신청지를 포함한 일대는 우량농지에 해당하여 이 사건 축사의 건축계획이 주변 농지의 성격에 적합하지 않고, 이 사건 신청지 진입도로인 농로는 폭이 약 2.3m ~ 3m 사이로 굴곡진 형태로 인해 시야가 확보되지 않아 교행에 무리가 있고 농번기 안전사고 발생 우려가 있다고 봄이 상당하여 피청구인의 불허가처분에 재량권을 일탈·남용한 위법함은 없음.

경남행심 제2022-263호 

건축 불허가처분 취소 심판청구사건 

B 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조

다. 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○시 도시계획조례 제63조

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2022. 8. 1. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다는 재결을 구함.

이 유(2022-263)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A 외 1명

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2022. 6. 15. ○○시 ◇◇면 □□리 272-2번지 외 2필지(답 3,719㎡, 농립지역, 가축사육제한구역 이하 ’이 사건 신청지‘라 한다) 상에 동·식물관련시설(대지면적 3,719㎡, 건축면적 1,710㎡, 연면적 1,710㎡, 건폐율 45.98%, 용적률 45.98%, 1층 1동) 신축을 위한 건축허가를 신청(개발행위허가 의제처리, 이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 2022. 8. 1. 피청구인으로부터 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 개발행위 개요

1) 위 치 : ○○시 ◇◇면 □□리 272-2, 272-3, 272-4

2) 용도지역 등 : 농림지역

3) 사업개요

4) 사업규모

(1) 사업면적 : 3,719㎡

(2) 건축용도 : 동물 및 식물관련시설(축사-우사) 신축

(3) 건축면적 및 연면적 : 1,710㎡ / 1,710㎡

(4) 건폐율 및 용적률 : 45.98% / 45.98%

(5) 동수 및 층수 : 1개동 / 지상 1층

(6) 구 조 : 강파이프 구조

나. 이 사건 우사 신축허가 부지의 입지관련

1) 우량농지 관련

가) 이 사건 우사 신축 부지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 상 농림지역으로 농업 및 농업관련 산업에 이용하여야 하는 부지이며, 가축사육제한구역이기는 하지만 제한 축종이 “닭, 오리, 메추리, 돼지, 개 제한” 구역으로 “소(牛)”의 사육은 제한되지 않은 구역이어서 우사를 신축하여 농가소득증대를 위한 행위에 대해서는 법률상 하등의 제약이 없는 지역이다.

나) 그리고 이 사건 우사 신축 예정부지는 일대의 농지에서 산으로 향하는 골짜기에 위치하고 있어서 이 사건 부지가 위치한 골짜기에는 우량의 농지는 존재하지 않고, 이 사건 부지 이외에는 대부분이 경작을 포기한 휴경지로 형성되어 있어 피청구인의 처분 요지와 같이 일대가 우량농지로 형성되어 있지도 않은 곳이다.

2) 도로조건 관련(폭, 통행량 등)

가) 이 사건 우사 신청 예정부지는 경남 ○○시 ◇◇면 □□리 289번지의 도로와 접하고 있는데, 그 도로 폭은 진입부분에서 중간부분까지 약 5m이고, 2/3지점이 약 3.5m, 2/3지점부터 끝쪽 부분까지는 4～7m의 폭으로 형성되어 있다.

나) 따라서 피청구인의 처분 요지와 같이 도로가 협소하다는 주장은 이유가 되지 않는다.

다) 또한, 위와 같은 도로 폭을 감안할 때 추후 이 사건 우사가 신축되게 되면 도로를 통행하는 차량의 교행은 충분하기 때문에 피청구인의 처분요지와 같이 도로 폭 협소로 인한 안전사고의 발생도 확정적으로 예측할 수 있는 사정은 아니다.

라) 한편, 건축법상 건축을 위한 도로 폭은 해당 건축물이 원칙적으로 2m 폭의 도로와 접하면 아무런 문제가 없고, 건축법 시행령 제28조 제2항은 연면적의 합계가 2,000㎡이상인 건축물(축사, 작물재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6m 이상의 도로에 4m 이상 점하여야 한다고 규정하고 있으며, ○○시 건축조례 제33조(대지와 도로의 관계) “영 제28조 제2항에 따른 ‘건축조례로 정하는 규모의 건축물’이란 연면적의 합계가 3천제곱미터 이하인 축사, 작물 재배사, 종묘 배양시설 그 밖에 이와 비슷한 건축물을 말한다.”고 규정하고 있으므로 이 사건 신축허가 건축물(우사)의 연면적은 1,710㎡로 ○○시 건축조례상 규정한 연면적이 3,000㎡ 이하의 축사에 해당하므로 “너비 6m 이상의 도로에 4m 이상 점하여야 한다”는 규정이 적용될 여지도 없다.

