청구인은 계획관리지역에 노유자시설을 설치하고자 건축허가 신청하였으나, 개발행위허가기준 주변과의 관계 부적합 및 입지 부적정 사유로 이 사건 처분을 받았으나, 합리적이고 구체적인 객관적 사유를 제시하지 못한 처분으로 그 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 본 사례 

경남행심 제2022-210호 

건축 불허가처분 취소 심판청구사건 

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2], 제57조 

피청구인이 2022. 6. 13. 청구인에게 한 건축 불허가처분을 취소한다.  

주문과 같다.

이 유(2022-210)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 2022. 3. 22. 경상남도 ○○군 ◇◇읍 □□리 833-6번지 외 1필지(답, 728㎡, 계획관리지역, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 상에 노유자시설(노인복지시설, 대지면적 728㎡, 건축면적 289.74㎡, 연면적 325.73㎡, 건폐율 39.8%, 용적률 44.74%, 1동, 지상 2층, 이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)의 건립을 위하여 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 2022. 6. 13. 피청구인으로부터 아래와 같은 사유로 건축 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보 받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 신청 내용

1) 이 사건 신청지의 입지 조건

가) 이 사건 신청지는 ○○군 ◇◇읍 □□리 833-6번지, 833-7번지에 위치하고 있으며 계획관리지역이다. 이 사건 신청지 옆에 신축된 주택이 있고 앞으로는 농어촌도로 208호선(도로폭 8m)이 있으며 그 맞은편에는 공장지대로서 ◍◍통신 등의 공장들이 있고 이 사건 신청지 뒤편에는 □□마을이 있다.

나) 이 사건 신청지는 주택 건립을 위한 개발행위허가를 받은 곳이었는데 이 사건 신청지 바로 뒷집에서 주택 건립을 반대하여 주택건립을 못하게 되었고 그 후 토지를 다른 이에게 매도하였으나 개발행위허가 기간 내에 주택 착공을 하지 못하였고 그 후 청구인이 토지를 매수하였다. 2021년까지는 개발행위허가의 효력이 있었으나 그 후 취소되어 현재는 농지(답)의 지목을 유지하고 있다. 이 사건 신청지는 이미 농사를 짓지 않은지 오래되었고 농지로서의 가치도 없는 곳이다.

다) 이 사건 신청지는 □□마을 주거지의 외곽지에 위치하고 있고 별도의 폭 8m 도로와 연접하여 있기 때문에 이 사건 시설 출입과 관련하여 □□마을 주택과 거주민에게 미치는 영향은 없다고 할 수 있다.

2) 당해 시설이 제공하는 재가노인복지시설 주간보호서비스(야간 제외)

가) 재가노인복지시설 (주간보호서비스)의 설치

주간보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설을 설치하기 위해서는 노인복지법 제55조(「건축법」에 대한 특례) 제1항에 따라 ‘이 법에 의한 재가노인복지시설, 노인공동생활가정, 노인요양공동생활가정 및 학대피해노인 전용쉼터는 「건축법」 제19조의 규정에 불구하고 단독주택 또는 공동주택에 설치할 수 있다’고 규정함에 따라 건축물의 용도가 노유자시설이나 단독주택 또는 공동주택이어야 한다. 이 사건 부지는 2021년까지 주택 건축을 위한 개발행위허가를 득한 곳이었다. 즉 피청구인이 개발행위허가를 이미 한 곳이었다.

나) 재가노인복지시설 (주간보호서비스)의 이용자

노인복지법 제38조 제1항 제2호 및 노인복지법 시행규칙 제27조 제1항 제2호의 규정에 따라 부득이한 사유로 가족의 보호를 받을 수 없는 심신이 허약한 노인과 장애노인이 이 시설을 이용할 수 있으며, 심신이 허약하거나 장애가 있는 65세 이상인 사람(이용자로부터 이용비용의 전부를 수납 받아 운영하는 시설의 경우에는 60세 이상인 사람)로서 주간 또는 야간 동안의 보호가 필요한 사람이 이 사건 시설인 재가노인복지시설에서 주간보호서비스를 받을 수 있다. 이 사건 시설은 야간보호서비스는 운영하지 않고 주간보호서비스만을 운영할 것이며 그 대상자들도 일정 수준 이상의 건강상 등급을 받은 사람을 대상으로 하게 된다.

다) 주간보호서비스의 서비스 내용

대부분 자유롭게 움직이지 못하거나 치매, 심각한 노인성 질환 등을 가지신 노인들을 대상으로 하기 때문에 이들에 대한 돌봄 서비스가 대부분이며 심리치료, 미술치료, 컵 쌓기 프로그램 등 소음이나 주변에 방해가 될 만한 프로그램은 운영하지 않으며 운영할 수도 없다. 주간활동서비스는 요양병원이 아니기 때문에 치료, 입원 등의 행위나 의료 행위는 이루어지지 않으며 이는 국가나 지자체가 엄격하게 관리·감독 하고 있다. 완전 중증인 노인들은 요양병원이나 치료센터로 가기 때문에 당해 시설과 같은 재가노인복지시설로 앰뷸런스가 출동하거나 사람이 사망하여 발생되는 여러 가지 상황 등은 일어나지 않는다.

라) 주간보호서비스의 이용자들의 등원 및 하원

대부분 자유롭게 움직이지 못하거나 활동에 제약이 있기 때문에 센터에서 운영하는 셔틀 차량을 이용하여 매일 등원과 하원이 이루어지기 때문에 이용자들이 자가용으로 이동하는 일은 불가능하다. 그 이유는 자가용을 운전할 수 있는 사람은 원천적으로 이 서비스를 이용할 수 없기 때문이다. 또한 이들의 등원, 하원을 돕기 위하여 센터의 직원이 동승하기 때문에 이들도 자가용으로 출퇴근을 할 수 없으며 센터의 셔틀차량을 이용하여 출퇴근을 하게 된다.

3) ○○군 관내 소재한 재가노인복지시설 중 주간보호서비스 센터

대부분의 ○○군 관내 재가노인복지시설 중 주간보호서비스 센터는 주거지역 내에 있다. 주변에 주택에 둘러싸인 곳이 대부분이다. 치매·중풍 등 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인을 입소시켜 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 노인요양시설과 재가노인복지시설 중 주간보호서비스 센터(당해 시설)간에 혼동과 오해가 있을 수 있고, 어떤 이들은 요양병원이나 장례식장과 당해 시설을 구분하지 못하는 경우도 있으나, 이 사건 시설은 요양병원과 다르고 주변 환경이나 주민들에게 미치는 영향이 미미하다고 할 것이다.

나. 청구인의 주장

1) 피청구인은 2022년 5월 ○○군계획위원회 심의 결과 ‘마을 주변 토지 이용에 관한 상충문제로 시설 입지 부적정’과 ‘건축물 계획 상 요양병원과 같은 시설 건축물 배치로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용 없음’사유로 부결 처리됨.‘이라고 주장하고 있으나 이는 사실관계를 오인한 것이다.

가) 마을 주변 토지 이용에 관한 상충문제로 시설 입지가 부적정 하다는 주장에 대하여,

(1) 이 사건 신청지는 마을의 외곽에 위치하고 있고 마을의 주 출입로와 완전히 떨어져 있으며 도로변에 있기 때문에 마을 주변 토지 이용에 상충되는 문제가 발생되지 않는다.

