청구인은 ◎◎군 ●●공설시장에서 점포를 실질적으로 운영해 온 자로서 사용허가를 득하지 않고 시장 점포를 무단점유하고 있다는 사유로 피청구인으로부터 원상복구 및 자진이전명령 처분을 받고 그 처분의 취소를 청구한 사건으로, 공유재산법 및 ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례에 따른 사용허가 없이는 법적권리가 인정되지 않는다고 보아 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 본 사례

경남행심 제2022-162호
 

A 

B

가. 공유재산 및 물품 관리법 제6조, 제20조, 제83조

나. ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례 제4조, 제7조, 제25조

청구인의 청구를 기각한다. 

피청구인이 2022. 5. 13. 청구인에게 한 원상복구 및 자진이전 명령을 취소한다는 재결을 구함. 

이 유(2022-162)

1. 사건개요

가. 청 구 인 : A

나. 피청구인 : B

다. 청구내용

청구인은 ◎◎군 ●●공설시장 점포 58호에서 ‘◇◇◇◇’이라는 상호의 점포(이하, ‘이 사건 점포’라 한다)를 실질적으로 운영해 온 자로서, 피청구인의 ●●공설시장 점포 사용 실태조사 결과, 청구인이 이 사건 점포에 대한 사용허가를 득하지 않고 시장 점포를 무단 점유하고 있다는 사유로 2022. 5. 13. 피청구인으로부터 원상복구 및 자진이전 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 통보받고, 그 처분의 취소를 청구한 사건이다.

2. 청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

1) 청구인은 지체 장애인으로서, 40여년 전부터 ◎◎군 ●●면 공설시장 점포 58호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에서 청구인의 남편(C)이 피청구인으로부터 허가를 받아서 ‘◇◇◇◇’이란 상호로 생선류 판매영업을 하여 오던 중, 20여년 전에 갑작스런 사고로 남편이 사망하여 실질적인 상속권자로서 점포사용 권리도 승계받았으나, 남편의 채무자로부터 점포를 집행당하지 않으려는 욕심으로, 당시 점포앞 노상에서 조개류를 판매하고 있던 청구외 진○○(36.**.**., 이하 ‘명의자’라 한다)에게 부탁하여 아무런 부담없이 점포명의를 돌려놨던 사실이 있다.

2) 이후 청구인은 명의자를 점포내에 들이고, 각자의 영업을 하도록 허용하였으나 점포 사용료나 공과금은 모두 청구인이 부담하였고(매년 사용료를 청구인이 내고 영수증 일부를 보관하고 있음), 명의자는 어떠한 금전적 부담도 하지 아니하였기에 실질적 점포의 권리자는 청구인이 분명하다. 이 사실은 명의자나 시장번영회장, 여타 점포주 모두가 인정하고 있고 또 2021년 말까지 부족함 없이 점포를 공연 평온하게 사용하여 온 점이 이를 증명하고 있다.

3) 한편 청구인은 점포사용 권리를 남편의 사망으로 인해 상속받아 사용하여 오던 중, 지난해 12월경 무권리자인 명의자가 독단적으로 점포 사용(변경)허가를 받으려다 실패하자 화가나서 같은 해 12. 20. 피청구인에게 폐업 및 해지신고서를 제출한 사실이 있고, 청구인도 본인 명의로 사용허가를 받고자 하였으나 이것마자 피청구인은 허용되지 아니하였다.

4) 이에 2022. 5. 13. 피청구인은 점포의 진정한 사용권자인 청구인에게 무단점유점포 원상복구 및 자진이전 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 청구인은 이를 2022. 5. 19. 송달 받았다. 그러나 지체장애가 있는 몸으로 40여년 간 이 점포에서 영업해온 청구인의 입장에서는 너무나 억울하다 생각되어 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판을 청구하기에 이른 것이다.

나. 이 사건 처분의 위법·부당성

1) 청구인은 점포 무단점유자가 아닌 진정한 사용 권리자이다.

가) 청구인은 지체 장애인으로서, 40여년 전부터 ◎◎군 ●●면 공설시장점포 58호에서 청구인의 남편(C)이 피청구인으로부터 허가를 받아서 ‘◇◇◇◇’이란 상호로 생선류 판매영업하여 오던 중, 20여년 전에 갑작스런 사고로 남편이 사망하자 상속권자로서 실질적인 점포사용 권리를 승계받았으나, 남편의 채무자로부터 점포를 집행당하지 않으려는 욕심으로, 당시 점포앞 노상에서 조개류를 판매하고 있던 명의자에게 부탁하여 아무런 부담없이 점포명의를 돌려놨던 것이기에 점포의 진정한 법적 권리는 청구인에게 있다.

