 영업소 간 거리는 49.25m, 별도 사업장으로 인정하는 경우의 인접 영업소 간 거리는 51.97m’라고 판단한 점에 비추어 살펴보면, 결국 이 사건 신청이 담배소매인 지정기준인 ‘영업소간 거리 50m 이상’에 부합하는지 여부는 분할된 이 사건 점포를 별도의 사업장으로 인정할 것인지 여부에 따라 결정된다고 볼 수 있다.

나) 살피건대, 분할된 이 사건 점포는 ‘△야채가게’라는 상호로 □□세무서에 사업자등록을 하여, 별도의 외벽을 설치하고 독립된 문이 있으나, ① 분할된 공간이 지나치게 협소하여(2.5×1.5m, 약 1.13평) 사회통념 상 영업을 위한 공간으로 보기 어려운 점, ② 점포 분할의 형태가 두 점포를 일직선으로 끝까지 분리하지 않고 분할된 뒤쪽은 여전히 ▽마트 공간인 점, ③ 이 사건 처분일인 2022. 8. 17. 이후 현재까지 상당한 기일이 지났음에도, 분할된 점포 내부에는 형광등, 전기시설, 결제시스템, 별도의 간판 등이 갖춰져 있지 않아 분할된 점포가 사업장으로 정상 운영된다고 보기 어려운 점, ④ ‘▽마트’ 상호의 간판은 걸려 있으나, ‘△야채가게’ 상호의 별도 간판은 없고, 단지 유리창에 ‘건어물’, ‘야채’라고만 부착되어 있어, 독립적인 점포로 인지하기 어려운 점 등을 종합하면 이 사건 ▽마트에서 분할된 △야채가게는 독립된 점포로 인정되기 어렵다 할 것이고, 그렇다면 이 사건 점포와 인접 영업소 간 거리는 담배소매인 지정기준에 미치지 못하는 49.25m라고 인정되며, 이러한 기준에 따라 판단한 이 사건 처분에 달리 사실오인이나 법리오인은 없다 할 것이다.

3) 또, 청구인은 이 사건 원처분에 대한 이의신청에 대하여 피청구인이 이를 민원조정위원회에 회부함으로써 합리적인 행정처분을 회피하였다고 주장하고 있으나,

민원처리법 제34조 및 □□시 민원조정위원회 설치 및 운영 규칙 제2조에는 거부처분에 대한 이의신청의 심의는 민원조정위원회에서 하도록 규정되어 있는 이상 이러한 청구인의 주장 역시 이유 없다 할 것이다.

4) 담배소매인 영업소간 거리가 50m 이상 기준을 충족하지 못하게 된 경우, 담배사업법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제17의3에서는 담배소매인업을 지정하지 아니한다고 규정되어 있고, 기획재정부 유권해석에서도 점포 분할이 사회통념상 별개의 독립된 외관과 시설을 갖춘 점포로 인정될 수 있는 정도에 이르지 않고, 거리 제한 규정을 회피할 목적으로 점포를 분할한 것이 명백한 경우에 소매인 지정을 아니할 수 있다고 명시하고 있는 점 등을 종합해볼 때, 이 사건 처분에 위법·부당이나 재량권의 일탈·남용은 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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담배소매인 지정불가 이의신청 결정처분 취소 심판청구사건