(2) 이 사건 신청지 우측 옆에는 이미 주택이 건립되어 있으며 좌측 옆에는 농사를 짓지 않는 농지가 1필지 있고 맞은편에는 공장지대가 있다. 후면에 마을이 형성되어 있으며 당해 시설의 영향권에 있는 주택은 후면에 있는 주택 한 곳이다. 이미 개발행위허가로 주택을 지을 수 있도록 허가를 하였던 곳이기 때문에 주택과 유사한 규모의 노유자시설을 건립한다고 하여 마을주변 토지 이용에 상충되는 문제가 발생할 까닭이 없다.

(3) 만약 당해 개발행위허가로 마을 주변 토지 이용에 상충되는 문제가 발생된다면 과거 개발행위허가를 한 것이 잘못되었다는 것인데 이는 피청구인의 행정을 스스로 부인하는 것이 되어 현저히 부적당한 주장이다. 또한 피청구인 주장대로라면 이 사건 신청지 바로 옆의 주택인 □□리 828번지 개발행위허가 및 건축허가는 이루어져서는 안 될 것이나 피청구인은 허가를 하였다.

(4) 이러한 점들을 종합하여 볼 때 피청구인의 주장은 사실관계를 오인하였으며, 신뢰보호의 원칙과 형평의 원칙을 위반한 것이라고 할 것이다. 동일한 장소에 대하여 주택 건립에 대한 허가를 하였던 점, 인접한 토지에 주택건축을 허가한 점, 당해 사업인 주간보호서비스가 법률상 주택에서도 할 수 있도록 규정하고 있고 건축되는 건축물의 규모가 주택과 크게 차이가 없으며 당해 신청지의 위치로 볼 때 마을에 미치는 영향이 미미하다는 점 등을 볼 때 피청구인의 주장은 위법·부당하다.

나) 피청구인은 2022년 5월 ○○군계획위원회 심의 결과 ‘건축물 계획 상 요양병원과 같은 시설 건축물 배치로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용 없음’이라고 주장하고 있으나 이는 사실이 아니다.

(1) 피청구이 주장하는 바와 달리 이 사건 시설 배치에서 요양병원으로 볼 수 있는 곳은 없다. 요양병원은 진료실, 간호사실, 입원실, 휴게실, 샤워실, 물리치료실, 체육실, 로비, 면회실, 원무과 등의 시설이 기본적으로 필요한데, 당해 시설은 생활실, 프로그램실, 사무실, 휴게실(1인, 2인, 4인실)로 구성되어 있으며 아침에 입소하여 저녁에 퇴소하는 곳이다. 이러한 곳을 요양병원과 같은 건축물의 배치를 가지고 있다고 보는 것에는 도무지 합리적이고 객관적인 이유를 찾아 볼 수 없다.

(2) 휴게실에서 1인실과 2인실, 4인실을 두고 있는 이유는 낮잠을 자거나 다른 사람과 같이 있는 것을 싫어하는 분들, 감기 걸리신 분을 위한 것이며 별도의 휴식이 필요한 경우에 이용을 위하여 설치하려는 것으로써 청구인이 노인을 상당기간 돌보는 활동을 한 경험에서 체득하여 이러한 곳이 필요한 시설이라고 생각되어 배치한 것이며 만약 이러한 시설이 요양병원처럼 보일 수 있다면 당해 휴게실은 행정기관의 지도를 받아 변경할 것이다.

(3) 요양병원을 설치하기 위해서는 별도의 조건이 있을 뿐만 아니라 별도의 의료진도 있어야 하며, 피청구인을 비롯한 국가, 지자체에서 엄격하게 관리 감독하기 때문에 당해 시설에서 요양병원과 같은 기능을 수행할 수 없을 뿐만 아니라 주간보호시설에서 요양병원과 같은 행위를 하지도 않고 주간보호시설에서 위법적인 문제가 발생된 적도 없다. 피청구인이 주장은 아무런 근거가 없는 막연한 추측에 불과한 것이다.

(4) 또한 향후 재가노인복지시설 중 주간보호서비스 센터를 운영하기 위해서는 노인복지법에 따른 별도의 허가를 받아야 하며 이때 시설 점검 및 운영 프로그램 등에 대한 심사가 이루어진다. 그러나 건축허가 및 개발행위허가 단계에서 별도의 주간보호서비스 운영을 위한 세부내용을 제출하라는 규정이 없고 실제도 그러한 규정을 요구하지 않았기 때문에 주간보호서비스 운영에 대한 세부적인 내용을 제출하지 않았다. 그렇다고 하여 당해 시설을 건축물 계획 상 요양병원과 같은 시설 건축물 배치로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용이 없다고 할 수는 없다.

(5) 만약 향후에 주간보호시설 허가 시 건축물 계획 상 요양병원과 같은 시설 건축물 배치로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용이 없다면 재가노인복지시설로 허가를 받지 못하고 주간보호서비스제공을 할 수 없게 되므로 피청구인이 당해 건축 허가 심사에서 이러한 주장을 하는 것은 과도한 행정력의 발동으로 재량권의 일탈·남용에 해당된다고 할 것이다.

2) 이 사건 신청지는 주거 밀집지역인 △△, ▲▲마을과 연접해 있어 노유자시설(노인복지시설)을 설치하게 되면 주차 공간 부족으로 인해 시설 종사자와 이용자들이 도로변에 주정차 등을 할 수 밖에 없어 주민들의 통행에 지장을 초래할 우려가 있고, 인근 주택에 일조권 피해, 주변 이용 상황과 부조화 등 주거 밀집지역인 농촌마을의 정주생활 피해와 사업 대상지 250m 거리에 있는 □□초등학교 주변 어린이보호구역 도로로 시설이용차량과 앰뷸런스 구급차량 등 수시 운행에 따라 소음과 매연, 교통사고 위험 증가로 교육환경 저해 우려가 있다고 주장하나 이는 사실이 아니다.

가) 노유자시설(노인복지시설)을 설치하게 되면 주차 공간 부족으로 인해 시설 종사자와 이용자들이 도로변에 주정차 등을 할 수 밖에 없어 주민들의 통행에 지장을 초래할 우려가 있다고 하나,

(1) 관계 법률에 따르면 당해 시설을 이용하는 사람은 ‘부득이한 사유로 가족의 보호를 받을 수 없는 심신이 허약한 노인과 장애 노인이 이 시설을 이용할 수 있다. 심신이 허약하거나 장애가 있는 65세 이상인 사람으로서 ’주간 동안의 보호가 필요한 사람’이 이 사건 시설을 이용할 수 있는데 이들은 스스로 운전을 할 수 있는 능력이 없다. 그러므로 이용자들이 차량을 운전하여 왕래하거나 이 사건 신청지 주변에 주차를 할 일은 없다. 그러므로 이로 인하여 주차문제 및 주민 통행에 지장을 주는 일은 발생되지 않는다. 특히 당해 시설은 노인장기요양보험상 등급판정 기준에 따라 장기요양 3·4·5·인지지원등급 수급자가 대상이어서 스스로 운전을 하여 시설에 들어오는 경우는 없다고 할 것이다.