나) 이후 청구인은 명의인 청구외 진○○을 점포내에 들이고, 각자의 영업을 하도록 허용하였으나 점포 사용료나 공과금은 모두 청구인이 부담하였고(매년 사용료를 청구인이 내고 영수증 일부를 보관하고 있음), 명의인은 어떠한 금전적 부담도 하지 아니하였기에 실질적 점포의 권리자는 청구인이 분명하다. 이 사실은 명의자나 시장번영회장, 여타 점포주 모두가 인정하고 있고, 또 2021년 말까지 부족함 없이 점포를 공연 평온하게 사용해 왔기에 정당한 사용권 역시 청구인에게 있음이 증명되고 있다.

2) 무권리자인 명의인이 피청구인에게 제출한 점포사용해지 신고서는 무효이다.

한편 지난해 12. 20.경 무권리자인 명의인이 일방적으로 점포 사용(변경)허가를 받으려다 실패하자, 같은 해 12. 20. 피청구인에게 폐업 및 해지신고서를 제출한 사실이 있으나, 이 신고는 청구인이 정상적인 영업을 하고 있는 상태에서 점포의 진정한 사용권이 없는 사람이 화가나서 한 행위이기 때문에 내용상 당연히 무효이다.

3) 이 사건 처분은 원상복구 등 법리를 오해한 잘못이 있다.

가) 이 사건 처분은 진정한 사용권리가 있는 청구인에게 원상복구와 이전을 명령한 것으로서 내용상 부당하고, 또 행정처분 법리를 오해 내지 남용한 잘못이 있다.

나) 특히 이 사건 처분은 40여년 간을 이 사건 점포에서 영업을 계속 이어온 청구인에게 점포의 상속과 사용권한 등을 따져 보지도 아니한 채 형식상 명의자가 아니라는 이유로 진정한 사용권자인 청구인에게 원상복구를 명령한 것이기에 처분의 위법성은 더하여진다고 볼 수 있다.

4) 이 사건 처분의 실현으로 얻는 법익보다 청구인이 입는 손해가 너무 중대하다.

가) 피청구인이 이 사건 처분의 실현으로 달성하고자 하는 법익을 살펴보더라도 결국 점포의 사용권자가 바뀌는 것 외에 달리 이익이 없어 보이는 반면에 청구인이 40년 간 점포를 성실하게 경영하여 쌓아온 점포의 생선판매 영업권리를 박탈함으로서 발생하는 청구인의 불이익은 반평생의 삶을 송두리째 앗아갈 정도로 청구인에게 너무나 잔인한 처분이다.

나) 또한, 청구인은 신체장애가 있는 몸으로서 40여년 간 이어온 유일한 생계수단인 생선가게를 그만두는 손해가 발생하기에, 이는 너무나 가혹한 처분이어서 피청구인 재량의 범위를 넘어서는 위법·부당한 처분이 분명해 보인다.

다. 결론

따라서, 이 사건 처분은 피청구인이 ① 상속에 의한 점포사용권 불인정, ② 원상복구 법리의 오해, ③ 재량범위를 넘는 가혹한 처분이어서 위법·부당한 처분이 분명하므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.

3. 피청구인 주장의 요지

가. 이 사건 처분의 경위

- 2019. 1. 1. ~ 2021. 12. 31. : ●●공설시장 점포 58호 진○○ 명의 시장사용허가

- 2021. 12. 9. : 청구인, 본인 명의 시장사용허가신청 방문·전화문의

- 2021. 12. 9. : 피청구인, 청구인 본인 명의 시장사용허가신청 불가 안내

- 2021. 12. 30. : 진○○, 시장사용 해지신고서 제출

- 2021. 12. 31. : 청구인, 진정서 제출

- 2022. 1. 6. : 진정서에 대한 회신(피청구인→청구인)

- 2022. 1. 28. : ●●공설시장 점포 사용실태조사(무단점유 사실 안내 및 구두 계도)

- 2022. 2. 18. : ●●공설시장 점포 사용실태조사(무단점유 사실 안내 및 구두 계도)

- 2022. 4. 1. : ●●공설시장 무단점유 점포 원상복구 및 자진이전 명령

- 2022. 4. 18. : 청구인, 행정심판 청구 및 집행정지 신청

- 2022. 4. 19. : 행정처분 취소 통보

- 2022. 4. 19. : ◎◎군 ●●시장 무단점유에 따른 원상복구 및 자진이전 명령 처분 사전통지

- 2022. 4. 27. : 처분 사전통지에 따른 의견서 접수(청구인→피청구인)