마) 그리고 이 사건 부지의 위치는 산으로 향하는 골짜기에 위치하고, 이 사건 부지 이후의 토지들은 몇 필지 되지 않으며, 그 또한 대부분이 휴경지로서 경작을 하지 않은 곳이 많아 농번기의 통행량도 빈번하다고 확정적으로 예측할 수 있는 곳이 아니다.

다. 이 사건 처분의 위법·부당성 - 결론

1) 피청구인은 청구인의 이 사건 우사 신축 허가 신청에 대하여 이 사건 부지가 우량농지에 위치하고, 도로폭이 협소하여 농번기 안전사고가 발생할 우려가 있어서 이 건 허가 신청을 불허하였지만,

2) 이 사건 우사 신축부지는 산으로 향하는 골짜기에 위치하여 우량농업 지역에 위치하지 않으며, 도로조건은 도로 너비가 2m 이상으로 형성되어 있어서 건축법상 도로조건을 만족하고 있고, 일부 도로 부분은 5~7m 너비로 형성되어 있으며, 이 사건 부지는 골짜기에 위치하고 이 사건 부지 안쪽의 농지는 대부분 휴경지로 통행량도 거의 없는 곳이어서,

3) 위와 같은 이유를 들어서 청구인들의 건축허가(신축) 신청에 대하여 불가 처분을 한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 위법 내지는 부당한 처분이라 할 것이므로 반드시 취소되어야 마땅하다 할 것이다.

라. 보충서면

1) 피청구인은 청구인이 건축허가를 신청한 이 사건 토지에 대하여 진입로가 협소하여 농번기 안전사고가 우려된다고 주장하고 있으나, 이는 현장의 사정을 제대로 파악하지 않는 등 업무를 다하지 않은 잘못과 피청구인이 허가한 다른 지역의 축사 허가 등에 비추어 형평성에도 어긋난다 할 것이다.

2) 우선 이 사건 축사 허가 신청부지는 공사가 마무리 되면 진입로 부분부터 축사가 끝나는 지점까지 공사 과정에서 차량의 교행이 가능하도록 충분한 여유 폭(2m 이상)을 두고 공사를 진행할 것을 우선 약속드린다. 따라서 공사가 완료되면 피청구인이 우려하는 안전사고는 전혀 발생하지 않는다 할 것이다. 그리고 이 사건 축사 허가 부지 안쪽으로는 대부분 휴경지로 이루어져 통행량이 저조한 곳이어서 피청구인이 우려하는 것은 입증되지 않은 말 그대로 우려에 불과한 것이다.

3) 한편, 피청구인이 2020년 이후에 허가한 축사 허가 부지 몇 곳을 살펴보면, 우선 ○○시 △△면 ▽▽리 18번지 일대의 허가부지를 살펴보면 진입로 부분은 청구인의 허가 신청 부지의 폭 보다도 좁은 2미터로 형성되어 있고, 그 이외의 지역들도 진입로 폭이 2미터 정도 밖에 되지 않은 곳이 다수 존재함을 알 수 있다.

4) 또한, 이 사건 축사 허가 신청부지의 진입도로가 피청구인은 2.3미터에 불과하다고 주장하지만 인근 산지의 토사유출로 인하여 실제 진입도로가 매몰된 상태이지 실제 진입로는 그 보다 더 넓다 할 것이고, 이는 청구인이 공사과정에서 정비 작업을 통하여 충분히 확보할 수 있는 실정이다.

5) 따라서 피청구인이 이 사건 축사 허가 신청부지는 진입로 폭이 좁아 안전사고의 우려가 있다는 주장은 입증되지 않은 기우에 불과하고, 피청구인은 청구인의 신청 부지 이외의 곳들은 진입로가 불과 2~3미터밖에 되지 않은 곳임에도 다수 허가를 한 곳들이 존재하는데 이는 청구인의 사안과 비추어 형평에도 어긋난다 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 2022.6.15. : 건축허가(신축) 신청(청구인→피청구인)

2) 2022.6.23. : 피청구인, ○○시 도시계획위원회(제1분과위원회) 개최

3) 2022.7. 5. : 도시계획위원회 심의 결과에 따른 보완 요청(피청구인→청구인)

4) 2022.7.12. : 피청구인, 보완 완료에 따른 부서 재협의

5) 2022.7.25. : 피청구인, ○○시 도시계획위원회(제1분과위원회) 개최

6) 2022. 8. 1.:건축허가(신축) 불가 통보(피청구인→청구인)

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

가) 신축허가 부지(우량농지)에 대하여

해당 신청부지는 용도지역상 농림지역에 위치하지만 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호에 따르면 개발행위허가는 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천‧호소‧습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이루어야 한다”라고 명시하고 있다. ◇◇면 □□리 272-2 외 2필지 및 주변 농지는 농림지역에 위치한 우량농지이며, 이 일대는 기조성된 우량농지의 가치 보존이 필요한 지역이다. 따라서 피청구인은 주변지역의 특성을 고려하여 해당 처분을 한 것이다.