(2) 이용자들과 종사자들은 셔틀 차량을 이용하여 출퇴근 하게 될 것이므로 당해 시설로 증가하는 차량은 2대 정도이다. 당해 시설의 법정 주차는 1대로서 시설 내에 법정 주차장을 보유하고 있고 시설 내부 마당에 2-3대 주차 공간의 여유가 있기 때문에 당해 시설로 인하여 이 지역에 교통량이 증가하거나 주차 문제가 발생될 우려는 없다고 할 것이다.

나) 인근 주택에 일조권 피해, 주변 이용 상황과 부조화 등 주거 밀집지역인 농촌마을의 정주생활 피해를 주장하고 있으나,

(1) 이 사건 신청지는 얼마 전까지 주택 건립을 위한 개발행위허가가 이루어 진 곳 일뿐만 아니라 신청지에 인접한 □□리 828번지, 829번지에 주택이 건립되어 있다. 이들 주택은 2층 높이의 주택으로서 그 높이가 7m이상인 것으로 보인다.

(2) 이 사건 신청으로 건립되는 건축물은 단층구조에 일부 2층 구조로 단층의 경우 높이가 3.8m 일부 2층 최고 높이가 7.35m로서 위 □□리 828번지나 829번지와 크게 차이 나지 않는다. 그럼에도 불구하고 당해 시설만이 일조권의 피해를 일으킨다거나 주변 이용 상황과 부조화 등 주거 밀집지역인 농촌마을의 정주생활 피해를 준다고 볼 만한 객관적이고 합리적인 이유는 존재하지 않는다.

(3) 특히 당해 지역은 마을 안쪽이 아닌 마을 외곽의 도로변에 있어서 마을의 주거 환경에 미치는 영향이 미미하고 아침에 입소 후 저녁에 퇴소할 때 까지 별도의 왕래가 없는 주간보호서비스를 실시하는 시설이기 때문에 농촌마을의 정주생활에 피해를 줄 여지가 거의 없다.

(4) 그럼에도 불구하고 주변 주택과 기존 개발행위허가 이력에 부합하지 않는 이유를 들어 당해 신청을 거부한 것은 사실과 법리를 오인한 것이라고 밖에 달리 말할 길이 없으며 행정의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙과 평등의 원칙을 현저하게 위반한 것이라고 할 것이다.

(5) 특히 ○○군 관내에 있는 당해 시설과 동일한 시설인 주간보호서비스를 제공하는 시설 대부분이 주거 밀집지역 내부에 있고 그 규모도 이 사건 시설보다 훨씬 큼에도 불구하고 피청구인으로부터 각종 관련 허가를 받아 아무런 문제없이 운영 중이다. 오히려 나중에는 마을의 노인들도 이 시설로 인해 도움을 받아 시설이 들어서는 것에 대한 만족도가 높아지고 있는 것이 현실이다. 이러한 점을 볼 때 피청구인의 주장은 막연한 우려를 과장하여 주장하는 것으로서 당해 처분은 위법 부당하다고 할 것이다. 법원도 ‘막연하거나 객관적이지 않거나 구체적인 근거 없는 추상적 위험성에 기초한 처분이나 사실의 오인, 목적달성을 위한 과도한 수단에 의한 처분은 재량을 일탈·남용한 처분으로 위법하다고 할 것이다.’ 라고 판시(청주지방법원 2009. 5.14선고 2008구합803 판결)한 바 있다.

다) 사업 대상지 250m 거리에 있는 □□초등학교 주변 어린이보호구역 도로로 시설이용차량과 앰뷸런스 구급차량 등 수시 운행에 따라 소음과 매연, 교통사고 위험 증가로 교육환경 저해 우려가 있다는 이유를 들고 있으나 사실이 아니다.

(1) 설시한 바와 같이 당해 사업장에 출입하는 차량은 2대 정도로 당해 시설 설치로 늘어난 차량 통행 횟수는 1일 기준으로 4회 ~ 8회 정도이며, 오전에 2회, 오후에 2회 정도만이 이동하기 때문에 차량의 통행이 늘어날 것이라는 주장과 그로 인한 소음, 매연 발생의 주장은 전혀 사실이 아니다.

(2) 또한 당해 시설이 들어선다고 하여 앰뷸런스 구급차량이 수시로 운행된다는 것은 피청구인의 추측에 불과하다. 중증 노인들은 당해 시설로 들어오는 것이 아니라 요양병원이나 치료센터로 가기 때문에 당해 시설과 같은 재가노인복지시설로 앰뷸런스가 출동하거나 특히 수시로 운행한다는 것은 사실과 다른 주장이다.

(3) 실제로 이 사건 신청지의 행정구역인 ○○군 ◇◇읍 소재의 주간보호시설에 2020년, 2021년 소방서 기준 119 응급차량 출동 기록을 보면, ☆☆☆☆☆노인복지센터은 2020년 0건, 2021년 1건이고 ♧♧♧♧노인복지센터은 2020년 0건, 2021년 0건이다 즉, 주간보호시설에 응급차량이 수시로 들어온다는 것은 사실이 아니다.

(4) 피청구인은 재가노인복지시설의 주간보호서비스에 대한 내용을 전혀 인지하지 못하고 이 시설이 마치 응급실이나 병원인 것처럼 인식하고 이러한 주장을 하는 것으로 보인다. 청구인은 수년 째 주간보호서비스센터에서 노인을 돌보고 있으나 재가노인복지시설의 주간보호서비스센터에 앰뷸런스가 수시로 왕래한다는 것은 들어본 적도 없는 주장이며 ○○군 관내에 119출동 기록을 조회하더라도 피청구인의 주장이 사실이 아닌 것은 쉽게 알 수 있다. 피청구인의 주장은 사실이 아니며 막연한 우려와 추측을 과장한 것이다.

다. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 이 사건 처분은 사실관계를 오인한 처분이다.

가) 이 사건에서 건축물 계획 상 요양병원과 같은 시설 건축물 배치로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용 없다는 것은 사실 관계를 오인한 것이며

나) 노유자시설(노인복지시설)을 설치하게 되면 주차 공간 부족으로 인해 시설 종사자와 이용자들이 도로변에 주정차 등을 할 수 밖에 없어 주민들의 통행에 지장을 초래할 우려가 있다는 것과 시설이용차량과 앰뷸런스 구급차량 등 수시 운행에 따라 소음과 매연, 교통사고 위험 증가로 교육환경 저해 우려가 있다는 것은 당해 시설과 주간보호서비스를 이용하는 이용자와 종사자들의 실상을 오인하여 주장하는 것으로서 사실관계를 잘못 안 것으로서 이러한 사실관계의 오인에 터 잡은 당해 처분은 위법·부당하다.  

2) 이 사건 처분은 평등의 원칙을 현저히 위반한 처분이다.

가) 당해 시설로 인근 주택에 일조권 피해, 주변 이용 상황과 부조화 등 주거 밀집지역인 농촌마을의 정주생활 피해가 있다는 주장은 이 사건의 신청지가 얼마 전까지 주택 건립을 위한 개발행위 허가가 있었던 점, 인근 주택에 건축허가가 되었던 점 등과 비교할 때 피청구인의 행정을 스스로 부인하는 것과 같은 효과여서 자기구속의 법리에 위배된다.

나) 또한 ○○군 관내 다른 재가노인복지시설의 주간보호서비스센터와의 형평성에도 현저히 반하는 처분이다.