- 2022. 5. 11. : ◎◎군 ●●시장 처분사전통지에 따른 의견 검토결과 기각통보

- 2022. 5. 12. : ●●공설시장 무단점유 점포 원상복구 및 자진이전 명령

- 2022. 5. 20. : 청구인, 행정심판 청구 및 집행정지 신청

나. 이 사건 처분의 적법·타당성

1) A이라는 청구인의 주장에 대해

가) 피청구인 ◎◎군은 현재 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다)에 따라 ‘공유재산’인 ●●공설시장을 관리하는 지방자치단체이다.

나) ‘●●공설시장’은 공유재산 중 행정재산으로서, 행정재산은 대부계약의 대상이 될 수 없으며 공법(公法)상의 행정처분인 사용·수익허가의 대상이 될 수 있을 뿐이다.

다) 먼저, 피청구인인 ◎◎군은 사용·수익허가를 청구외 진○○에게 허가하였으므로, 청구인인 A와는 하등 관계가 없다고 할 것이다.

라) 청구인의 ‘사용권리자’와 ‘무권리자’에 대한 주장은 사법(私法)상의 권리주장이라 볼 수 있는데, 사용·수익허가와 관련되어 있는 행정재산인 ‘●●공설시장’에 대한 법률관계에서는 “행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509)”의 판례 등을 보자면, 청구인이 주장하는 사법(私法)의 규정이 그대로 적용되지 아니 하다 할 것이다.

마) 행정심판청구서에서는 청구인이 점포명의를 돌려 ◎◎군 ●●시장 관리 및 사용 조례를 위반하여 양수·양도하여 운영한 사실이 명시되어 있으며, 허가자였던 청구외 진○○의 시장사용해지신청서를 제출했음에도 점포를 무단 점유하여 운영하고 있음을 인정하고 있다. 이는 명백히 공유재산법과 ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례를 위반한 사실이라 할 것이다. 또한 공유재산법 제83조 제1항으로 “지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다”라고 규정되어 있으므로 피청구인의 점포 원상복구 및 자진이전 명령은 위법·부당한 처분이라 할 수 없다.

다. 결론

따라서 청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이므로 이를 기각하여 주시기 바랍니다.

4. 관계법령

가. 공유재산 및 물품 관리법 제6조, 제20조, 제83조

나. ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례 제4조, 제7조, 제25조

5. 인정사실

가. 청구외 진○○은 2018. 12. 27. 이 사건 점포의 사용 허가 신청을 하였고, 피청구인은 2018. 12. 31. 청구외 진○○에게 이 사건 점포의 사용 허가를 하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

나. 청구외 진○○은 2021. 12. 30. 피청구인에게 이 사건 점포의 해지 신고를 하였고, 그 주요내용은 다음과 같다.

다. 청구인은 2021. 12. 29. 피청구인에게 진정서를 제출하였고, 피청구인은 2022. 1. 6. 청구인의 진정서에 대한 회신을 하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

라. 피청구인은 2022. 1. 28., 2022. 2. 18. ◎◎군 ●●공설시장 점포 사용 실태조사를 하였고, 그 결과 이 사건 점포를 청구인이 무단점유 및 영업하고 있음을 확인하였고, 2022. 4. 19. 청구인에게 ◎◎군 공설시장 무단점유에 따른 원상복구 및 자진이전 명령 처분 사전통지를 하였다.

마. 청구인은 2022. 4. 27. 피청구인에게 의견서를 제출하였고, 이에 피청구인은 2022. 5. 11. 청구인의 의견 검토결과 기각통보를 하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

바. 피청구인은 2022. 5. 13. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

사. 청구인은 2022. 5. 26. 이 사건 행정심판을 청구하였다.