나) 도로 폭에 대하여

(1) 청구인은 ◇◇면 □□리 289번지의 도로 폭 기준은 충분하다고 주장하고 있으나 2022년 제7회 ○○시 도시계획위원회(제1분과위원회)의 심의의견을 살펴보면 해당 부지의 개발행위허가와 관련하여 도로 폭 협소에 대한 문제 및 해결방안 미흡 지적이 다수를 차지하고 있다.

(2) 개발행위허가운영지침 제3장 개발행위허가기준 제3절 건축물의 건축 및 공작물의 설치 3-3-2계획기준, 3-3-2-1 도로 (2)는 (1)에 따라 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모(개설 또는 확장하는 도로면적은 제외한다)가 5천㎡ 미만은 4m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다고 명시하고 있으며,

(3) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 (2)의 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있고 하고 있으나,

(4) 해당부지 진입부에서 금번 허가 신청지인 ◇◇면 □□리 272-2번지까지 약 108미터고 진입부 포장 도로 폭은 2.3미터로 협소하므로 차량 교행이 불가한 도로이며

(5) 진입부로부터 약 24미터 떨어진 지점에 도로 폭 3.7미터인 구간(L:5m)이 있지만 이 구간 역시 도로 폭으로 차량 교행이 불가하다.

(6) 또한 신청 대상지 기준 위쪽으로 일부 휴경지가 있다는 것은 언제라도 누구든 경작이 가능하다는 뜻이며, ◇◇면 □□리 289번지 도로는 해당 개발행위허가와 관련된 자만의 통행으로만 이용되는 도로가 아니기에 ○○시 도시계획위원회(제1분과위원회)의 심의 의견인 도로 폭 협소에 대한 문제 및 해결방안 미흡 지적은 타당하다.

(7) 대법원 판례

대법원 판례에 따르면 “국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.”라고 명시하고 있다(대법원2005.7.14.선고 2004두6181판결 참조).

다. 결론

상기와 같은 이유로 청구인의 동식물관련시설(축사)의 신축을 위한 개발행위 허가는 주변 여건 및 환경에 부적합하므로 피청구인의 건축허가 불허 처분은 타당하며 이 처분에 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 청구인의 청구를 기각하여 주시기 바란다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(약칭 ‘국토계획법’) 제56조, 제58조

다. 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2]

라. ○○시 도시계획조례 제63조

5. 인정사실

나. 피청구인은 2022. 6. 23. 이 사건 신청에 따른 시도시계획위원회를 개최하였고, 그 결과 다음과 같은 사유로 재심의 부결 되었다.

다. 피청구인은 2022. 7. 5. 이 사건 신청에 대한 보완 요청을 하였다.

라. 피청구인은 2022. 7. 25. 이 사건 신청 보완에 따른 시도시계획위원회를 개최하였고, 그 결과 다음과 같은 사유로 부결 되었다.

마. 피청구인은 2022. 8. 1. 청구인에게 이 사건 처분 통지를 하였다.

바. 청구인은 2022. 8. 10. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

사. 경상남도행정심판위원회는 2022. 9. 14. 현장 확인을 통하여 이 사건 신청지 일대는 농림지역으로, 신청지를 포함하여 13개 필지의 농지(답)가 위치해 있으며, 약 600m 거리에 우봉마을이 위치하고 있으나 산으로 차폐되어 조망되지 아니하였으며, 신청지로 진출입 할 수 있는 농로가 있으나, 도로 폭이 약 2.3m 정도로 차량 교차통행이 불가능함을 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항 및 제5항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 제56조 제1항에서는 “건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제58조 제1항 제4호에서 “시장․군수는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 1. 분야별 검토사항의 가. 공통분야 (1)에서는 “조수류·수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여 보전의 필요가 없을 것”, 라. 주변지역과의 관계 (1)에서 “개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며”, (2)에서는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것”을 개발행위허가의 기준으로 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원은 “국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가는 그 금지요건·허가기준이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지를 판단하는 데 행정청에 재량이 부여되어 있으므로, 개발행위허가의 요건을 충족하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그리고 국토계획법이 정한 일정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축신고의 수리는 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항, 제6항의 인·허가 의제로 인해 건축법상 건축신고와 국토계획법상 개발행위허가의 성질을 아울러 갖게 되므로, 국토계획법상의 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고가 국토계획법령이 정하는 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다”(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50188 판결 등 참조)고 판시하고 있으며,