(1) 평등의 원칙이란 동일한 사안에서 다른 자보다 불리하게 대우받아서는 안 된다는 원칙을 말하는 것이며, 자기구속의 원칙은 행정청이 동일한 사안에 대해 제3자에게 한 것과 동일한 결정을 해야 한다는 원칙을 말한다. 이는 행정청이 자기 스스로 정하여 시행하고 있는 기준에 스스로 구속되어 합리적 이유 없이 그 기준에서 벗어날 수 없다는 의미이다.

(2) 헌법재판소와 대법원은 평등의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙을 근거로 자기구속의 원칙을 인정하고 있으며 행정관행이 이뤄지면 자기구속의 원칙에 따라 간접적 대외적 구속력을 갖게 되어 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 규칙을 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다고 대법원은 판시하였다.

(3) ○○군 관내 인근 다른 재가노인복지시설의 주간보호서비스센터는 대부분 주거 밀집지역 내에 있다. 그것도 이 사건 신청지처럼 주거지역 외곽에 있는 것이 아니라 주거지역 내부에 있어서 시설 바로 앞이나 양옆에 주택이 있거나 골목 안에 위치하고 있다.

(4) 만약 피청구인의 주장대로 재가노인복지시설의 주간보호서비스센터가 주거 생활에 영향을 주고 교통문제, 주차문제 및 앰뷸런스의 상시출동을 발생시키는 시설이라면 이러한 지역에 허가되거나 설치될 수 없었을 것이다. 피청구인은 기존 허가되고 운영 중인 재가노인복지시설의 주간보호서비스센터의 실정과 비교할 때 형평의 원칙에 현저히 반하는 주장일 뿐만 아니라 사실과도 부합하지 않는 주장이다.

(5) ○○군 ◇◇읍에 위치한 ♡♡♡소규모노인요양센터는 주야간보호서비스를 제공한다는 점에서 당해 사건의 사업과 동일·유사하나 그 위치는 마을 주변이나 외곽이 아닌 주택지역 내부에 위치하고 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인으로부터 허가를 받아 운영 중이다. 지적도에서 알 수 있듯이 농지와 대지로 양 사방이 둘러 쌓여있고 마을 주택가 안에 위치하였는데도 허가를 하면서 마을 외곽지대에 있고 후면에만 주택지가 있는 이 사건 신청을 불허가 한다는 것은 형평의 원칙에 현저히 반하는 것이라고 할 것이다.

(6) ○○군 ◇◇읍 ☆☆☆☆☆노인복지센터는 주거 밀집지역 내에 주택으로 둘러 싸여 있음에도 노인복지시설로 허가를 받아 운영 중이다. 이로 인하여 마을의 정주환경이 침해되거나 앰뷸런스가 수시로 출동하거나 교통사고 및 교통 혼잡을 일으킨 적이 없다. ☆☆☆☆☆노인복지센터는 건축물의 크기와 높이가 이 사건 시설보다 훨씬 커서 주변 지역의 일조권 등의 피해를 더 일으킬 수 있음에도 불구하고 허가를 받아 운영 중이다. 방문요양 등 서비스범위가 더 넓음에도 불구하고 허가가 된 것이다. 마을 안쪽에 위치하고 있고 센터 바로 옆에 주택이 있는 ☆☆☆☆☆노인복지센터는 일조권이나 정주환경에 대한 피해가 없다는 것인지, 이곳은 어떻게 허가가 되고 이곳보다 조건이 더 좋은 이 사건 신청지는 왜 불허가 되어야 하는지 피청구인의 주장을 적용하여 볼 때 도저히 납득할 수 없다. 즉 피청구인의 주장은 피청구인의 기존 허가 이력과 내용에 부합하지 않는 모순된 주장인 것이다. 따라서 당해 불허가 처분은 자기구속의 원칙과 평등의 원칙을 위반한 위법·부당한 처분인 것이다.

3) 이 사건 처분은 비례의 원칙을 현저히 위반한 처분이다. 대법원은 ‘행정기관은 행정을 함에 있어 신의성실의 원칙과 신뢰보호, 투명성 있는 행정을 하여야 하며 공익과 사익을 비교·형량하여 행정을 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유로 요건을 갖춘 자의 허가를 거부해서는 안 된다.’고 판시(대법원 2003.4.25 선고 2002두3201판결)하며 ‘당해 처분으로써 지자체장이 달성하려는 공익과 상대방이 입게 되는 불이익을 상호 비교교량하여 만약 공익이 사익보다 더 큰 것이 아니라면 당해 처분은 비례의 원칙에 위배되는 것으로 재량권을 남용한 위법한 처분이라 봄이 상당하다.’고 판시(대법원 1997.9.12 선고 96누18380)하였다.

가) 당해 시설로 주차 공간 부족, 주민들의 통행에 지장을 초래할 우려 등은 사실이 아니며, 인근 주택에 일조권 피해, 농촌마을의 정주생활 피해 등은 과장된 주장일 뿐만 아니라 형평의 원칙에도 위배되는 것이며 앰뷸런스, 구급차량 등 수시 운행 등도 사실이 아니다.

나) 그에 비하여 재가노인복지시설 주간보호서비스센터는 부득이한 사유로 가족의 보호를 받을 수 없는 심신이 허약한 노인과 장애노인에게 필요한 시설일 뿐만 아니라 늘어나는 노인 인구와 특히 돌봄 서비스가 필요한 노인들이 많은 농촌지역에는 사실상, 사회적으로도 꼭 필요한 시설이다.

다) 그러나 노인복지법상 시설의 유형과 제공하는 서비스의 명칭이 다양하여 당해 시설을 요양병원, 치매병원으로 오인할 수 있다. 그리하여 마을 주민들이 마치 혐오시설이나 기피시설이 마을에 들어오는 것이 아닌가 하는 오해를 할 수 있다. 청구인은 이러한 오해를 불식시키기 위하여 마을 공청회를 통하여 당해 시설의 내용을 설명하였다. 공청회 자리에서 일부 주민들은 장례식장이 들어온다는 잘못된 소문을 믿고 오해하는 경우도 있었다. 청구인은 이 사건 시설은 장례식장, 요양병원이 아니며 재가노인복지시설이고 그중에서도 주간에만 노인을 돌보는 주간보호센터로서 마을주민의 정주 생활에 영향을 미치지 않는다고 설명하였다.

라) 즉 이 사건 시설은 공익상 필요한 시설일 뿐만 아니라 이 사건 신청지에 들어선다고 하여도 마을에 피해를 미치는 시설이 아니다. 공익에 미치는 나쁜 영향이 있는 것도 아니며 마을 주민의 주거생활 및 환경권 등 관련 법률상의 정당한 이익을 침해 하지도 않으며 나아가 이 지역의 경제적 이익마저도 침해하지 않는다.

마) 그럼에도 불구하고 당해 허가 신청을 거부하는 것은 청구인의 직업선택의 자유, 국토계획법 빛 건축법, 농지법 상 허가를 신청하고 허가를 받을 권리를 침해하는 것이며 나아가 노인복지법상 복지혜택을 받을 노인들의 권리마저 침해하게 되는 것이어서 이는 지자체장이 달성하려는 공익과 상대방이 입게 되는 불이익을 상호 비교·교량하여 만약 공익이 사익보다 더 큰 것이 아니라면 당해 처분은 비례의 원칙에 위배되는 것으로 재량권을 남용한 위법한 처분이라 봄이 상당하다는 판례 법리에 비추어 볼 때 위법·부당한 처분이라고 할 것이다.