6. 판단

가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령을 살펴보면,

1) 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제6조 제1항에서는 “누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 제20조 제1항, 제3항 및 제5항에서는 “지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있으며, 사용허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용·수익하게 하여서는 아니되고, 사용허가기간이 끝나거나 제25조에 따라 사용허가가 취소된 경우에는 그 행정재산을 원상대로 반환하여야 한다”라고 규정하고 있다. 아울러, 같은 법 제83조 제1항에서는 “지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

2) ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례 제4조 제1항에서는 “시장 점포나 장옥을 사용하고자 하는 자는(사용기간 연장이나 사용변경을 하고자 하는 때를 포함한다) 별지 제1호 및 제1-1호 서식에 의한 시장사용허가 신청서를 제출하여 군수의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 제2항에서는 “사용자 결정은 시장사용허가 신청서를 제출한 자를 대상으로 군수가 공개추첨으로 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제3항에서는 “군수는 5년의 기간 내에서 시장의 사용·수익을 허가할 수 있으며, 이를 갱신하고자 하는 자는 기간 만료 1개월 전에 별지 제1호 및 제1-1호 서식에 의한 신청서를 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

아울러, 같은 조례 제7조 제1항에서는 “사용자는 그 사용권을 상속에 의한 승계 이외에는 군수의 허가 없이 타인에게 양도 또는 재임대하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 제12조에서는 “시장 사용자가 허가 없이 시장 설비를 변경하거나, 새로 설비를 하였을 때에는 군수는 원상회복을 명하거나 사용자 부담으로 원상회복 시킬 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 제25조에서는 “시장의 재산관리에 관하여 이 조례에 규정하지 아니한 사항은 지방재정법 및 전통시장 및 상점가 육성에 관한 특별법과 공유재산 및 물품 관리법, ◎◎군 전통시장 및 상점가 육성을 위한 조례와 ◎◎군 공유재산 관리 조례의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있다.

나. 다음으로 이 사건 처분의 위법·부당 여부를 살펴보면,

1) 대법원 판례에 따르면, “공유재산 관리청의 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 참조).” 또한 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, “이러한 재량에 의한 행정처분이 그 재량권 행사에 하자가 있었다거나 그 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 원칙적으로 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·증명하여야 한다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 참조).”고 판시하고 있다. 이러한 판례의 법리와 관계법령 등에 비추어 이 사건을 살펴본다.

2) 청구인은 40여년 전부터 이 사건 점포의 실 사용자였고 점포 명의를 돌려놨을 뿐 점포의 진정한 법적권리는 청구인에게 있고, 무권리자인 명의인이 제출한 점포 사용 해지 신고서는 무효이므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다는 취지의 주장을 하고 있으나,

가) 공유재산법 제20조 제1항에 의하면 “지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있고, ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례 제4조 제1항 및 제2항에서는 “시장 점포나 장옥을 사용하고자 하는 자는 시장사용허가 신청서를 제출하여 군수의 허가를 받아야 하고, 사용자 결정은 시장사용허가 신청서를 제출한 자를 대상으로 군수가 공개추첨으로 정한다.”라고 규정하고 있는바, ◎◎군의 공유재산 중 행정재산인 ●●공설시장의 이 사건 점포는, 시장 점포를 사용하고자 하는 자가 사용신청서를 제출하여 피청구인의 허가를 받아야만 사용할 수 있다 할 것이다.

인정사실에 의하면, 청구인이 아닌, 청구외 진○○가 피청구인에게 ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례 제4조의 규정에 따라 이 사건 점포의 사용허가(2019. 1. 1. ~ 2021. 12. 31.)를 신청하였고, 이에 피청구인은 이 사건 점포의 사용허가를 하였으며, 이후 청구외 진○○가 2021. 12. 30. 이 사건 점포의 해지 신고를 한 사실이 확인되는바, 이 사건 점포 사용허가의 대상자는 청구외 진○○이므로, ‘점포 명의를 돌려놨을 뿐 40여년 전부터 이 사건 점포의 실사용자는 청구인이므로 점포의 진정한 법적권리는 청구인에게 있다’는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.

나) 또한, 청구인이 제출한 행정심판청구서 및 진정서, 피청구인의 출장결과보고서 등에 따르면, 청구인이 점포 명의를 돌려 이 사건 점포를 양수·양도하여 운영해왔고 청구외 진○○가 시장사용해지신청서를 제출한 뒤에도 이 사건 점포를 무단 점유하여 운영해 왔던 사실이 인정되는바, 이는 공유재산법 및 ◎◎군 공설시장 관리 및 사용 조례를 위반한 것이므로 공유재산법 제83조에 따라 이 사건 처분한 것은 적법·타당하다 할 것이다.

3) 따라서, 공유재산에 대하여 피청구인이 해당 지방자치단체 전체의 이익에 맞도록 하고, 공공가치와 활용가치를 고려하여 한 이 사건 처분으로 청구인이 입는 재산상의 손해보다 피청구인이 달성할 공익이 크다고 할 것이므로 피청구인의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법은 없다 할 것이다.

다. 결론

그렇다면, 청구인의 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

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