2) 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하는 바(대법원 2010.2.25. 선고 2009두19960 판결 등 참조), 이러한 판례의 법리에 따라 이 사건 처분사유의 위법·부당 여부를 살펴보기로 한다.

3) 피청구인은 이 사건 신청지가 농림지역에 위치한 우량농지로 건축하고자는 건축계획은 주변 농지의 성격에 적합하지 않다고 이 사건 처분사유를 들고 있어 살피건대,

이 사건 신청지 일대는 농림지역으로 경지정리가 완료되어 있고, 농로, 구거 등 농업생산기반시설이 갖추어져 있으며, 이 사건 신청지 주변으로 집단화된 농지가 분포되어 있는바, 그 일대가 우량농지임은 인정된다 할 것이므로 이 부분에 대한 피청구인의 처분사유는 재량권의 일탈․남용이 있다고 보기 어렵다.

4) 또한, 피청구인은 이 사건 신청지 도로 폭 협소에 따른 농번기 안전사고 발생이 우려된다는 이 사건 처분 사유를 들고 있어 살피건대,

가) 피청구인이 도로 폭 협소의 처분사유로 삼은 것은 이 사건 신청지의 진입도로가 국토계획법 제56조 [별표 1의2] 개발행위허가기준 1. 마. (1) 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것이라는 허가기준에 부적합하다는 취지로 보이고, 그 근거로 개발행위허가운영지침 3-3-2-1 (2), (3)의 규정에 의거 이 사건 신청은 개발규모가 5천㎡ 미만에 해당하므로 진입도로의 폭은 4m 이상 확보하는 것이 적합하다고 주장하고 있다.

나) 살피건대, 개발행위허가운영지침 3-3-2-1 (1)에 “진입도로는 도시․군계획도로 또는 시․군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속되지 아니한 경우 (2) 및 (3)의 기준에 따라 진입도로를 개설해야 한다”고 규정하고 있고, (4) ①에서는, “차량진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하거나 차량통행이 가능한 도로를 개설하는 경우로서 농업․어업․임업용 시설(가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 제외하되, 농어업․농어촌 및 식품산업 기본법 제3조에 의한 농어업인 및 농어업 경영체, 임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률에 의한 임업인, 기타 관련 법령에 따른 농업인․임업인․어업인이 설치하는 부지면적 2천㎡ 이하의 농수산물 가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 포함)의 건축인 경우”에는 (2)의 도로확보기준을 적용하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 동 지침에는 농업․어업․임업용 시설에 대한 범위를 구체적으로 적시하고 있지 않고 있으나, 농지법 제2조 및 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 따르면, “대가축 2두, 중가축 10두, 소가축 100두, 가금 1천수 또는 꿀벌 10군 이상을 사육하거나 1년 중 120일 이상 축산업에 종사하는 자”를 ‘농업인’으로, 축사 및 그 부속시설은 ‘농지’로 규정하고 있음을 볼 때, 위 지침에서 말하는 농업․어업․임업용 시설에는 축사시설도 포함되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 축사의 진입도로는 위 지침 3-3-2-1 (4) ①의 규정을 적용할 수 있다 할 것이다.

다) 그러나, 국토계획법 시행령 제56조 개발행위허가의 기준에 따르면 진입도로가 교통소통에 지장을 초래지 아니하도록 규정하고 있으므로 이 사건 신청지로 진입하기 위해서는 왕복2차선인 ◇◇로에서 폭 약 3m의 농로 약 380m 정도를 지난 다음, 이 사건 신청지 진입부에서 도로 폭 약 2.3m의 농로 100m 정도를 지나야 신청지에 도달할 수 있으며, 도로의 폭이 차량 1대 정도의 통행만 가능하며, 농로가 굴곡져 시야가 확실히 확보되지 않아 교행(交行)에 무리가 있어 보일 뿐만 아니라 다른 도로로 진출입이 불가능하여, 농번기 농기계와 이 사건 축사 진출입 차량의 안전사고 발생의 우려가 없다고 할 수는 없으므로 피청구인이 위와 같은 사항을 불허가 사유로 삼은 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라 보기 어렵다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건