라. 결론

1) 피청구인이 주장한 당해 시설이 요양병원과 같은 시설로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용 없다는 것은 당해 허가 신청의 내용을 오인한 것으로 부당한 주장이며, 주차 공간, 교통량 증가, 앰뷸런스 수시운행, 교통사고 유발 가능성이 커질 수 있다는 주장도 사실관계를 오인한 것이며, 비례의 원칙도 위반한 주장이다.

2) 인근주택에 일조권의 피해에 대한 주장은 기존 허가된 주택과의 형평의 원칙에 위배되며 당해 신청지가 얼마 전까지 피청구인에게 개발행위허가를 받아 주택 건축물을 건립할 수 있는 곳이었다는 것을 감안할 때 평등의 원칙과 자기구속의 법리를 위반한 주장으로서 당해 처분의 위법. 부당함을 반증하고 있다.

3) 이러한 피청구인의 주장을 종합하여 보면 사실관계를 오인하여 평등의 원칙과 자기구속의 원칙을 위반하였을 뿐만 아니라 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유로 요건을 갖춘 자의 허가를 거부함으로서 비례의 원칙도 위반한 처분이라고 할 것이다.

4) 피청구인의 주장은 재가노인복지시설을 마치 혐오시설인 것처럼 과장하거나 장례식장이나 요양병원, 치매노인센터와 같이 오인하여 그러한 시설에서나 일어날 수 있는 일들을 당해 시설에서 일어날 것처럼 사실관계를 호도하였다.

5) 뿐만 아니라 ○○군 관내 다른 시설들이 주택가 내부에 위치하였음에도 피청구인의 허가를 받아 운영 중인데 이러한 사실 마저 간과하고 ○○군 관내 다른 시설과 다르게 주거지역 내부에 있지 않으며 시설의 규모나 서비스의 종류도 주민 정주생활에 영향을 미칠 가능성이 적은 이 사건 시설의 설치를 위한 당해 허가 신청을 거부하는 것은 평등의 원칙과 비례의 원칙을 위반한 것이라고 할 것이다.

6) 청구인은 현재 주간보호서비스센터에서 노인들을 돌보고 있으며 앞으로 어르신들의 건강을 지키고 품위 있는 생활을 위해 노력할 것이다. 이러한 시설에 대하여 피청구인은 부정적인 선입견과 사실관계 오인, 평등·비례의 원칙을 위반한 처분을 한 것으로 이러한 점 들을 양지하시어 당해 불허가 처분을 취소하는 재결을 하여 주시기 바란다.

마. 보충서면

1) ‘건축물 계획 상 요양병원과 같은 시설 건축물 배치로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용없음’을 사유로 부결 처리된 것에 대해서

가) 사건 건축허가 신청과 관련하여 지역 주민들은 생활환경 침해를 주장하며 피청구인에게 진정서와 탄원서를 수회에 걸쳐 제출하는 등 집단민원을 계속 제기하는 상황 등을 종합하여 볼 때 피청구인은 노인복지시설 운영에 대한 세부적인 내용을 검토함으로써 이해관계자들 사이의 권익 균형과 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 판단을 하여야 할 것인데, 이러한 세부 계획을 제출하지 않았으므로 사실 오인이나 재량권 일탈·남용이 없다고 주장하지만,

나) 이는 피청구인 스스로 재량권을 일탈·남용하고 비례의 원칙을 위반하고 있음을 스스로 시인하는 것이다. 판례는 ‘개발행위허가권자는 개발행위허가신청이 관계 법령에서 정한 금지 또는 제한사유에 해당하지 않는 한 원칙적으로 이를 허가하여야 하고, 인근 지역 주민들의 민원이 있다는 사정 등 그 금지 또는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없다고 할 것이다.’라고 판시(대법원 1998. 12. 23. 선고 98두12475 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 등 참조)하고 있다. 피청구인이 이 사건 처분의 근거 규정으로 들고 있는 것은 국토계획법 시행령 [별표1의 2] 개발행위 허가 기준에 1. 분야별 검토사항 라. 주변지역과의 관계 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물의 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이 형태 및 색채가 주변 건축물과 조화를 이루어야 하며 (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것인데, 피청구인은 법령에 없는 이유를 들어 이 사건 처분을 하였다.

다) 이 사건 행정심판에서 피청구인은 집단민원을 계속 제기하는 상황 등을 종합하여 볼 때 피청구인은 노인복지시설 운영에 대한 세부적인 내용을 검토하여야 하는데, 이에 대한 세부운영계획서를 제출하지 않아서 지역주민들의 생활환경에 피해를 판단할 수 없으므로 이 사건 처분을 하였다고 주장함으로써 피청구인이 이 사건 처분의 원인이 집단민원 때문임을 밝히고 있다.

라) 또한 세부운영계획서를 제출하지 않아서 주민들의 생활환경 피해를 심사할 수 없었기 때문에 이 사건 처분을 하였다는 취지의 주장을 하고 있는데, 피청구인의 주장을 주장 그대로 선해(善解)한다고 하여도 피청구인이 당해 시설로 인하여 주민들의 생활환경에 어떤 피해가 있는지에 대해 심사숙고하지 않았음을 알 수 있고 나아가 청구인에게 당해 시설의 내용에 대한 충분한 설명을 요구하지 않았음에도 청구인이 당해 시설에 대하여 충분한 설명을 하였고 이 사건 신청지가 피청구인으로부터 개발행위허가(주택)를 이미 받았던 적이 있었다는 사실을 설명하였을 때 피청구인은 이 사실을 모르고 있었으며 세부운영계획서를 제출하라는 보완요구도 하지 않았다.

마) 개발행위 허가 신청 시 세부운영계획서를 제출하여야 한다는 근거 규정은 없고 제출하라는 안내도 받지 않았지만 피청구인을 찾아가 구두로 설명하였으며, 마을에서는 공청회를 실시하여 당해 시설이 요양병원이나 중증 환자가 이용하는 시설이 아니라는 사실과 교통 체증을 유발하는 시설도 아님을 설명하였다. 또한 건립되는 건축물의 외관이 일반 주택과 거의 똑같은 모습이라 외관 상 마을에 위화감을 주지 않고 주변 환경이나 생태계에 미치는 영향이 없다는 시설이라는 점도 충분히 설명하였다.

바) 그러나 마을 주민들의 민원에 따르면 구급차 등이 자주 왕래하여 교육에 나쁜 영향을 주고 문화재적 가치가 높은 마을에 어울리지 않는 시설이며 노인성 질환 환자가 많은 시설은 마을에 적합하지 않고, 상습 수해지역에 이 사건 시설이 들어와서는 안 된다고 주장한다. 특히 이 지역이 수해 발생 가능성이 높은 지역이라 건립이 적당하지 않다는 이유로 민원을 제기하는 데, 이 시설이 수해를 입게 되면 마을이나 주변에 환경의 오염을 시키는 종류의 시설이 아니므로 수해가 발생하는 것과는 아무 관련이 없고, 당초 처분 사유와 기본적인 사실 관계도 동일하지 않다.

사) 청구인이 증거 자료와 함께 충분한 설명을 제시함에도 잘못된 사실과 그릇된 선입견만을 내세우며 반대 민원을 제기하고 있고 중립적이고 공정한 심사를 하여야 할 피청구인마저 민원인들의 주장에 대한 사실 확인도 하지 않고 똑같은 주장을 되풀이 하고 있다. 그러면서 청구인이 세부운영계획서를 제출하지 않아서 민원의 내용이 사실인지 아닌지를 확인할 수 없다는 이유로 이 사건 처분을 한 것이다. 피청구인은 관계 법령에서 정한 금지 또는 제한사유에 해당하지 않는 이유로 이 사건 처분을 하였으며 인근 지역 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 사실 확인도 하지 않은 채 허가 금지 또는 제한 사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부한 것으로 이 사건 처분은 위법·부당하며 취소되어야 한다.

2) 이 사건 신청지에 주택 건립을 위한 개발행위 허가가 있었던 곳이라는 것에 대해 피청구인은 기존에 개발행위허가가 있었던 곳이라 하더라도 새로운 개발행위 허가 신청이 있는 경우 이를 무조건 허가할 수 있는 것이 아니라 신청 당시 주변 토지이용실태, 건축면적, 허가 목적 등을 고려하여 허가여부를 판단하여야 한다고 주장하는 것에 대해

가) 이 사건 신청지에 있었던 기존 개발행위허가와 현재의 주변 토지 이용실태나 건축 면적을 보면 거의 동일하다. 다만 과거에는 주택 건립이 목적이었다면 이 사건 신청의 목적은 주간보호시설이라는 것이 다르다. 주간보호시설은 주택에서도 할 수 있고, 이 사건 시설도 주택의 모습과 거의 흡사한 모습으로 건립될 예정이므로 과거 개발행위허가 당시와 현재의 상황은 거의 동일하다.

나) 그러므로 기존 허가 당시와 현재 신청 당시 주변 토지이용실태, 건축면적, 허가 목적 등을 고려하여 볼 때 서로 달리 볼만한 사유는 존재하지 않으므로 피청구인의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙, 자기구속의 법리, 평등의 원칙을 위반한 처분이다.

3) 주변에 건축 사례가 있다고 하여 신청지에 대해 무조건 허가를 할 수 있는 것이 아니라 토지의 이용현황 및 자연환경, 생활환경 피해 가능성 등 입지적 여건에 따라 판단한 피청구인의 판단이 합리적이라는 주장에 대해

가) 피청구인이 합리적이라는 이유로 제시한 내용을 보면 이 사건 신청지 250m 거리에 □□초등학교가 있어 이 사건 시설이 들어오면 통행량이 증가하여 교통사고 위험이 증가하는 등 교육환경을 저해한다고 주장하나, 시설 관련 차량은 총 2대이며 하루 총 운행량 10회 미만으로 이 정도의 교통량 증가로 인하여 교통사고 위험이 증가하는 등 교육환경을 저해할 수 있다고는 할 수 없으며, 이 정도의 차량 증가로 교육환경이 저해된다면 이 사건 신청지 맞은 편 공장들은 이 지역에 들어올 수 없었을 것이다.

나) 인근 주택의 일조권 침해를 주장하는 것에 대해서는 기존의 개발행위허가 당시에도 아무 문제없이 허가를 한 사항인 점, 당해 건축물의 높이가 1층 건물에 불과한 점, 인근 주택이 인접 거리에 건립된 점 등을 볼 때 피청구인의 주장은 신뢰보호, 자기구속, 평등의 법리를 위반한 주장이다

다) 이 사건 신청지가 위치한 □□마을은 황씨 5대 집성촌으로 문화재적 가치가 높은 ★★묘역, ♢♢서원, ♠♠사 등이 주변에 위치하고 있다고 주장하는데, 실제로 ★★묘역이나, ♠♠사는 이 사건 신청지와 연관 짓기에는 그 거리가 멀고 마을과 도로, 임야, 농지 등으로 분리되어 있어 한 지역에 있다고 보기 어렵다. 비교적 가까운 거리에 위치한 ♢♢서원도 도로와 농지, 주택 등으로 분리되어 있다. 무엇보다 이 사건 시설이 외관적으로 주택의 모습을 가지고 있고 헌법상의 가치 실현을 위한 사회복지, 노인보호시설임을 감안할 때 이 사건 시설이 문화재적 가치를 떨어뜨린다고 볼 수 있는 근거도 전혀 없다. 피청구인의 주장은 반대를 위한 반대일 뿐만 아니라 헌법적 가치마저 훼손하는 주장으로 현저히 부적당하다. 특히 이러한 주장은 원래의 처분 사유로 제시한 사유와 기본적인 사실관계가 동일하지 않은 사유이므로 당해 행정심판 심리에서 배제하여야 한다.

4) 피청구인은 이 사건 신청지에는 관내 다른 시설과는 달리 집단민원이 존재하므로 평등의 원칙을 위반한 것이 아니며, 공익이 사익에 비하여 현저히 크므로 비례의 원칙을 위반하거나 재량권을 일탈·남용하지 않았다는 주장에 대해

가) 청구인은 ‘막연하거나 객관적이지 않거나 구체적인 근거 없는 추상적 위험성에 기초한 처분이나 사실의 오인, 목적달성을 위한 과도한 수단에 의한 처분은 재량을 일탈·남용한 처분으로 위법하다 할 것이다.’는 판결(청주지방법원 2009. 5.14선고 2008구합803 판결)과 ‘행정기관은 행정을 함에 있어 신의성실의 원칙과 신뢰보호, 투명성 있는 행정을 하여야 하며 공익과 사익을 비교·형량하여 행정을 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유로 요건을 갖춘 자의 허가를 거부해서는 안 된다.‘는 판결(대법원 2003.4.25 선고 2002두3201) 및 ’개발행위허가권자는 개발행위허가신청이 관계 법령에서 정한 금지 또는 제한사유에 해당하지 않는 한 원칙적으로 이를 허가하여야 하고, 인근 지역 주민들의 민원이 있다는 사정 등 그 금지 또는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없다고 할 것이다.‘는 판결(대법원 1998. 12. 23. 선고 98두12475 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 등 참조)로 피청구인의 부당한 주장에 대한 답변을 갈음하며,

나) 그러한 주장의 근거가 이미 설시한 내용인 교통이나 교육 등의 환경과 주거 등 사회적 환경에 대한 과도한 우려인 점, 이러한 피청구인의 주장이 사실에 근거하지 않고 막연한 추측이나 민원인들의 일방적인 주장을 아무런 사실 확인 없이 그대로 옮겨 적는 것에 불과한 것이어서 피청구인의 주장은 사실을 오인·왜곡하고 있으며 법리를 오인한 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

청구인은 이 사건 신청지 지상에 노인복지시설을 신축할 목적으로 2022. 3. 22. 이 사건 신청을 하였는데, 2022. 5. 19. 제5회 ○○군계획위원회에서 심의한 결과, ○○군계획위원회에서는 ‘주변 토지이용에 대한 상충문제로 시설 부적정, 건축물 계획상 요양병원과 같은 시설 건축물 배치로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용이 없음’으로 검토 의견을 제시하면서 ‘부결’ 처리하였으며, 이후 피청구인은 관련법령과 이 사건 신청지 주변의 여건, 관련부서 검토의견 및 지역 주민들의 입장 등을 종합적으로 검토한 결과, 2022. 6. 13. 다음과 같은 사유로 청구인의 건축허가 신청을 불허가한다는 이 사건 처분을 하였다.

나. 이 사건 처분의 관련 법리 및 대법원 판례

1) 국토계획법 제56조 제1항 제1호 및 제2호는 ‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질을 변경하려는 자는 시장 또는 군수의 허가(개발행위허가)를 받아야 한다.’라고 하고 있고 제58조 제1항은 ‘시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.’라고 규정하고 있다.

2) 국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2] 개발행위허가기준 1-라-(1)에서 ‘개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변 건축물과 조화를 이루어야 하며’ (2)에서 ‘개발행위로 건축 또는 설치하는 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염․수질오염․토질오염․소음․진동․분진 등에 의한 환경오염․생태계파괴․위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 개발행위허가 기준으로 규정하고 있다.

3) 대법원 판례는 ‘국토계획법 제58조의 규정에 의한 토지의 형질변경을 포함한 개발행위허가 기준은 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것임으로, 법에 의하여 토지의 형질변경 허가를 결정하는 것은 결국 재량행위에 속한다 할 것이고, 나아가 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈․남용에 대한 심사 여부는 사실오인․비례평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 하고 있으며(대법원 2005. 7. 4. 선고 2004두6181 판결 참조), 행정청이 재량행위를 함에 있어 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 한다.’라고 판시(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결 참조)하고 있다.

4) 특히, ‘환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, 우리 헌법이 ’모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.‘라고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조), ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다.‘라고 판시(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조)하고 있다. 

5) 또 대법원에서는 ‘건축허가권자는 현저한 공익상의 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우이거나, 당해 건축물이 위락시설 또는 숙박시설에 해당하는 경우로서 당해 대지에 건축하고자 하는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경 또는 교육환경 등 주변 환경을 감안할 때 부적합하다고 인정하는 경우건축허가를 하지 아니할 수 있다고 할 것이다.’라고 판시(대법원 2006.11.9.선고 2006두1227판결 등 참조)하고 있다.

6) 도시·군계획위원회는 국토계획법 제113조 제2항 각 호에 정한 사항의 심의 또는 자문이 주요 권한으로 입지의 적정성, 기반시설 계획, 주변지역 환경 및 경관보호, 안정 및 방재계획 등을 중점 심의하는 기구로 도시·군계획위원회의 심의결과는 합리적이 이유가 없다면 존중되어야 할 사항이며, 그 심의결과는 행정청을 구속하는 것은 아니지만, 행정청이 그 심의결과를 존중할 책무는 있다고 할 것이다. 

다. 청구인의 주장에 대한 반박

1) 건축물 계획상 요양병원과 같은 건축물 배치로 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부적인 내용이 없다는 것에 대하여

가) 먼저, 대법원에서는 「환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 합리성이 없거나 상반되는 이익과 가치를 대비해 볼 때 형평과 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되지 않는 한 폭넓게 존중되어야 한다라고 판시(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조)한 바 있는데,

나) 위 판시를 이 사건에 비추어 살펴보면, 이 사건 신청과 관련하여, 지역 주민들은 생활환경 침해를 주장하며, 피청구인에게 진정서와 탄원서를 수회에 걸쳐 제출하는 등 집단민원을 계속해서 제기하고 있는 상황 등을 종합해볼 때, 피청구인으로서는 청구인의 노인복지시설 운영에 관한 세부적인 내용을 검토함으로써 이해관계자들의 사이의 권익 균형과 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 재량적 판단을 할 수 밖에 없는 것인데, 청구인이 노인여가시설로 실제 운영할 수 있는 세부계획을 제출하지 않았던 사정을 볼 때, 피청구인에게 사실관계의 오인이 있었다거나, 재량권을 일탈·남용했다고 보기는 어렵다.

2) 이 사건 신청지 및 주변 토지에 대한 건축허가사례에 대하여

가) 건축허가(개발행위 허가)는 신청지 별로 환경 등에 미치는 영향이나 건축면적, 입지여건, 허가시점, 건축허가 목적 등이 모두 다르기 때문에 일률적으로 건축허가(개발행위 허가)를 할 수 있는 것이 아니라, 개별 건축허가(개발행위 허가) 신청이 관련법령에 비추어 적법한 지 여부를 검토한 후 허가 여부를 결정하는 것이므로 기존에 건축허가(개발행위 허가)가 신청된 토지에 새롭게 건축허가(개발행위 허가) 신청이 있는 경우, 피청구인으로서는 개발행위허가가 있다고 하여 이를 무조건적으로 이를 허가할 수 있는 것은 아니고, 신청 당시의 주변 토지이용실태, 건축면적, 건축허가 목적 등 구체적인 지역 상황 등에 미치는 영향 등을 고려하여 허가 여부를 판단해야 하는 것이다.

나) 사건 이 사건 신청지에 노인복지시설이 건립될 경우 사업대상지와 250m 거리에 □□초등학교가 위치하고 있어, 노인복지시설 건립에 따른 통행량 증가로 인해 교통사고 위험이 증가되는 등 교육환경을 저해시킬 수 있으며, 노인복지시설 주변 차량 불법 주·정차로 인해서 주민 불편을 초래하게 되고, 인근 주택의 일조권 피해와, 각종 소음과 매연으로 인한 생활환경이 저해될 수 있다는 점 등은 누구라도 쉽게 예상해볼 수 있다.

다) 그렇기 때문에, 이 사건 신청지 토지 및 주변 토지에 건축허가 사례가 있었기 때문에 이 사건 신청지에 대해서도 무조건적으로 허가하여야 한다는 청구인의 주장보다는 토지의 이용현황 및 자연환경, 생활환경 피해 가능성 등 입지적 여건에 따라 이 사건 신청에 대하여 불허가 한 피청구인의 판단이 보다 합리적이라고 보아야 할 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없다.

3) ○○군 관내 다른 재가노인복지시설과 비교할 때 평등의 원칙에 반한다는 주장에 대해

가) 청구인은 ○○군 관내 다른 재가노인복지시설과 비교할 때, 이 사건 처분이 평등의 원칙에 반한다고 주장하고 있으나, 앞서 피청구인이 상세하게 말씀드린 바와 같이, 피청구인으로서는 기존에 관내 다른 재가노인복지시설에 대한 개발행위허가가 있다고 하여 이를 무조건적으로 이를 허가할 수 있는 것은 아니고, 신청 당시의 주변 토지이용실태, 건축면적, 건축허가 목적 등 구체적인 지역 상황 등에 미치는 영향 등을 고려하여 허가 여부를 판단해야 하는 것인데, 이 사건 시설이 기 허가된 관내 다른 재가노인복지시설과 비교할 때, 다음과 같은 이유로 입지적 여건이나 환경이 단순하게 동일하다고 할 수는 없다.

나) 먼저, 이 사건 신청지는 관내 다른 재가노인복지시설과 달리 250m 거리에 □□초등학교가 위치하고 있어, 이 사건 신청지에 노인복지시설이 건립될 경우 교통사고 위험 증가와 같은 교육환경에 매우 좋지 않은 영향을 미칠 수 있으며, 또 이 사건 신청지가 위치하고 있는 □□마을은 황씨 5대 집성촌으로, 역사도로가 시작되며, 문화재적 가치가 높은 ★★묘역, ♢♢서원, ♠♠사 등이 인근에 위치하고 있다. 특히, 이 사건 건축허가 신청과 관련하여, 관내 다른 재가노인복지시설과 달리, 지역 주민들이 생활환경 침해를 주장하며, 피청구인에게 진정서와 탄원서를 수회에 걸쳐 제출하는 등 집단민원을 계속해서 제기되고 있는 사정 등을 종합해볼 때, 다른 재가노인복지시설과는 비교할 때 이 사건 불허가 처분이 평등의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

4) 앞서 피청구인은 이 사건 신청지에 노인복지시설이 건립될 경우 정주생활(주거, 교육, 교통 등 주변의 사회적 환경)에 매우 안 좋은 영향을 미칠 수밖에 없다는 점에 대해서 상세하게 말씀드린 바 있으며, 인근 주민들이 입게 될 수 있는 정주생활의 불이익은 이를 방지하거나 복구하는 것이 용이하지 않을 뿐 아니라, 자연환경과 사회 환경은 한 번 파괴되면 그 회복에 막대한 시간과 비용이 소요되며, 그로 인한 불이익은 국민 전체 및 후세에까지 미치게 되는 특성이 있으므로, 자연환경 및 생활환경상의 손실이나 무분별한 국토 개발에 따른 경관 등의 훼손을 방지하고 체계적인 개발행위를 유도함으로써 달성하고자 하는 공익은 청구인의 사익에 비하여 더욱더 중대하다고 할 수 있다. 따라서 이상과 같은 이유로 불허가 한 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

5) 대법원에서는 ‘건축허가권자는 현저한 공익상의 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우이거나, 당해 건축물이 위락시설 또는 숙박시설에 해당하는 경우로서 당해 대지에 건축하고자 하는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경 또는 교육환경 등 주변 환경을 감안할 때 부적합하다고 인정하는 경우 건축허가를 하지 아니할 수 있다고 할 것이다.’라고 판시(대법원 2006.11.9.선고 2006두1227판결 등 참조)하였는데, 이 사건 처분을 통해 지역 주민들이 쾌적한 환경에서 계속해서 생활할 수 있게 하는 것은 공익상 필요성이 매우 높고 동시에 지방자치단체의 의무라는 점, 또 이 사건 신청에 대해서 정주생활(주거, 교육, 교통 등) 피해를 이유로 지역 주민들이 노인복지시설 건립을 결사반대하고 있는 점 등의 특별한 사정을 이 사건 판단에 있어서 참작되어야 할 것이다.

라. 결론

이상과 같은 여러 사정을 감안해본다면, 이 사건 처분은 건축허가(개발행위, 농지전용허가 포함) 기준에 따라 피청구인에게 부여된 재량권의 범위 내에서 관계법령 및 사실에 따라 적법·타당하게 이루어졌기 때문에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다 할 것이므로, 청구인의 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

4. 관계법령

가. 건축법 제11조

나. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제59조

다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2], 제57조

5. 인정사실

가. 청구인은 이 사건 신청지인 ○○군 ◇◇읍 □□리 833-6(답, 계획관리지역, 594㎡) 및 833-7(답, 계획관리지역, 134㎡)을 소유하고 있는 자이다.

나. 청구인은 2022. 3. 22. 피청구인에게 건축허가 신청서를 제출하였다.

다. 2022. 5. 19. 피청구인은 제5회 ○○군계획위원회 심의 결과 ‘부결’을 통보하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

라. 피청구인은 2022. 6. 13. 청구인에게 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제59조 및 같은 법 시행령 제56조 [별표1의2]에 따라 이 사건 처분을 통보하였다.

마. 청구인은 2022. 7. 4. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

바. 경상남도행정심판위원회는 2022.8.17. 현장 확인을 통해 이 사건 신청지가 △△·▲▲마을 경계 부근으로 폭 7m 도로와 연접하여 위치하며, □□초등학교와의 인접성, 마을 진·출입 도로 상황 등에 대해 확인하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 건축법 제11조 제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에 따르면 제1항에 따른 건축허가를 받으면 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며 3호에 따라 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.

2) 건축법 제61조에 제1항에 따라 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 규정은 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이를 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다고 규정하고 있으며 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제86조 제1항은 건축물의 각 부분을 정북방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제3호에 따르면 건축물의 정북방향의 인접 대지가 전용주거지역이나 일반주거지역이 아닌 용도지역에 해당하는 경우 제1항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다.

3) 국토계획법 제56조 제1항 1호에 따르면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 행위를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며 같은 법 제58조에 따르면 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 제4호에 따르면 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있다.

4) 같은 법 제59조 제 1항에 따르면 관계 행정기관의 장은 제56조 제1항 제1호부터 제3호까지의 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 이 법에 따라 허가 또는 변경허가를 하거나 다른 법률에 따라 인가ㆍ허가ㆍ승인 또는 협의를 하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제57조 제1항 1의2호 다목 7)에 따라 노인복지시설은 도시계획심의위원회 심의를 거쳐야 함을 규정하고 있다.

5) 또 국토계획법 시행령 제56조에 따르면 개발행위허가의 기준은 [별표1]로 규정하고 있으며 1. 분야별 검토사항 라목(주변지역과의 관계)에 따르면 (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것을 규정하고 있고 마목(기반시설)에 따르면 (1) 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것을 규정하고 있다. 

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

대법원에 따르면 ‘건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다.’고 판시(대법원 2005.7.14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010.2.25. 선고 2009두19960 판결 등 참조)하고 있고,

또한 대법원은 ‘재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.’고 판시(대법원 2010.2.25. 선고 2009두19960 판결 등 참조)하는 바, 위 판례의 법리에 따라 각 처분사유별로 위법·부당 여부를 살펴본다.

1) 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 삼고 있는 불허가 사유는 국토계획법 시행령 제56조 [별표1의2] 개발행위허가 기준 1. 분야별 검토사항 라목 주변지역과의 관계 (1), (2)호 및 마목 기반시설 (1)에 따라 검토한 결과 이 사건 신청지는 인근에 □□초등학교가 있어 교육환경 저해가 우려되고 주변의 교통소통에 지장을 초래할 가능성이 있으며, 주거 밀집지역인 인근 주택에 일조권 피해와 소음·분진 등의 위해 발생 우려가 있으므로 개발행위허가기준 주변지역과의 관계 부적합 및 입지 부적정 사유로 ‘불허가’처분을 하였다.

2) 법원에 따르면 ‘주변 환경 및 경관과의 조화 여부는 같은 법 시행령 제56조 제1항에 따른 별표1의 기준을 종합하여 보더라도 판단하는 자의 지극히 주관적인 기준에 따라 자의적으로 해석될 여지가 많은 부분으로서, 행정청인 피고가 국토계획법 제58조 제4호의 규정을 근거로 개발행위허가를 거부하기 위하여서는 합리적이고 구체적인 객관적 사유를 제시하여야 하고, 그러한 사유 없이 단지 추상적인 위 규정에만 근거하여 주변 환경 또는 경관과 조화를 이루지 않는다는 이유로 허가를 거부할 수 없다.’고 판시(청주지방법원, 2008.1.6. 선고 2008구합87 판결 참조)하고 있음에 따라 살펴보면,

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건축 불허가처분 취소 심판청구사건